SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4895-2021 Radicación n.° 80918 Acta 40 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la NACIÓN -MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 8 de febrero de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ FABER RODRÍGUEZ ZAPATA contra la sociedad COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, trámite al cual se vinculó a la recurrente, en calidad de litisconsorte necesaria.

I.

ANTECEDENTES José Faber Rodríguez Zapata llamó a juicio a las accionadas con el fin de que se condene a Colpensiones a reconocer y pagar el traslado de los aportes realizados por él Radicación n.° 80918 SCLAJPT-10 V.00 2 con destino a Colfondos S. A., que este último Fondo pague la reliquidación de la devolución de saldos, junto con los intereses moratorios sobre el valor de lo adeudado a ese título; la indexación de las condenas; lo ultra y extra petita y las costas del proceso.

Como soporte de sus peticiones, informó que nació el 16 de septiembre de 1947; que laboró al servicio del Magisterio del Ministerio de Educación Nacional, a cargo del Departamento de Antioquia, entre el 27 de febrero de 1972 y el 5 de agosto de 2003, periodo en el que realizó aportes a la Caja Nacional de Previsión Social. Agregó que también prestó servicios al sector privado, efectuando aportes el ISS y a Colfondos S. A. Explicó que la Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución 06509 del 15 de febrero de 2006, le negó el reconocimiento de la pensión gracia. Sin embargo, en Resolución 07892 del 8 de septiembre de 2006, revocó dicha determinación y, en su lugar, le otorgó pensión vitalicia de jubilación gracia, en cuantía de $1.010.437,23, a partir del 1 de septiembre de 2003, con la condición de que cesara en la prestación de sus servicios como docente del orden nacional.

Puntualizó que dicha prestación le fue concedida con ocasión de las actividades desempeñadas como profesor, exclusivamente al Ministerio de Educación Nacional. Advirtió que, luego de dicho reconocimiento, solicitó ante Colfondos S. A. la devolución de saldos, la cual le fue otorgada mediante comunicación del 23 de febrero de 2010, Radicación n.° 80918 SCLAJPT-10 V.00 3 pero únicamente por los aportes realizados a ese fondo, negando los cotizados al ISS, por servicios prestados al sector privado.

Indicó que dicha devolución es compatible con la pensión de jubilación y que, el retardo en su reconocimiento y pago debe sancionarse con la condena a título de intereses moratorios, además de que el valor adeudado, debe indexarse según el IPC. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las peticiones en ella contenidas.

En relación con los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor; los demás, dijo no constarle o no ser ciertos. En su defensa, se limitó a formular las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer, reliquidar y pagar dineros por traslado de aportes, buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. Por su parte, Colfondos Pensiones y Cesantías S. A. solicitó que no prosperaran las pretensiones invocadas por el actor y que tuvieran que ver con esa administradora.

Frente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, la solicitud de devolución de saldos presentada por esta persona ante el fondo y el reconocimiento de los existentes en la cuenta individual; los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Explicó que el afiliado no reunía los requisitos a fin de obtener el reconocimiento de la garantía de pensión mínima de vejez, pero sí aquellos para lograr la devolución de saldos Radicación n.° 80918 SCLAJPT-10 V.00 4 de los aportes acreditados en su cuenta de ahorro individual.

No obstante, aclaró que dicho pago no había sido posible, toda vez que el emisor o responsable es la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entidad que descartó que al actor le asista tal derecho, ya que se encuentra reportado como «pensionado no ISS» no compatible con el tipo de bono solicitado, de modo que, al estar pensionado por Cajanal, con la pensión vitalicia de jubilación gracia, no puede recibir el bono pensional.

Formuló las excepciones previas de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios respecto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público e ineptitud de la demanda por debida acumulación de pretensiones y las de fondo de inexistencia de la obligación, falta de causa, buena fe, prescripción, compensación y la genérica. La Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, vinculada al trámite en condición de litisconsorte necesario, negó los hechos narrados en el escrito de demanda inaugural.

Indicó que, como el actor hace parte del régimen exceptuado previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podía afiliarse al Sistema General de Pensiones por expresa exclusión y, menos aún, vincularse al RAIS, con el fin de obtener el reconocimiento de un bono pensional por los tiempos cotizados al ISS antes de la entrada en vigencia de la referida normativa, máxime si dicho bono tiene naturaleza pública y se reconoce con cargo a los recursos Radicación n.° 80918 SCLAJPT-10 V.00 5 públicos de la Nación, por lo que no puede decretarse su expedición, en tanto supondría percibir más de una asignación proveniente del erario.

