Radicación n.° 55131 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4897-2018 Radicación n.° 55131 Acta 33 Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARIO CORREA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 31 de agosto de 2011, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Mario Correa, presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, desde el 3 de febrero de 2002, momento en el que cumple los requisitos legales; las mesadas pensionales “ comunes y especiales, pasadas y futuras, debidamente indexadas ”; los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993; las costas del proceso; y lo que ultra y extra petita resulte demostrado.

Como fundamentos facticos de sus pretensiones, esgrimió que nació el 3 de febrero de 1932 y en la actualidad cuenta con más de 78 años de edad; que laboró para varias empresas por un lapso superior a los 20 años, tiempo que estuvo afiliado al ISS cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pero “con tan mala suerte que todo el tiempo no aparece reportado para pensión, pues el ente accionado solo reconoce 924 semanas cotizadas ”.

Al efecto manifestó, que ha sufragado las semanas requeridas por la Ley 100 de 1993, para que le sea reconocida la pensión de vejez, con sujeción al régimen de transición, toda vez que cuenta con más de 60 años de edad y 1000 semanas cotizadas al sistema; que mediante acto administrativo N° 011743 del 30 de abril de 2008, se le manifestó la existencia de un bono pensional por el tiempo que prestó el servicio militar, temporalidad que no fue tenida en cuenta para el computo de cotizaciones, y en tal virtud fue negado el reconocimiento de la prestación, accediendo de tal forma a la indemnización sustitutiva, erogación pecuniaria que no fue aceptada ni cobrada por el actor.

Igualmente adujo, que mediante Resolución del 30 de abril de 2008, el instituto demandado, negó la prestación económica pretendida, decisión en la que al momento de estudiar su historia laboral, pasó por alto las semanas que se habían cotizado por el tiempo que prestó el servicio militar, tal y como consta en el bono pensional aportado con la demanda, tiempo que al ser computada con las 924 semanas que aparecen debidamente certificadas, arrojan un número mayor de las 1.000 semanas.

Finalmente esgrimió, que el Instituto convocado al proceso, está en mora de pagar las mesadas pensionales comunes y especiales, pasadas y futuras al actor, pues no hay razón para retardar su pago, con los respectivos interés de ley (artículo 141 Ley 100 de 1993), lo que lo hacía beneficiario del régimen de transición; La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las pretensiones, manifestando que no le constan los supuestos fácticos atinentes al natalicio del actor y su edad al momento de presentación de la demanda; la labor desempeñada por el demandante al servicio de varias empresas, por una temporalidad superior a los 20 años, lapso que estuvo afiliado al ISS; el número de semanas acreditadas mediante resolución N° 011743 del 30 de abril de 2008, acto administrativo que además no tuvo en cuenta el período del servicio militar prestado por el accionante, representado en el bono pensional incorporado con la demanda; la densidad de cotizaciones sufragadas al ISS, que computadas con el tiempo de servicio militar arrojan un número superior a 1000 semanas.

Así mismo esgrimió, que no son ciertos los hechos referentes a que el actor sufragó las cotizaciones exigidas por la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de la pensión de vejez deprecada, al igual que la negativa del derecho mediante resolución No. 011743 del 30 de abril de 2008; en torno a la situación fáctica restante manifestó, que no es un hecho.

Propuso las excepciones de falta de competencia, ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, violación al artículo 97 numeral 7 del CPC por falta de requisitos formales, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe del seguro social, imposibilidad de condena en costas, compensación y pago. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto del Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante providencia del 15 de abril de 2010, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar al demandante, la pensión de vejez a partir del 10 de diciembre de 2005; el retroactivo pensional causado desde el 10 de diciembre de 2005, hasta el 30 de abril de 2010; las mesadas adicionales de junio y diciembre, sin perjuicio de los incrementos anuales; los intereses moratorios, liquidados sobre el valor del retroactivo pensional, mes a mes a la tasa más alta que certifique la Superintendencia Financiera de Colombia para los créditos de libre asignación, a partir del 9 de noviembre de 2005, y hasta el momento en que se verifique el pago total de la obligación. Declaró la no prosperidad de las excepciones y condenó en costas al Instituto convocado.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la accionada, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Medellín, a través de la sentencia del 31 de agosto de 2011, revocó la decisión emitida por el juzgador de primer grado, y en su lugar, absolvió al Instituto de Seguros Sociales del reconocimiento y pago de la pensión deprecada, y condenó en costas a la parte demandante.

