CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4895-2020 Radicación n.° 79245 Acta 044 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EMILIANO PARADA, ARGEMIRO DÍAZ CELY, JOSÉ DE JESÚS CELY HERNÁNDEZ, LUIS GABRIEL SUÁREZ AMADO, JOSÉ MANUEL NAUSA GUATIBONZA, JOSÉ DEL CARMEN ZORRO, MARÍA IRMA RODRÍGUEZ BARRERA, PEDRO IGNACIO PEÑARANDA SANTOS, ÁLVARO MESA PARADA, LUIS ABELARDO PAREDES, EDUARDO PEDRAZA CÁCERES, LUIS ALBERTO LÓPEZ SANABRIA, ANTONIO JOSÉ GRISMALDO GRISMALDO, JOSÉ FRANCISCO FAJARDO BARÓN, JOSÉ BENJAMÍN CORREA BERNAL, LUIS EDUARDO HUERTAS AMÉZQUITA, JOSÉ ADÁN GONZÁLEZ NIÑO, LUIS EDUARDO ORGANISTA, CARLOS JULIO CERCADO SUÁREZ, OLIVERIO GARCÉS COVALEDA, JOSÉ MIGUEL Radicación n.° 79245 SCLAJPT-10 V.00 2 GUEVARA CAMARGO, BÁRBARA BOLÍVAR, FLOR HERMINDA ORTEGA ROCHA, JORGE ALBERTO FIGUEROA JIMÉNEZ, JOSÉ PABLO ANTONIO PEDROZA MUÑOZ, ELIÉCER ARGÜELLO ARDILA, BLANCA CECILIA CAÑÓN, SEGUNDO JOSÉ MIGUEL ALBA, LUIS HERNANDO CASTRO MÁSMELA, LUIS ERNESTO MELO TINJACÁ, JOSÉ ESPINEL CHAPARRO, GILBERTO DÁVILA SÁNCHEZ, VÍCTOR MIGUEL AYALA VALDERRAMA, ÁLVARO HUERTAS AMÉZQUITA, FELIPE SANTIAGO CEPELO CAMELO, EDUARDO PLAZAS, LUIS ALEJANDRO PACHECO CANTOR, HELIO JAIRO SAMACA LÓPEZ, MARÍA AMALIA ROMERO DE R., VÍCTOR MANUEL BARÓN RUIZ, JOSÉ ANTONIO JIMÉNEZ CASTRO, ALFONSO MARÍA VANEGAS RIVERA, HILDA MARINA MARTÍN ÁVILA, MARTHA SUSANA CIPAGUATA ROJAS, LUIS ALFONSO SARMIENTO BARBOSA, JOSÉ ALFREDO RODRÍGUEZ CASTRO, JOSÉ HIGINIO GIL MONROY, VIDAL CHIA HERNÁNDEZ, ISABEL SÁNCHEZ MATAMOROS, JOSÉ NEFTALÍ CUEVAS AVELLANEDA, JULIO ROSEMBERG LÓPEZ PINZÓN, SIERVO DE JESÚS ARIAS SILVA, BAUDILIO RIVERA, MANUEL ALBERTO RODRÍGUEZ PALACIOS, JORGE EDUARDO LADINO BARRERA, RAFAEL ANTONIO ROBLES ACUÑA, MIGUEL RICO, HUGO ALBERTO RODRÍGUEZ NIÑO, LUIS GABRIEL BECERRA OCHOA, ORLANDO RAMÍREZ TORRES, JOSÉ ELIÉCER DÍAZ LÓPEZ, AURELIO SORA PINZÓN, OLIVERO QUIROGA CASAS, CLAUDINA CONTRERAS MOLINA, MYRIAM CANDELARIA SÁNCHEZ CIFUENTES, LUIS ALBERTO MARTÍNEZ ACEVEDO, CARLOS JULIO ORTEGÓN MANTILLA, ELVIRA FORERO DE GARCÍA, LUZ Radicación n.° 79245 SCLAJPT-10 V.00 3 MARINA JIMÉNEZ SUPELANO y GLORIA GARCÍA FORERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja el 19 de abril de 2017, dentro del proceso ordinario laboral que le siguen a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ SA ESP (EBSA).
I.