En consecuencia, estima que el accionante se afilió erradamente al RAIS. Invocó las excepciones denominadas el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no es una entidad de previsión social, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 13 de mayo de 2016, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que al demandante JOSÉ FABER RODRÍGUEZ ZAPATA, identificado con la cédula de ciudadanía N° 8.278.153, le asiste derecho al disfrute de la RELIQUIDACIÓN DE LA DEVOLUCIÓN DE SALDOS a cargo de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, por cotizaciones efectuadas al sistema de pensiones al ISS, de conformidad con lo expresado en las consideraciones de esta decisión previa deducción de $2.510.499 sobre el valor que se reliquide.

SEGUNDO: ORDENAR a la sociedad denominada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, a que gestione todo lo pertinente para la obtención del valor del bono pensional por parte de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el que se completa el capital acumulado del demandante en su cuenta de ahorro individual y que debe ser materia de devolución de saldos.

TERCERO: ORDENAR a LA NACIÓN — MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO que autorice la emisión del bono pensional por ser compatible con la devolución de saldos.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES — COLPENSIONES- que traslade a través de un bono pensional, con destino a COLFONDOS S.A. los aportes correspondientes del 1° de marzo de 1969 al 28 de julio de 1986, Radicación n.° 80918 SCLAJPT-10 V.00 6 el cual al 1° de abril de 1999 se calculaba por valor de $26.382.540 QUINTO: ORDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS a pagarle al demandante, la RELIQUIDACIÓN DE LA DEVOLUCIÓN DE SALDOS por cotizaciones efectuadas al sistema de pensiones al ISS, de conformidad con lo expresado en las consideraciones de esta decisión previa deducción de $2.510.499 sobre el valor que se reliquide.

SEXTO: ORDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS a pagarle al demandante, la INDEXACION, de las sumas a pagar por concepto de reliquidación de devolución de saldos, la cual se liquidará desde el 14 de diciembre de 2011 y hasta que se verifique su pago por parte del ente accionado, por lo tanto, será dicha entidad quien liquide la misma, aplicando para tal efecto la fórmula respectiva.

SÉPTIMO: ABSOLVER a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS de las demás pretensiones incoadas en su contra. Las excepciones de mérito propuestas por las codemandadas quedan resueltas implícitamente con la presente decisión.

OCTAVO: CONDENAR en costas a las codemandadas, las cuales se TASARÁN por Secretaría.

NOVENO: FIJAR AGENCIAS EN DERECHO en la suma de CINCO MILLONES QUINIENTOS QUINCE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($5.515.632), valor que correrá a cargo de cada una de las codemandadas a prorrata. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Colfondos S. A. y de la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante decisión del 8 de febrero de 2018, resolvió: Modifica el numeral tercero, en el sentido de ordenarle al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de la Oficina de Bonos Pensionales, actuando en representación de la Nación, que realice el procedimiento pertinente para la emisión, expedición y pago del Bono Pensional Tipo A, por concepto de los aportes que el hoy demandante efectuó al ISS hoy COLPENSIONES, a efectos de que los recursos representados en ese título valor sean transferidos o depositados en la cuenta de Radicación n.° 80918 SCLAJPT-10 V.00 7 ahorro individual que posee en COLFONDOS S.A PARA QUE ESTE FONDO PROCEDA A LA RELIQUIDACIÓN PARA LA DEVOLUCIÓN DE APORTES.

Revoca el numeral cuarto, para en su lugar ABSOLVER a COLPENSIONES de emitir bono pensional alguno. Revoca el numeral sexto, en el sentido de absolver a COLFONDOS S.A de la indexación de la condena. Modifica el numeral noveno, solo en el sentido de ABSOLVER a COLFONDOS S.A. de la condena en costas impuesta en su contra. En todo lo demás se confirma la decisión. Costas en esta instancia a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, inclúyanse dentro de las mismas la suma de $500.000.0 Para resolver el asunto puesto a su consideración, en primer lugar, puso de presente que el artículo 128 de la Constitución Política establece que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Sin embargo, advirtió que los recursos que se destinan a la financiación de las prestaciones que otorga el régimen de prima media no tienen la calidad de dineros del erario público, no sólo porque provienen de los aportes de empleadores y trabajadores, sino porque así lo dispone el literal m) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al indicar que los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación ni a las entidades que los administren.