Para fundamentar su decisión, el Tribunal advirtió que en razón a que el actor contaba con 58 años de edad al 1 de abril de 1994, y había estado vinculado laboralmente al sector privado, era beneficiario del régimen de transición; sin embargo, no satisfizo la densidad de cotizaciones dispuestas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

En el anterior contexto, consideró que conforme a los elementos de prueba allegados al plenario, es posible determinar que el actor no reúne los requisitos contenidos en la normativa aludida, pues de las cotizaciones sufragadas al Sistema de Seguridad Social en pensiones administrado por el ISS, se tiene que en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, únicamente aportó 379.4286 semanas, densidad insuficiente para alcanzar las 500 requeridas para ser beneficiario de la prestación pretendida.

Aunado a lo expuesto precisó, que una vez verificado el caso en concreto del accionante, este “ solo llena el requisito de la edad, mas no el número de semanas requeridas de 1050 para el año 2005, fecha en la cual dejó de cotizar, por cuanto el periodo aportado al ISS sector privado fue de 933.1428 semanas, e incluso con el tiempo laborado en el sector público establecido en 75.1428 semanas, no aportadas al ISS, pero atendida la emisión al ISS del correspondiente bono pensional el cual consta certificado con la información laboral con el No. 39751, se tiene un total de 1.008.2856 semanas aportadas al sistema ”, lo que a todas luces impide la configuración del derecho pensional solicitado.

Finalmente, resaltó que en armonía a la jurisprudencia reiterada de esta Sala de la Corte en sentencia rad. 40.765, se plantea la imposibilidad de sumar tiempos públicos y privado cuando la controversia se encuentra enmarcada bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990; ello en razón a que conforme a tal normativa, no existe disposición alguna que “ permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado con servidores públicos, como si acontece a partir de la Ley 100 de 1993, para pensiones que se rijan en su integridad por ella ”.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia, revoque (sic) el fallo de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron oportunamente replicados y que pasan a ser examinados.

PRIMER CARGO Se formula de la siguiente manera: “Denuncia en la sentencia gravada, por la vía directa. Interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 101 de Decreto 1950 de 1973 y 40 de la Ley 48 de 1993, 7, 10, 13 literales c), f), h), 36 inciso 2°, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y 7 de la Ley 71 de 1988, Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional En el desarrollo de la acusación, la recurrente aduce que el tiempo se servicio militar, tal y como lo disponen las preceptivas legales enunciadas, debe ser contemplado para efectos pensionales, sin restricción alguna, esto es, obviando la necesidad de pertenecer a una caja o fondo del orden nacional o territorial, situación respecto de la cual insiste que “ no es válido decir que en este caso aunque la Corte hiciere de lado lo que dispone le Lay 100 de 1993, al efecto de cuyas normas se transcribieron, existe un soporte jurídico para que proceda la sumatoria del tiempo de servicio militar obligatorio con las cotizaciones efectuadas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES aun antes de la Ley 100 de 1993 e inclusive de la Ley 71 de 1988 ” Definido lo anterior, la censura sostiene la indebida aplicación de la Ley 100 de 1993, argumentando que conforme a lo expuesto, lo que ocurrió fue la derogatoria tacita.

Como argumento final esgrime, la aplicación del principio de favorabilidad, conforme a lo preceptuado por el artículo 20 y 21 del C.S.T y el artículo 53 de la Constitución Política, dando prevalencia a la “ situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. En este orden, aduce la procedencia de la sumatoria deprecada, a fin de determinar al derecho que le asiste al demandante frente al reconocimiento de la prestación económica solicitada.

