CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 58031 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL4897-2017 Radicación n° 58031 Acta 12 Bogotá, D. C., cinco (05) de abril de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ALEYDA MINA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de abril de 2012, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 44 y 45 del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES ALEYDA MINA llamó a proceso al Instituto, con el fin de que se declarara que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, le fuera concedida pensión de vejez de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, a partir del 1º de septiembre de 2009.
Pidió también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de la deuda. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 20 de agosto de 1954 y cumplió 55 años de edad el mismo día pero del año 2009. Para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía más de 35 años de edad, por lo que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En toda la vida laboral cotizó al Instituto 525,29 semanas y todas ellas corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. Solicitó la prestación a la entidad demandada, quien mediante Resolución nº 003637 de 2009 confirmada por Resolución nº 01022 de 2010, resolvió en forma negativa por no cumplir el número mínimo de semanas exigido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la edad de la demandante, el número de semanas cotizadas, la existencia de reclamación administrativa y la respuesta negativa; frente a los demás dijo no tenían tal calidad o los negó. Adujo que a la reclamante no le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, al no reportar afiliación con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, improcedencia de intereses moratorios por ser un derecho en discusión, ausencia de elementos fácticos para la aplicación de la norma invocada, prescripción y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral Adjunto del Circuito de Puerto Tejada, mediante fallo del 26 de agosto de 2011, declaró probadas las excepciones propuestas por el Instituto, y lo absolvió de todos los cargos.
III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, conoció en virtud de la apelación de la parte demandante, y mediante fallo del 30 de abril de 2012, confirmó el del Juzgado en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal se refirió al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a jurisprudencia de esta Sala de la Corte, y consideró que: Como se observa, la disposición que se aplica a quienes tenían ‘ treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados', remite para acceder a la pensión al cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo o número de semanas cotizadas, establecidos en el ‘régimen anterior’ al cual estuviere vinculada la persona antes de la entrada en vigencia del sistema.- En los términos de los incisos transcritos, es claro que la expresión ‘régimen anterior’ hace referencia a las condiciones reguladoras del derecho a la pensión, en cuanto a edad, tiempo y monto de la respecto (sic), que venían siendo aplicables y respecto a las cuales se establece la garantía de continuidad y por ende de aplicación ultractiva.
Si la finalidad del régimen de transición es preservar, bajo el principio de favorabilidad, unas condiciones bajo las cuales se hubiera adquirido el derecho a la pensión, se parte de la necesidad de existir una expectativa respecto al régimen que se reputa que gobierna la situación pensional y para ello lógicamente se requiere que la actora hubiera sido beneficiaria de las disposiciones que invoca, pues de no ser así se estaría desconociendo la entrada en vigencia de un régimen que expresamente reguló las condiciones para acceder a la pensión y que rige a los afiliados al sistema.
Para el despacho el adjetivo ‘anterior’, contenido en el artículo 36, y conforme al artículo 28 del C. C, significa que antecede y por tanto expresamente se está remitiendo es a las disposiciones en la cuales sus destinatarios ‘se encuentren’ para el momento de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993; y en el (sic) este preciso caso la demandante para dicho momento no se regía ni nunca se rigió por el Acuerdo 049 de 1990 pues su ingreso fue el 29 de noviembre de 1994.- Es así entonces, que si la demandante cuando se afilió al sistema, lo hizo en vigencia de la Ley 100 de 1993, es palmario que no fue beneficiaría de las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que venía rigiendo en el ISS con anterioridad; en consecuencia, no puede pretender su aplicación y, para pensionarse por vejez, debe cumplir las exigencias establecidas el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 99 de la Ley 797 de 2003, densidad de cotizaciones que no satisface en la actualidad, por cuanto de las Historias Laborales ya relacionadas, se desprende que sólo tiene 525,29 semanas, cuando para el año 2009, momento en que arribó a los 55 años de edad, se exigía 1150 semanas.- Debe precisar la Sala que en este evento no se está exigiendo que la demandante estuviere cotizando para el 19 de abril de 1994, ni tampoco se está haciendo un requerimiento adicional para ser destinataria del régimen de transición, por cuanto, a la luz del folio del registro civil de nacimiento que se encuentra a folio 10, es claro que tenía 35 años de edad para el momento de entrada en vigencia del sistema y siendo ello así es innegable su condición de beneficiaría de dicho régimen, cuestión totalmente diferente es que no pueda invocar la remisión o aplicación a su favor del acuerdo 049 de 1990, por no ser esta la legislación que le venía rigiendo pues con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aquel no se tornó en su ‘régimen anterior’.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, profiera condena según lo peticionado en el libelo inicial.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, así: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa «por aplicación indebida de los artículos 12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1º de la ley (sic) 758 de 1990; artículos 259 del C.S.T.S.S., artículos 29, 46, 48, 53, 86 y 90 de la Constitución Política; artículos 14, 19 al 25, 33, 34, 35, 36, 141, 287 y 288 de la ley 100 de 1993, modificado el 8º de estos por el artículo 10 de la ley 797 de 2003; artículo 7 ley 1149 de 2007 que modificó el artículo 48 del C. P. del T. y S.S.».
Denuncia los siguientes yerros: 1. No dar por demostrado estándolo, que mi mandante se había hecho acreedora a la pensión de vejez solicitada. 2. No dar por demostrado estándolo, que la actora cumplió los requisitos legales para gozar de la pensión de vejez solicitada. 3. Dar por demostrado no estándolo, que la demandante no cumplía con las semasn de cotización al sistema general de pensiones para obtener la pensión de vejez.