Radicación n.° 80918 SCLAJPT-10 V.00 8 Agregó que, conforme al artículo 66 de la Ley 100 de 1993, las personas que hubieran cumplido las edades previstas en el artículo anterior de esa normativa y no hubieran cotizado el número mínimo de semanas exigidas ni acumulado el capital necesario para financiar una pensión, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a esto hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho pensional.

Por su parte, los artículos 113, 118, 119 y 121 de la Ley 100 de 1993 regulan la naturaleza, clase y forma de emisión de bonos previsionales; así también lo hace el artículo primero del Decreto 1299 de 1994, norma que en el artículo 11 prevé "el bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: (…) Tercero, cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la ley".

Así las cosas, señaló que a la Nación le corresponde expedir el bono pensional de aquellas personas que realizan aportes al ISS previamente a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que, luego de este cambio legislativo, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad RAIS. Adujo que, en este caso, el demandante efectuó aportes al ISS, con ocasión de los servicios prestados a instituciones privadas, entre el 1 de abril de 1969 y el 28 de julio de 1986, lo que generaba un tipo de deuda pública que se denomina bonos pensionales clase A, artículo 118 de la Ley 100 de Radicación n.° 80918 SCLAJPT-10 V.00 9 1993, por tratarse de una persona que se trasladó del régimen de pensiones de prestación definida al de ahorro individual y que, para el caso, sería en la modalidad 2, pues se refiere a bonos que se expiden a favor del trabajador, cuya primera vinculación válida se dio antes del 1 de julio de 1992.

Así las cosas, precisó que el bono pensional y la devolución de saldos no eran excluyentes, así como tampoco el bono pensional estaba contemplado únicamente para financiar una pensión de vejez pues, si bien eso es lo deseable, lo cierto es que a dicha meta no siempre se llega, de modo que, al tratarse de recursos que hacen parte de una reserva de propiedad del afiliado, deben ser reintegrados cuando no se alcanzan los límites legales para obtener una prestación. Insistió en que el bono pensional que se causa teniendo las cotizaciones realizadas al ISS hoy Colpensiones por los servicios prestados a instituciones privadas con anterioridad -diferentes a los tiempos de servicio que sirvieron de base para el reconocimiento de la pensión de jubilación- no son incompatibles entre sí pues, resulta válido laborar en establecimientos educativos oficiales y al mismo tiempo en instituciones privadas y así financiar prestaciones diferentes.

Puntualizó, para el caso concreto, que el actor actualmente disfruta de una pensión vitalicia de jubilación a cargo de Cajanal y, según las historias laborales que reposan en el expediente, realizó aportes al Sistema General de Radicación n.° 80918 SCLAJPT-10 V.00 10 Pensiones, a través de diferentes empleadores privados, que corresponden a 439,43 semanas, las cuales no fueron tenidas en cuenta para la liquidación de la primera de las prestaciones, pues ella se sustentó únicamente en los tiempos que laboró como docente oficial en el Departamento de Antioquia.

Así, estimó que al actor le asistía el derecho a que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de las oficinas de bonos pensionales, actuando en representación de la Nación, realizara el procedimiento pertinente para la emisión, expedición y pago el bono pensional tipo A, por concepto de los aportes que hizo al ISS, a efectos de que los recursos representados en ese título valor sean transferidos o depositados en su cuenta de ahorro individual en Colfondos, entidad que una vez los reciba, deberá, de manera inmediata, reliquidar la devolución de saldos.

En consecuencia, anunció que revocaría la orden dada a Colpensiones en tal sentido, en tanto el responsable es el Ministerio accionado, al igual que la indexación ordenada a cargo de Colfondos, dado que la forma de liquidación del bono pensional atiende unos criterios especiales de actualización que no requieren una nueva por parte del fondo privado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. Radicación n.° 80918 SCLAJPT-10 V.00 11 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público pretende que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones contenidas en la demanda inaugural.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado por el demandante y Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 66, 113, 115, 118, 119, 121 y 279 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 1299 de 1994 y por la infracción directa de los artículos 31 del Decreto 692 de 1994; 81 de la Ley 812 de 2003 y 11 del Decreto 3995 de 2008, lo que condujo a la violación medio del artículo 128 de la Constitución Política.