ANTECEDENTES Los accionantes demandaron a la Empresa de Energía de Boyacá SA ESP (en adelante, EBSA) para procurar que la pensión de jubilación reconocida a cada uno de ellos fuera incrementada conforme a los aumentos que el Gobierno Nacional decreta para el salario mínimo. En consecuencia, pidieron que se condene a la enjuiciada a pagarles las diferencias que se deriven de esta reliquidación, con la indexación, y los intereses a la tasa máxima legal conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Fundamentaron sus pretensiones en que la empresa demandada los pensionó por haber cumplido los requisitos establecidos en la convención colectiva de trabajo; que la accionada ha venido reajustando las pensiones conforme al índice de precios al consumidor, siendo que según el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, las que no sobrepasen el salario mínimo legal mensual vigente deberán ajustarse en la misma proporción en la que este se incrementa cada año. Al dar respuesta a la demanda, EBSA se opuso a las pretensiones.
En cuanto a los hechos, admitió que las pensiones de jubilación que le reconoció a los demandantes las ha venido incrementando con el índice de precios al Radicación n.° 79245 SCLAJPT-10 V.00 4 consumidor, pero negó que a aquellos les asistiera el derecho a que ese reajuste se haga de la manera pretendida, pues todas sus mesadas superan el salario mínimo legal mensual vigente.
En concreto, explicó que, en el caso de la mayoría de los demandantes, sus pensiones fueron compartidas con la que luego reconoció el ISS, hoy Colpensiones. Precisó que las de Castro Másmela, Melo Tinjacá, Espinel Chaparro, Dávila Sánchez, Ayala Valderrama, Cepelo Camelo, Cuevas Avellaneda, Rodríguez Palacios, Ladino Barreto, Robles Acuña, Rodríguez Niño, Becerra Ochoa, Ramírez Torres, y Quiroga Casas, aún no han sido compartidas, pero lo serán cuando la entidad de seguridad social les reconozca la pensión legal.
También aclaró que las prestaciones reconocidas a Carlos Julio Cercado Suárez y a Segundo José Miguel Alba fueron subrogadas totalmente con la otorgada por el ISS, de modo que no se compartieron. Finalmente, destacó que Luis Eduardo Huertas Amézquita, Luis Alejandro Pacheco Cantor y Luis Alberto Martínez Acevedo, previamente habían presentado demandas con la misma pretensión. En su defensa, formuló las excepciones de exclusión de demandantes por litispendencia, falta de legitimación por activa, pensiones superiores al salario mínimo y prescripción de las mesadas pensionales.
Radicación n.° 79245 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja, mediante fallo del 1° de febrero de 2017, negó las pretensiones de los demandantes, a quienes les impuso las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante sentencia pronunciada el 19 de abril de 2017, confirmó la del a quo.
Como problema jurídico señaló que debía resolver si a los accionantes les asiste el derecho a que sus pensiones sean incrementadas conforme al aumento del salario mínimo legal mensual. Precisó que estaba demostrado en el proceso, y no se discutió, que la demandada le reconoció a cada uno de los actores una pensión de jubilación conforme a lo acordado en la convención colectiva de trabajo, en las fechas y montos expresamente indicados por el a quo en su decisión, y que en ninguna de las resoluciones por medio de las cuales se otorgaron tales prestaciones se estableció que no serían compartidas, mientras que en otras, pese a no ser necesario, se pactó de manera expresa la compartibilidad.
Encontró probado que el monto de la pensión reconocida a los demandantes fue cubierto por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, en una parte, y por la demandada en otra, operando de esta forma la Radicación n.° 79245 SCLAJPT-10 V.00 6 compartibilidad pensional, porque así lo establecieron las partes en el acuerdo convencional.
Subrayó que solamente en el caso de la demandante María Amalia Romero, cónyuge sobreviviente de Melquisedec Gil, se reconoció la pensión antes de 1985, «[…] pero expresamente se pactó que sería compartida una vez la asumiera el Instituto de Seguros Sociales». Advirtió que lo pretendido por los accionantes es que se incremente el monto de la pensión con base en el porcentaje en el que se aumenta el salario mínimo, y no con el del IPC, por considerar que la suma que le corresponde en este momento pagar a la EBSA es inferior al salario mínimo, como si se tratara de dos pensiones diferentes.