Acusa como mal apreciadas: La Resolución nº 003637 de 2009 (fl. 2); Resolución nº 1022 de 2010 (fl. 3 vto, y 4; Registro Civil de Nacimiento (fl. 10); historia laboral (fls. 12, 13, 14, 15 y 16; y demanda inicial (fls. 17 a 22). El desarrollo se refiere el censor al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y asevera: Observando lo antes expuesto, se aprecia con claridad la franca violación por inaplicación de la norma que le es aplicable y beneficiosa a la actora, por cuanto siendo beneficiaria del REGIMEN TRANSITORIO, contenido en la norma antes referida, se le niega el derecho a la pensión de vejez, no obstante de (sic) acreditar 525.29 semanas en todo tiempo, violándose lo preceptuado en los artículos 12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En este sentido, se vulneraron en contra de la demandante, varias disposiciones legales y Constitucionales, entre ellas las contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, art. 29, de la Constitución Política de Colombia.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por violación indirecta «en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 29, 46, 48, 53, 86 y 90 de la Constitución Política; artículos 1º, 3º, 11, 13 (modificado pro el artículo 9 de la Ley 797 de 2003); 33, 36, 64, 65, 113, 114, 287, 288 de la ley 100 de 1993; artículo 3º del Decreto 1161 de 1994; artículos 15 y 16 del Decreto 692 de 1994; artículo 340 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social (sic); artículos 12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1º de la Ley 758 de 1990; artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión analógica».
En la sustentación esgrime el impugnante que la actora cumplió el requisito de número mínimo de semanas de cotización al Sistema General de Pensiones, según se desprende la historia laboral y de las resoluciones del Instituto, donde se constatan aportes sufragados en toda la vida que ascienden a 525,29 semanas. El tribunal al negar la prestación, debido a que la demandante se afilió al Instituto el 29 de noviembre de 1994, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, que operó el 1º de abril de ese año, violó los artículos 12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, al no haberle dado el verdadero valor probatorio a las pruebas referidas.
Así transgredió también el mínimo vital y el derecho a la seguridad social. VIII. RÉPLICA El opositor contesta ambos cargos y sostiene que tienen graves deficiencias de técnica, pues se mezclan argumentos propios de cada una de la vías, lo cual es un improperio. En cuanto al fondo dice que la reclamante no tiene vocación para acceder a la pensión de vejez de conformidad con los reglamentos del Instituto, porque si bien es cierto, para la entrada en vigencia del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tenía más de 35 años de edad, también lo es que con anterioridad a esa fecha no estuvo afiliada a algún régimen pensional que sirviera de referente para efectos del régimen de transición, pues ingresó al sistema por vez primera el 29 de noviembre de 1994.
IX. CONSIDERACIONES La Corte estudiará en forma conjunta estas dos acusaciones propuestas contra el fallo del Ad quem, en atención a que citan similar elenco normativo, persiguen idéntico objetivo, y porque presentan graves defectos de técnica. En efecto, ambos cargos se presentan y sustentan sin respeto al estatuto de valor que es propio a las vías de casación, pues se acude indistintamente en cada uno de ellos, a pesar de su diversa orientación, a argumentos fácticos y jurídicos, lo que convierte el recurso en un simple alegato de instancia. Por lo demás, se parte de supuestos distantes de los establecidos en el fallo, donde nunca se le negó valor probatorio a la historia de cotizaciones de la demandante ante el Instituto, ni a las resoluciones expedidas por esta entidad en virtud de la reclamación administrativa que presentó la afiliada.
Ahora bien, independientemente de lo anterior, de todas maneras las acusaciones no tienen vocación de prosperidad, por lo siguiente: La discusión central del sub lite, es en realidad jurídica, y gira en torno a determinar si quienes son potencialmente beneficiarios del régimen de transición por cumplir los requisitos de edad o tiempo de servicios o número de cotizaciones previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pueden reclamar para efectos de la pensión de vejez la aplicación de una determinada normatividad precedente, no obstante que su pertenencia al régimen de pensiones se configura por primera vez con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.
Sobre este tema la jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado, en el sentido de señalar como resultado de la hermenéutica impartida al artículo 36 de la Ley 100 citado, que un correcto entendimiento del precepto conduce a que la aplicación de un régimen pensional precedente reclama de parte del interesado su pertenencia a él antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones, es decir, tiene que haberlo cobijado en algún momento en que ese régimen anterior tuvo vigencia, por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.
Esta situación es distinta a la circunstancia de no ser cotizante activo a 1º de abril de 1994, pues en esta hipótesis la persona sí pertenecía a algún régimen, pero no se encontraba sufragando aportes al momento del tránsito legislativo. Para ilustrar el criterio basta remitirse a las sentencias CSJ SL, 2129-2014 y CSJ SL, 8801 -2015, donde expuso la Corporación: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.
Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.
Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.
Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.
Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.
Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.
Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.
De conformidad con lo dicho, la actora al no poder reclamar la aplicación del régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990, pues en la fecha en que se dio su primera afiliación al sistema general de pensiones, esto es, el 29 de noviembre de 1994, dicha normatividad había sido derogada, su eventual derecho a la pensión de vejez quedaría regulado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en tanto acredite el cumplimiento de los presupuestos de dicha normatividad, que en este proceso no demostró toda vez que no admite discusión que ella en toda la vida laboral acumuló 525,29 semanas de aportes, número a todas luces insuficiente para acceder a esa prestación en los términos del precepto pertinente.
Por las razones primeramente indicadas, se desestiman los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALEYDA MINA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
Por Secretaría, infórmese de esta decisión a la Procuradora Delegada para los Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social; al Defensor Delegado para la Salud, la Seguridad Social y la Discapacidad, y al Defensor del Pueblo - Regional Bogotá. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 15