Indica que, en este caso, no era procedente disponer la emisión, liquidación y pago del bono pensional en favor del accionante, con ocasión de las cotizaciones que efectuó al sistema en su condición de docente privado. Radicación n.° 80918 SCLAJPT-10 V.00 12 En primer lugar, explica que el actor no se encontraba válidamente afiliado al RAIS, concretamente, porque al estar vinculado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de los servicios prestados a la docencia oficial y a la pensión de jubilación que disfrutaba por dicha situación, estaba excluido del Sistema de Seguridad Social Integral, tal como lo dispone el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, señala que los docentes oficiales se encuentran excluidos del sistema, motivo por el cual no es posible que hagan parte de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, intelección que no le dio el Tribunal. Advierte que, aunque no se hubiera hecho mención expresa a esa norma, sí se refirió a su contenido normativo, dándole un alcance equivocado.

Agrega que también se le dio un entendimiento errado al artículo 113 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que, si bien cuando se produce un traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad hay lugar al reconocimiento de bonos pensionales, ello sólo ocurre si los traslados son válidos, lo que no ocurre en este evento, en el que la afiliación del actor al sistema es irregular o inválida.

Aduce que también se le dio un alcance desacertado a las normas que regulan lo relativo a los bonos pensionales, en tanto su aplicación era necesaria, pero el sentido de las normas es distinto al que consideró el fallador. Transcribe los artículos 115, 118, 119 y 121 de la mencionada normativa. Radicación n.° 80918 SCLAJPT-10 V.00 13 Advierte que en este evento se desconoció la naturaleza, características y condiciones de los bonos pensionales, en la medida en que constituyen aportes destinados a conformar el capital necesario para financiar las prestaciones de los afiliados al Sistema General de Pensiones, de modo que su expedición sólo es posible ante la verificación del cumplimiento de los requisitos previstos en el RAIS.

Considera que el Tribunal erró al considerar que era viable la emisión del bono pensional, independientemente de si al actor le asistía o no al derecho a obtener la pensión de vejez, ya que era un imperativo el cumplimiento de los requisitos a la luz del régimen en el que se encontraba afiliado. Aquí, sin embargo, lo que se dispuso fue la devolución de saldos consagrada en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993.

Anota que la norma citada establece la devolución de saldos para quienes no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas para pensionarse y hubieran llegado a las edades previstas en la ley, sin que hubieran acumulado el capital necesario para financiar una prestación, por lo menos, igual al salario mínimo legal mensual vigente, figura que es diferente a la pensión de vejez, motivo por el cual resulta improcedente la expedición del bono pensional tipo A. Resalta que el Tribunal se equivocó al analizar el artículo 11 del Decreto 1299 de 1994, norma en la que se basó para concluir que es válida la expedición de bonos Radicación n.° 80918 SCLAJPT-10 V.00 14 pensionales cuando procede la devolución de saldos, pues estima que ese precepto no contiene el supuesto de hecho que se le atribuye.

Así, en dicha disposición se permite la redención del bono cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993, pero no su expedición cuando aún no ha integrado el capital. Cita la definición de la expresión «redimir» según la Real Academia de la Lengua Española y afirma que redención dista notablemente de «expedición», siendo esta última la fase previa al pago y se verifican en momentos totalmente diferentes.

Dice que el colegiado desconoció el contenido del artículo 31 del Decreto 692 de 1994 pues, al advertirse que el docente oficial tenía otra vinculación en el sector privado, debían acumularse las cotizaciones en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Menciona que dichos funcionarios sólo fueron incorporados al régimen de prima media con prestación definida, mediante el artículo 18 de la Ley 812 de 2003, norma que también se pasó por alto, de modo que, con anterioridad a ese momento, no hacían parte del sistema ni podían afiliarse en ninguno de los regímenes allí previstos.

Insiste en que la afiliación del actor al RAIS es inválida. Cita el artículo 11 del Decreto 3995 de 2008 para afirmar que la orden debió haber sido con destino a Colpensiones, para que trasladara a Colfondos S. A. los aportes que en su momento se realizaron por el demandante al ISS, para que el Radicación n.° 80918 SCLAJPT-10 V.00 15 fondo los integrare a su cuenta y se dispusiera la devolución de saldos.

Añade que el bono pensional es un instrumento de deuda pública, esto es, que se asume con recursos del Estado, lo que resulta incompatible con la pensión de jubilación que provienen de los fondos del erario. Explica que en este caso, el ad quem acudió a las previsiones del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en el literal m) que establece que los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación ni a las entidades que los administran, interpretando erróneamente tal precepto, siendo que la sentencia que puso fin al proceso no dispuso el manejo de tales recursos sino que lo que ordenó fue la liquidación de un bono pensional tipo A, de naturaleza pública y diferente de tales sumas.