Para resolver la controversia, estimó necesario distinguir los conceptos de compatibilidad y compartibilidad pensional, para lo cual se apoyó en las sentencias CC T-053- 2010, CC T-438-2010, y CSJ SL, 26 may. 1995 rad. 7481, y concluyó que las pensiones de jubilación que fueron reconocidas por los empleadores antes del 17 de octubre de 1985 son compatibles con la de vejez reconocida por el ISS, pero que a partir de esa fecha, la prestación será solamente una, estando a cargo de la entidad de seguridad social pagar el monto que corresponde al trabajador por las semanas cotizadas y, a cargo del empleador, el monto adicional por los beneficios extralegales a que hubiere lugar, a menos que se hubiera dispuesto de manera expresa que las pensiones no serían compartidas.
Radicación n.° 79245 SCLAJPT-10 V.00 7 Destacó que, con las resoluciones entregadas por la pasiva a cada uno de los demandantes, quedó acreditado que desde el otorgamiento de las pensiones se advirtió su compartibilidad, lo que no significa que se reconocieran de manera diferente dos prestaciones, ya que después de que se unificó el régimen pensional, y con la entrada en vigencia de los Decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990, la pensión de vejez quedó siendo la única establecida en el ordenamiento jurídico colombiano para cubrir tal contingencia, asumiendo los empleadores solamente el pago de las diferencias que resultaren en relación con las extralegales que venían cancelando.
Y remató: El porcentaje correspondiente al mayor valor entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía pagando el empleador no es una pensión separada y diferente de la pensión de vejez, sino que es la garantía otorgada al trabajador para que no cambien sus expectativas pensionales; en el presente caso, las que tenían establecidas en la convención colectiva.
El hecho de que el Seguro Social, hoy Colpensiones, y la Empresa de Energía compartan la obligación, no significa que se trate de 2 pensiones diferentes. Luego de determinar que la pensión de vejez es una sola, explicó que el reajuste debe realizarse conforme al IPC, tal como lo ha realizado la accionada, y no con el porcentaje en el que se incremente el salario mínimo, pues de las pruebas recaudadas halló que todos los accionantes vienen recibiendo una pensión superior al salario mínimo legal mensual vigente, desde su reconocimiento hasta la actualidad.
Radicación n.° 79245 SCLAJPT-10 V.00 8 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que esta Corporación case la sentencia impugnada, para que profiera condena por las pretensiones de la demanda. A renglón seguido solicitaron que, en sede de instancia, la Corte revoque en todas sus partes la providencia absolutoria del a quo.
Con tal propósito formulan un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusaron la sentencia del Tribunal de transgredir, «[…] en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA por ERROR DE HECHO, a través de la INFRACCIÓN DE MEDIO […]» los artículos 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los preceptos 164, 165, 167, 168, 176, 244, 245, 246, 253, 260 y 261 del Código General del Proceso; «[…] 174, 177, 178 187, 194, 198, 217, 238, 241, 249, 252, 269 y 275 del (sic);
INFRACCIÓN DE MEDIO O PUENTE que determinó a su vez a quebrantar indirectamente por APLICACIÓN INDEBIDA […]» los artículos 14 y 36 de la Ley 100 de 1993, y 1° del Decreto Reglamentario 692 de 1994; 5 (sic) del Decreto 2879 de 1985; 18 y 42 (sic) del Decreto 758 de 1990; 1628, 1634 y 1645 del Código Civil; 29 (último inciso), 53 y 128 de la Carta Política.
Radicación n.° 79245 SCLAJPT-10 V.00 9 Señalaron como errores ostensibles y protuberantes de hecho los siguientes: 4.1.1. Dar por probado, sin estarlo, que la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A.E.S.P.-EBSA no es depositaria de la obligación legal de ajustar las pensiones de jubilación a los accionantes similar al salario mínimo, dada la COMPARTIBILIDAD PENSIONAL. 4.1.2.
Dar por establecido sin estarlo, que a la totalidad de mis prohijados no le asiste el derecho al ajuste anual de su pensión de jubilación conforme el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por existir COMPARTIBILIDAD PENSIONAL y asumir que tanto la PENSION (sic) DE VEJEZ como la de JUBILACION (sic) son una sola. 4.1.3. Dar por demostrado sin estarlo.