SEGUNDO CARGO Se estructura de la siguiente forma: Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, infracción directa de los artículos 101 del Decreto 1950 de 1973, 7, 10 13, literales c), f), h), 36 inciso 2, 50, 141, 142 de la leu 100 de 1993 y la aplicación indebida del artículo 7 de la ley 71 de 1988y el 5 del decreto 2709 de 1994 artículos 25, 48, y 53 de la Constitución Nacional”.

En la demostración el cargo, aduce que la sumatoria de tiempo públicos y privados, se encuentra consagrada en la legislación colombiana desde el artículo 101 del Decreto 1950 de 1973, el artículo 4º de la Ley 48 de 1993 y la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta para tales efectos la misma edad, con el condicionante de que los mismos fueran efectuados a cajas o fondos.

Visto lo anterior, considera que el tribunal se rebeló contra las normativas que regulan el régimen de transición “ y contra las que permite la sumatoria de tiempos, toda vez que resulta evidente, que el actor está en el régimen de transición y siendo ello así como el artículo 101 del Decreto 1950 de 1973 y el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, permiten sumar el tiempo de servicio militar aun antes de la vigencia dela Ley, la pensión es agible a derecho.

Se advierte que el tribunal ignoró las normas citadas y por ello incurrió en las infracciones legales denunciadas, por lo que procede la quiera (sic) del fallo y en instancia proceder como se fijó en el alcance de la impugnación ” LA RÉPLICA El apoderado de la entidad accionada, solicita la confirmación del fallo emitido por el juez de apelaciones, en razón a que tal determinación fue adoptada en armonía con lo establecido vía jurisprudencial, criterio según el cual no es procedente la “ sumatoria de tiempos del sector público y privado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones (folio 154)”.

Finalmente manifiesta, que en cambio de precisar una rectificación de criterio frente al aspecto objeto de controversia, solicita no sea casada la providencia recurrida, en lo atinente a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, “ pues en estricto rigor, una variación en relación con el punto de derecho no es suficiente para considerar que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se encuentra en mora de pagar las mesadas pensionales ”, y en tal virtud un giro jurisprudencial al respecto solo deberá tener efectos futuros.

CONSIDERACIONES Se estudian conjuntamente los cargos propuestos, en consideración a que ambos están planteados por la vía directa, y se hallan soportados en el quebrantamiento de la misma normatividad, lo que además hace visible una sustentación con argumentos que comportan una identidad en su formulación. Así mismo, de conformidad con la modalidad elegida, es claro que el recurrente admite las conclusiones fácticas del Tribunal, esto es el natalicio del actor el 3 de febrero de 1932, y por ende el cumplimiento de los 40 años, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; y la totalidad de cotizaciones efectuadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad (379.4286 semanas).

Ahora bien, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica, para efectuar la sumatoria de los tiempos de servicios prestados por el accionante como trabajador del sector público y los efectivamente cotizados al ISS, lo que a criterio del juez plural, se torna improcedente a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

Conforme a lo expuesto, de la intelección efectuada por el tribunal respecto del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, se tiene que el mismo, determinó la imposibilidad de acumular tiempos de servicios, laborados en el sector público con las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, bajo el entendido que tal eventualidad solo se materializó en virtud de la Ley 100 de 1993, en tanto ningún reglamento de la entidad accionada contemplaba tal alternativa.

En efecto, la determinación adoptada por el juez de alzada, se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la Corte sobre el particular, que en tal sentido sostiene la imposibilidad de “ efectuar la sumatoria de tiempos privados cotizados al ISS con tiempos públicos no cotizados a este Instituto, para acceder a la pensión de vejez regulada en el Acuerdo 049 de 1990, pues efectivamente los reglamentos del ISS no contemplan dicha sumatoria, en tanto el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, expresamente dispone que el derecho a la pensión de vejez se causa con el cumplimiento de las edades mínimas para hombres o mujeres, y un mínimo de 500 semanas de cotización efectuadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de dichas edades o 1000 en cualquier época, pero partiendo del supuesto indiscutible de que hay que ser afiliado al ISS y cotizar para el respectivo riesgo ” (Ver sentencia SL4271-2017 del 8 de marzo de 2017).