Lo anterior, supone una violación del artículo 128 constitucional, el cual proscribe recibir dos asignaciones provenientes del tesoro público. VII. RÉPLICA Colpensiones estima que el cargo adolece de deficiencias técnicas pues, aunque es formulado por la senda directa, en su demostración alude a cuestiones fácticas propias de la vía indirecta.

En cuanto al fondo del asunto, advierte que la decisión del juez de segunda instancia es acertada, en la medida en Radicación n.° 80918 SCLAJPT-10 V.00 16 que es clara la compatibilidad de prestaciones económicas suministradas por regímenes pensionales ajenos. Así, explica que es unificado el precedente jurisprudencial de las tres altas Cortes, sobre la percepción simultánea, por ejemplo, de una pensión de jubilación cuando se conforma con aportes privados.

Destaca que los aportes de esta prestación cuyos saldos reclama el actor, fueron realizados con base en una relación de trabajo privada, con ocasión de los servicios prestados como docente privado. Cita extractos de varias decisiones de esta Sala de Casación y del Consejo de Estado sobre compatibilidad pensional. Agrega que la afiliación al RAIS hecha por el actor no es nula, por el hecho de que contara con una pensión de vejez.

Por todo lo anterior, pide que no se case el fallo impugnado. Por su parte, el demandante explica que en este caso el Tribunal no estaba discutiendo la validez de la afiliación del demandante al RAIS y, en dichos casos, anota, es necesario formular el ataque por la vía indirecta, pues el estudio requiere un análisis del formulario de afiliación y su confrontación con la ley, a fin de verificar si se cumplieron los requisitos propios de ese tipo de vinculación. Adiciona que la acusación hace una mezcla de aspectos fácticos y jurídicos y que, en todo caso, el fallo impugnado tiene como soporte la jurisprudencia de esta Sala, de acuerdo con la cual, son compatibles la devolución de saldos y la pensión en un régimen exceptuado, como se indicó en CSJ SL, 17 jul.

Radicación n.° 80918 SCLAJPT-10 V.00 17 2013, rad. 41001, decisión que transcribe en varios apartes. En consecuencia, pide que no se case la decisión cuestionada. VIII. CONSIDERACIONES Conforme a lo reseñado, le corresponde a la Sala definir si el juez de segundo grado se equivocó al considerar que existía compatibilidad entre la pensión vitalicia de jubilación otorgada por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la expedición del bono pensional por parte de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que éste haga parte de la devolución de saldos al demandante, por parte de la AFP Colfondos S. A. Dada la vía seleccionada por la entidad recurrente, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) mediante Resolución 07892 del 8 de septiembre de 2006, la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció al actor una pensión mensual vitalicia de jubilación (pensión gracia), con ocasión de los servicios prestados como docente oficial en el Departamento de Antioquia, desde el 27 de febrero de 1969 hasta el 30 de agosto de 2003, de manera interrumpida (f.° 17 a 21); ii) prestó servicios como docente a diversas entidades privadas en el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1969 y el 28 de julio de 1986 (f.° 117); iii) por los anteriores servicios estuvo afiliado al ISS, hoy Colpensiones, cotizando 439,43 semanas (f.° 117) y iv) el 10 de febrero de 1999 se trasladó a la AFP Colfondos S.A. (f.° 151).

Radicación n.° 80918 SCLAJPT-10 V.00 18 La censura afirma que el Tribunal erró al interpretar el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, por cuanto los docentes oficiales están excluidos de la aplicación de esa normativa y de los regímenes pensionales en ella establecidos. Tal disposición establece lo siguiente.

ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Sobre el particular, esta Sala ya ha tenido la oportunidad de explicar que argumentos como el planteado por la censura, carece de asidero, en el entendido de que el demandante podía prestar sus servicios a establecimientos educativos de naturaleza pública y obtener una pensión de jubilación oficial y, simultáneamente, laborar para instituciones educativas particulares para adquirir una pensión de vejez en el ISS, hoy Colpensiones, resultando válido que dichos aportes se trasladaran al RAIS a través de un bono pensional.

Así se dijo en sentencias CSJ SL, 19 jun. 2008, rad. 28164; CSJ SL, 06 dic. 2011, rad. 40848, CSJ SL451-2013, esta última, en la cual se expresó: En efecto, por tener la calidad de docente oficial y estar excluida del Sistema Integral de Seguridad Social, al compás de lo Radicación n.° 80918 SCLAJPT-10 V.00 19 establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a la demandante le resultaba válido prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y, por virtud de ello, adquirir una pensión de jubilación oficial y, al mismo tiempo, prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en el Instituto de Seguros Sociales, con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de un bono pensional.