(sic) Que tanto la PENSION (sic) DE VEJEZ Y LA DE JUBILACION (sic) de mis mandantes tienen un mismo origen, fuente de financiación y requisitos para acceder. 4.1.4. Dar por demostrado, sin estarlo que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, desaparecieron del ámbito jurídico Colombiano las PENSIONES DE JUBILACION (sic). Advirtieron que dichos dislates fueron ocasionados por la apreciación errónea de los siguientes documentos: (i) las resoluciones de reconocimiento de las pensiones de jubilación concedidas por el empleador, (ii) así como de las de vejez otorgadas por el ISS, hoy Colpensiones;
(iii) la totalidad de las convenciones colectivas de trabajo suscritas por el sindicato mayoritario de trabajadores y EBSA; y (iv) de las certificaciones suscritas por parte de la Directora de Talento Humano de la demandada, donde consta el monto de la pensión de jubilación de cada uno de los actores, después de compartirse. También denunciaron la falta de apreciación de la demanda «[…] donde aparece la prueba de la negación indefinida del cálculo de los ajustes a las pensiones de jubilación similar al incremento decretado por el gobierno para Radicación n.° 79245 SCLAJPT-10 V.00 10 el salario mínimo, pese a cumplirse con los postulados del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, parte final».
En la demostración del cargo, aseguraron que el mencionado precepto prevé la posibilidad de aplicarse a las pensiones de jubilación, sin que sea dable negarla bajo el argumento inconducente de la compartibilidad pensional, pues esta no configura en sí misma la existencia de una sola pensión, dado que la de jubilación y la de vejez tienen una fuente de financiación, origen y requisitos diferentes.
Adujeron que el Tribunal cometió los errores evidentes y manifiestos de hecho al dar por establecido el pago del reajuste pensional por la empresa, valiéndose de meras conjeturas, sin prueba que así lo demostrara, pues basó la resolución del problema jurídico en una discusión acerca de la compartibilidad pensional y su declaratoria de forma expresa, sin que ello tuviera relación con lo pretendido en el proceso ordinario.
Además, dijeron que de esa manera el colegiado incurrió en varios dislates, puesto que, […] en el texto de la totalidad de las CONVENCIONES COLECTIVAS DEL TRABAJO que se encuentran aportadas al procesos remitidas por el MINISTERIO DEL TRABAJO ARCHIVO SINDICAL, obra la manifestación de la operabilidad de la COMPARTIBILIDAD PENSIONAL al momento de la adquirencia (sic) de los actores de su PENSION (sic) DE VEJEZ, de lo que se infiere que la EMPRESA DE ENERGIA (sic) DE BOYACA S.A E.S.P, reconoció de forma expresa que la PENSION (sic) DE JUBILACION (sic) descrita en su Artículo 62 recae de forma exclusiva de forma vitalicia sobre esta última, resulta inapropiado jurídicamente y en un inocultable yerro el manifestar por parte de esta Corporación que se pactó de forma expresa la manifestación de la COMPARTIBILIDAD y a su vez que inclusive no era necesaria, cuando de antaño se conoce que esta manifestación debe darse de forma expresa.
Radicación n.° 79245 SCLAJPT-10 V.00 11 Transcribieron el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, y más adelante el 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, para afirmar que le correspondería a la demandada la obligación perpetua de pagar la pensión de jubilación, debido a que no se manifestó la compartibilidad con la de vejez que eventualmente reconociera el sistema de seguridad social.
Estimaron que cuando el ad quem interpretó las resoluciones de pensión, entendiendo que en ellas figuraba expresamente la compartibilidad, puso en controversia los derechos sindicales, pues aquellos actos administrativos solo provienen del fuero íntimo de la empresa, en donde no media la voluntad del sindicato. Aclararon que en el caso de la señora María Amalia Romero, el acto administrativo de reconocimiento de la pensión a su finado cónyuge no era la prueba idónea para colegir que las prestaciones debían compartirse.
Cuestionaron que el colegiado hubiera dicho que las pensiones de jubilación desaparecieron del ordenamiento jurídico con la Ley 100 de 1993, para lo cual recordaron las disposiciones del régimen de transición y los derechos adquiridos. Apuntaron que los requisitos consagrados en la convención para la pensión de jubilación no se diferenciaban en nada con los estipulados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para la legal de vejez, y que el hecho de que se trate Radicación n.° 79245 SCLAJPT-10 V.00 12 de dos pensiones diferentes no cambiaba porque se pudieran subrogar o compartir.