En el mismo sentido, mediante proveído CSJ SL032-2018 del 24 de enero de 2018, esta Sala de la Corte precisó: “No incurrió el sentenciador de segundo grado en error jurídico frente a las normas denunciadas, al no haber sumado, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, las semanas cotizadas al ISS con tiempos servidos al sector público, toda vez que el fallador simplemente se limitó a acoger la jurisprudencia sostenida actualmente por esta Corporación, según la cual no resulta procedente la contabilización entre aquéllas y éstos, por cuanto dicha normatividad no contempla tal posibilidad de manera expresa y, además, porque lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solamente concierne a las prestaciones contempladas en el artículo 33 de la Ley del Sistema de Seguridad Social Integral” En gracia de discusión, si aun pasando por alto que la prestación económica deprecada desde el libelo genitor se solicitó con arreglo a lo dispuesto por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y en tal sentido, se desarrollaron las instancias, para la Corporación es dable precisar que la sumatoria de tiempos públicos y privados, conforme a la situación fáctica del actor, procede bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988, normativa aplicada correctamente por el sentenciador se segundo grado a efectos de estudiar el derecho pretendido.

En virtud de lo anterior, tal y como con acierto lo dedujo el sentenciador de alzada, del computo de la densidad de cotizaciones sufragadas al ISS y el tiempo de servicio público prestado al Ministerio de Defensa Nacional por el actor, solo se obtiene una densidad total de 1.008.2856 semanas, temporalidad insuficiente respecto de las 1.028 requeridas según la disposición acusada, a fin de obtener el reconocimiento del derecho prestacional controvertido.

En tal sentido, si bien el actor esgrimió la normatividad que estimó procedente para la resolución del caso en concreto (Acuerdo 049 de 1990), esta mera circunstancia no delimita el actuar del juez para su estudio específico, en tanto, es su deber, encuadrar las situaciones fácticas objeto de controversia al ordenamiento jurídico aplicable, a fin de promover la efectividad del derecho sustancial.

CSJ SL1652-2018. El argumento esbozado con precedencia, encuentra sustento en la Sentencia CSJ SL571-2018 del 7 de marzo de 2018, rad. 60708, en la cual se dijo: “ En concordancia con lo anterior, el sentenciador de segunda instancia ninguna equivocación jurídica pudo cometer con la negativa de incluir los tiempos públicos laborados por la demandante sin cotizar, para efectos de la pensión del Acuerdo 049 de 1990, ya que ello corresponde plenamente con el criterio jurisprudencial emanado de esta Sala, el cual se mantiene, al no encontrar en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificarlo.

De otro lado, es importante recordar que la Sala ha dicho de manera reiterada (Sentencias CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 42818 y del CSJ SL, 17 abril 2013, rad. 44821) que es función del juzgador definir la norma o normas legales que son aplicables al caso concreto, acorde con lo debatido y demostrado durante el proceso.” Así las cosas, para esta Sala de la corte, no se evidencia la existencia del yerro atribuible al juez colegiado, en tanto encauzó el estudio del caso en concreto, bajo los presupuesto de la Ley 71 de 1988, normativa respecto de la que además se evidencia la correcta intelección y aplicación, toda vez que la reglamentación aducida en el escrito genitor, como regente de la controversia no permitía encuadra las situaciones de hecho con el fin de efectuar el computo de tiempos públicos y privados.

Por todo lo anterior, se niega la prosperidad de los cargos formulados y en consecuencia no se casará la sentencia impugnada. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho, la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), los cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo de lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín de del 31 de agosto de 2011, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARIO CORREA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES Costas como se dejó visto en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO (IMPEDIDO) LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 2