La impugnación parece desconocer el hecho de que desde la vigencia de la Ley 90 de 1946, existe la obligación de afiliación en el seguro social, la cual se materializó de forma progresiva a partir del año 1967, con lo cual no le era dable a los empleadores privados soslayar tal exigencia de estirpe legal, so pena de hacerse acreedores a las sanciones contempladas en la ley, por evadir la responsabilidad que les atañía en cuanto a vincular a sus trabajadores al sistema para que ellos obtuvieran cobertura en los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Dicho de otra manera, no era optativo para un empleador afiliar al trabajador a su servicio a la seguridad social, con lo cual, en el caso específico, las instituciones particulares que se beneficiaron con los servicios docentes prestados por el actor simplemente dieron cabal cumplimiento a la normativa que, se itera, era obligatoria, cotizando en primera medida ante el ISS y, posteriormente, a la AFP Colfondos S. A. (CSJ SL3775 -2021).

Y es que no puede confundirse el hecho de la afiliación del demandante a instancias del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su calidad de docente vinculado laboralmente a instituciones de carácter público, con su Radicación n.° 80918 SCLAJPT-10 V.00 20 trabajo para instituciones particulares y la consecuente incorporación al Sistema General de Seguridad Social, pues, en cada caso, rigen reglas específicas, que aplican según la relación que se predique, lo que no significa que no sea posible gozar de la doble atribución, simultáneamente, y obtener las prestaciones que correspondan a cada uno de ellas, cumpliendo los requisitos del caso.

En consecuencia, no le asiste razón a la censura en tales reproches. Por lo demás, esta Sala ya ha tenido la oportunidad de ocuparse de los otros aspectos cuestionados por la recurrente, de modo que se traerá a colación el análisis y los argumentos que se han expuesto sobre el particular. Así, frente al supuesto «imperativo» de la acumulación de cotizaciones en el Fondo de Prestaciones del Magisterio, existente para los docentes oficiales, se tiene que el artículo 31 del Decreto 692 de 1994 dispone:

ARTICULO

31. POSIBILIDAD DE ACUMULAR COTIZACIONES EN EL CASO DE PROFESORES. Las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado.

(Subrayado y cursiva de la Sala). Para la Corte, una lectura desprevenida de la norma en cita, permite colegir que desde el título mismo del precepto se descarta la mentada «imperatividad» pregonada por la Radicación n.° 80918 SCLAJPT-10 V.00 21 recurrente, pues lo que allí se establece, claramente, es una opción formulada en términos positivos, como un derecho y no como una imposición, que permite a los docentes oficiales afiliados al Fondo del Magisterio que cumplan la condición de recibir remuneraciones del sector privado, seleccionar la opción que consideren pertinente en relación con las alternativas que allí se plantean: i) que esos aportes adicionales se administren en el Fomag o, ii) que sean gestionados en cualquiera de las administradoras del régimen de prima media o de ahorro individual con solidaridad (CSJ SL3775 -2021).

En decisión CSJ SL, 06 dic. 2001, rad. 40848, la Sala expuso: A su vez, el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, consagra la posibilidad de que los profesores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “(…) que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes”; precepto reglamentario que sólo puede ser interpretado en su sentido natural y obvio, es decir, que los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo.

(Subrayas de la Sala) De esta suerte, lo que ocurrió en el sub lite es que el actor optó porque sus aportes pensionales derivados de la relación laboral con instituciones del sector privado se Radicación n.° 80918 SCLAJPT-10 V.00 22 cotizaran inicialmente al ISS y, luego, a la AFP Colfondos S.A., es decir, hizo uso de la prerrogativa que el marco legal le brindaba.

Por otra parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario», trazó el límite temporal hasta el cual operaría el régimen exceptuado en materia pensional de que trataba el inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 para los docentes oficiales, esto es, el contenido en la Ley 91 de 1989, estableciéndolo hasta su entrada en vigencia, acaecida el 27 de junio de 2003, por cuanto dicha ley fue publicada en el Diario Oficial 45231 de esa fecha.