Finalmente, luego de reproducir el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, concluyeron: Del tenor literal de la norma se desprende que plantea varias variables acerca de la pertinencia conforme la naturaleza de la Pensión, siendo posible el reajuste anual de las mismas ya sea que fueren de VEJEZ, O JUBILACIÓN dejando claro en su parte final que las pensiones cuyo monto sea igual al salario mínimo serán reajustadas con el mismo porcentaje que incremente el gobierno dicho salario, claramente en lo relativo al texto de la norma no se plantean variables o excepcionalidades distintas como la planteada por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA LABORAL como lo es la COMPARTIBILIDAD PENSIONAL, a su vez dentro del plenario el órgano corporado desconoce la realidad probatoria atinente al monto de las PENSIONES DE JUBILACION (sic) de los actores una vez se dio la COMPARTIBILIDAD PENSIONAL con la PENSION (sic) DE VEJEZ con el ISS hoy COLPENSIONES que es donde verdaderamente radica el eje medular del presente problema jurídico pruebas estas emitidas por la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P, en certificación del valor de las mesadas firmadas por la Directora de TALENTO HUMANO de la entidad antes mencionada, como se puede apreciar desde el cuaderno No. 2 del folio 438 al folio 1225 del cuaderno No. 5, es inefable que conforme a los presupuestos de la interpretación y de la sana crítica al fallador no le es dable añadirle cosas a la norma en su interpretación que en sí misma no contiene, hay una evidente indebida aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 dado que de contera está probado que las PENSIONES DE JUBILACIÓN de mis mandantes son inferiores al salario mínimo no quedando otro camino que las mismas sea ajustadas de forma similar al salario mínimo.
VII. RÉPLICA EBSA sostuvo que los recurrentes no plantearon adecuadamente el alcance de la impugnación, pues no quedó claro cuál fue su intención en relación con la sentencia de primer grado. Agregó que, pese a perfilar el cargo por la senda de los hechos, los censores desarrollaron análisis jurídicos, y Radicación n.° 79245 SCLAJPT-10 V.00 13 examinaron varias sentencias, lo que solo es permitido cuando se propone la vía directa.
Respaldó la decisión del ad quem, aduciendo que se fundó en la valoración adecuada de las pruebas, y en la interpretación y aplicación de las normas atinentes al caso, y recalcó que la hermenéutica propuesta por los impugnantes desconoce el sentido lógico del sistema de pensiones, y excede los términos de las obligaciones a cargo de cualquier empleador, establecidas en convenciones colectivas.
VIII. CONSIDERACIONES Es infundado el reproche que la opositora le hace al alcance de la impugnación, pues fue correctamente formulado. En lo que sí atina es al poner de presente que el cargo contiene una amalgama de consideraciones de estirpe jurídica y fáctica, inadmisible en el recurso extraordinario, en el que la acusación enderezada por la vía de los hechos debe restringirse a evidenciar los yerros fácticos cometidos por el fallador de la alzada al dejar de apreciar alguna prueba, o al valorar equivocadamente las que le sirvieron de base para la decisión definitiva de instancia. Los recurrentes no solo desatendieron ese deber, sino que se extendieron en una larga y farragosa motivación de su teoría del caso, olvidando que la casación no es un escenario adicional para continuar la discusión dada en las instancias.
Radicación n.° 79245 SCLAJPT-10 V.00 14 Con todo, aun si se pasaran por alto las referidas falencias técnicas, el recurso no estaría llamado a prosperar, puesto que, al disponer la improcedencia del reajuste de las pensiones de los demandantes en el mismo porcentaje en el que se incrementa el salario mínimo legal mensual vigente, el Tribunal no transgredió ninguna de las normas señaladas en la proposición jurídica.
En efecto, las resoluciones de reconocimiento de las pensiones de jubilación a los extrabajadores demuestran sólidamente que, desde que fueron otorgadas, tales prestaciones se pagaron en una cuantía superior al salario mínimo legal mensual vigente para cada año. Por lo tanto, conforme a las voces del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, el reajuste debió hacerse según la variación porcentual del IPC, que es justamente lo que ha venido haciendo a lo largo de los años la sociedad enjuiciada.