El mencionado precepto señala:

ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Vale decir, que el régimen exceptuado, tal y como venía funcionando, con las explicaciones ya dadas, se mantuvo para aquellos docentes que se encontraban vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, con atención, en todo caso, de los derechos adquiridos y las expectativas legítimas generadas durante su vigencia. De Radicación n.° 80918 SCLAJPT-10 V.00 23 manera que el actor se encontraba plenamente habilitado, en el ejercicio de la docencia particular, para realizar aportes a cualquiera de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, con la posibilidad real de financiar una pensión de vejez o, en su defecto, de acceder a una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, con independencia de la pensión de jubilación de que disfruta en el sector público como docente.

Ahora bien, el artículo 11 del Decreto 1299 de 1994 preceptúa:

ARTICULO

11. REDENCION DEL BONO PENSIONAL. El bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional. 2.- Cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia. 3.- Cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993.

(Subrayas de la Sala) Nótese que uno de los eventos frente a los cuales procede la redención del bono pensional es, precisamente, el señalado en el numeral 3 del artículo bajo escrutinio, lo que hace necesario verificar cuándo procede la devolución de saldos, lo que está previsto en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993:

ARTÍCULO

66. DEVOLUCIÓN DE SALDOS. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los Radicación n.° 80918 SCLAJPT-10 V.00 24 rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.

(Subrayas de la Sala) Así las cosas, resulta factible armonizar las dos normas, pues, en tanto el artículo 11-3 del Decreto 1299 de 1994 prevé como una de las condiciones de redención de bono pensional la devolución de saldos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993; el artículo 66 de esta señala que la devolución de saldos ocurre cuando quienes lleguen a las edades establecidas en el artículo 65 no hayan cotizado el número mínimo de semanas requeridas y no hayan acumulado el capital necesario para financiar por lo menos una pensión igual al salario mínimo.

Es importante tener en cuenta que cuando el actor se trasladó del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, causó a su favor la emisión del bono pensional, en tanto al momento en que se trasladó de régimen ya había cotizado más de 150 semanas (art. 2. ° del Decreto 1299 de 1994). El artículo 121 de la Ley 100 de 1993, prevé:

ARTÍCULO 121. BONOS PENSIONALES Y CUOTAS PARTES A CARGO DE LA NACIÓN. La Nación expedirá un instrumento de deuda pública nacional denominado bono pensional, de la naturaleza y con las características señaladas en los artículos anteriores, a los afiliados al Sistema General de Pensiones, cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros Sociales, a la Caja Nacional de Previsión Social, o a cualesquiera otra Caja, Fondo o entidades del sector público sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, y asumirá el pago de las cuotas partes a cargo de estas entidades.

Los bonos a cargo de la Nación se expedirán con relación a los afiliados con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Radicación n.° 80918 SCLAJPT-10 V.00 25 Ley y sobre el valor de la deuda imputable con anterioridad a dicha fecha. Significa lo anterior que el reconocimiento en los términos del artículo 121 de la citada ley se encuentra a cargo de la Nación, en consideración a que a ella le corresponde la expedición de esos bonos, en tratándose de una afiliación al ISS producida con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada Ley 100 de 1993, pues recuérdese, el actor se vinculó a los Seguros Sociales el 16 de mayo de 1984.

En lo que respecta a la alegada incompatibilidad entre la pensión vitalicia de jubilación y el bono pensional, no le asiste la razón a la censura, en la medida en que, como se ha venido explicando, el bono pensional si bien, es título de deuda pública según lo establecido en el artículo 121 de la Ley 100 de 1993, también hace parte de las regulaciones y figuras propias del Sistema General de Pensiones y su finalidad, como ya se dijo, consiste en contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las prestaciones de los afiliados al Sistema de Seguridad Social.

En consecuencia, los bonos pensionales no solo deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos que regula el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, sino que las dos erogaciones, pensión vitalicia de jubilación oficial y la devolución de saldos integrada por el bono pensional, no son incompatibles, ni con su reconocimiento se incurre en la prohibición incorporada por Radicación n.° 80918 SCLAJPT-10 V.00 26 el artículo 128 de la CP, en tanto el bono pensional hace parte del capital acumulado por el afiliado dentro de su cuenta de ahorro individual, tal como se dijo en la sentencia CSJ SL451-2013: […] aunque la meta ideal del Sistema de Seguridad Social es que los bonos pensionales contribuyan, en principio, a la financiación de una pensión de vejez, pues lo deseable es que todas las personas adquieran una, como fruto de su trabajo, lo cierto es que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hacen parte de una reserva de propiedad del afiliado, que debe serle reintegrada cuando no alcanza los límites legales para pensionarse.

Por lo mismo, cuando la norma condiciona la inclusión del bono pensional dentro de la devolución de saldos, a través de la expresión “si a éste hubiere lugar”, no hace cosa diferente a preveer (sic) que su cómputo debe partir de la base de que hubiera sido posible emitirlo, para financiar una eventual pensión de vejez. En otras palabras, cuando es viable pagar un bono pensional para financiar una potencial pensión de vejez, porque se dan las condiciones legales necesarias para esos efectos, esa erogación también puede ser comprendida dentro del cálculo de una devolución de saldos, pues hace parte del capital del afiliado acumulado dentro de su cuenta de ahorro individual.

Sería irracional y contrario a la justicia pensar en que, como lo propone la censura, si el afiliado no alcanza las condiciones para pensionarse, que entre otras es una realidad derivada de las arduas exigencias legales necesarias para ello y del azaroso mercado de trabajo, debe perder también el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, que ha sido el fruto de su trabajo y de sus contribuciones al sistema.

Por lo mismo, la devolución de saldos debe ser pensada y entendida como una prestación alternativa a las pensiones, que busca compensar los intentos fallidos de pensión y cumplir de otra manera con los fines de la seguridad social, por lo que debe comprender todos aquellos factores derivados del trabajo y del ahorro del afiliado, que buscaban soportar financieramente su jubilación, como el bono pensional.

Así mismo, también resulta desacertada la crítica que eleva al censor al Tribunal por haber dejado de aplicar el artículo 11 del Decreto 3995 de 2008, que dice: Radicación n.° 80918 SCLAJPT-10 V.00 27 BONOS PENSIONALES. En concordancia con lo señalado en el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, en cualquier caso ya se trate de servidores públicos o trabajadores del sector privado, la fecha de corte de los bonos pensionales corresponderá a la de la primera selección de régimen efectuada a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, aunque posteriormente se hayan producido traslados entre los diferentes regímenes.

Para las personas que al 1o de abril de 1994 se encontraban inactivas con el ISS y en vigencia del Sistema General de Pensiones seleccionaron al citado Instituto y con posterioridad se trasladaron al RAIS, se entenderá como fecha de corte de los Bonos A, la fecha de la primera selección de régimen pensional, es decir la afiliación al ISS.

En concordancia con lo señalado en el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997, en aquellos casos en que proceda el traslado del RPM al RAIS y no haya lugar a la emisión de bono pensional, la entidad respectiva deberá efectuar el traslado del valor equivalente a las cotizaciones para pensión de vejez que efectuó o hubiere efectuado al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte del ISS, con la rentabilidad acumulada durante el respectivo período de las reservas para pensión de vejez del ISS, o en su defecto la informada por la Superintendencia Financiera para los períodos respectivos.

Lo anterior si se tiene en cuenta que el referido Decreto, conforme al preciso campo de aplicación que se fijó en su artículo 1, solo regula las situaciones de los «afiliados al Sistema General de Pensiones que al 31 de diciembre de 2007, se encuentren incursos en situación de múltiple vinculación entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad y señala algunas normas de traslados de afiliados, recursos e información», situaciones estas que son disímiles a las que se presentan en este asunto, en la medida que aquí no hubo una múltiple vinculación entre regímenes de la Ley 100 de 1993.

A lo precedente se suma, que, si bien el referido artículo 11 expone que el traslado del «valor equivalente a las cotizaciones para pensión de vejez que efectuó o hubiere https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_3798_2003.htm#17 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_1474_1997.htm#15 Radicación n.° 80918 SCLAJPT-10 V.00 28 efectuado al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte del ISS», lo cierto es que, la misma norma de manera clara y precisa, señala que ello procede cuando «no haya lugar a la emisión de bono pensional», situación que, como quedó visto, no es la que ocurre en el sub lite al tenor del artículo 121 de la Ley 100 de 1993 que dice: La Nación expedirá un instrumento de deuda pública nacional denominado bono pensional, de la naturaleza y con las características señaladas en los artículos anteriores, a los afiliados al Sistema General de Pensiones, cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros Sociales[…].

Por todo lo anterior, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y en favor del demandante y de Colpensiones, ambos opositores. Se fija por concepto de agencias en derecho la suma única de $8.800.000, la que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP y se repartirá en partes iguales entre los opositores.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 8 de febrero de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ FABER RODRÍGUEZ ZAPATA contra la sociedad COLFONDOS Radicación n.° 80918 SCLAJPT-10 V.00 29 PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, trámite al cual se vinculó la NACIÓN -MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, en calidad de litisconsorte necesario.

Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.