Lo que sostienen los demandantes es que, como actualmente la accionada solo les está pagando el mayor valor resultante entre la pensión de jubilación inicialmente reconocida por ella, y la que posteriormente otorgó el ISS, y en vista de que ese mayor valor es inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, entonces tal fracción debe reajustarse en la misma proporción en la que se incrementa el salario mínimo legal.
Y aseguran que el hecho de que las pensiones sean compartidas no es óbice para que el reajuste se aplique en los términos deprecados, pues se trata de prestaciones diferentes. Radicación n.° 79245 SCLAJPT-10 V.00 15 Al respecto, conviene precisar que, obviamente, la pensión de jubilación convencional tiene un origen distinto a la legal de vejez.
Pero tal consideración no hace inaplicables los artículos 5 del Acuerdo 029 y 18 del Acuerdo 049, aprobados por los Decretos 2879 y 758 de 1985 y 1990, respectivamente, pues estas normas contemplan, justamente, la compartibilidad de la pensión de jubilación extralegal con la legal de vejez. Bajo el entendido de que las pensiones de jubilación de los demandantes tienen la característica de ser compartidas, pues así lo acreditan las resoluciones por medio de las cuales fueron reconocidas, no cabe duda entonces de que, desde el mismo momento en que el ISS les otorgó la legal, el empleador subrogó en dicha entidad la que venía cancelando, bien sea totalmente, en los casos donde la cuantía de la prestación legal fue superior a la patronal, o en forma parcial, cuando ocurrió al contrario.
Y ello sucedió así porque, con arreglo a lo previsto en el referido artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, «el Instituto procederá a cubrir dicha pensión». Al comprenderse de esta manera, entonces no quedan razones que respalden el planteamiento de los impugnantes, puesto que la cuantía de la pensión que se reajusta es la que ha cubierto el ISS, de donde se sigue que cuando la subrogación es parcial, lo que paga el empleador no es una pensión diferente, sino una fracción de esa prestación que la entidad de seguridad social no alcanzó a cobijar, cuyo propósito no es otro que el de evitar una reducción del Radicación n.° 79245 SCLAJPT-10 V.00 16 ingreso mensual del pensionado que pueda representarle una desmejora de sus condiciones.
En el sub judice, salvo en los casos de Carlos Julio Cercado Suárez y Segundo José Miguel Alba, para quienes la subrogación fue total (f.° 651-659, y 744-753), el mayor valor pagado por la demandada a los demandantes no constituye una pensión adicional o diferente de la que cubrió el ISS, que forzosamente deba ser reajustada. Es decir, no se trata de actualizar, por un lado, la porción que paga la entidad de seguridad social, y por el otro, la que le corresponde al empleador, puesto que la compartibilidad supuso que aquella cubriera, total o parcialmente, la que venía reconociendo este.
Por manera que, al reajustarse anualmente el monto integral de la pensión, automáticamente se actualiza el mayor valor a cargo del empleador. Por otra parte, la tesis de la censura incurre en una evidente contradicción argumentativa, ya que al tiempo que cita y reproduce el contenido de los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, sostiene que las pensiones no eran compartidas por no haberse estipulado de manera expresa que así lo fueran, con lo cual su planteamiento cae en un profundo vacío, pues se queda sin un fundamento serio que la soporte en la medida en que las normas dicen todo lo contrario, esto es, que si no se pacta expresamente que las pensiones serán compatibles, entonces ineludiblemente serán compartidas.
Radicación n.° 79245 SCLAJPT-10 V.00 17 Sobre la compartibilidad de las pensiones de jubilación extralegal reconocidas después del 17 de octubre de 1985 con las que otorgue el ISS, conviene memorar lo dicho en la sentencia CSJ SL2963-2018, reiterada en la CSJ SL5608- 2019. En esa oportunidad dijo la Corte: Subrogación y compartibilidad Dada la naturaleza de las pensiones, el legislador desde los inicios del derecho laboral, con la expedición de la Ley 6ª de 1945, previó que el pago de estas sería asumido por el Seguro Social Obligatorio, organización que objetivamente se entendía le resultaba garantista a los asalariados frente al cumplimiento de la referida obligación; pero ante la inexistencia material de dicha entidad en ese momento, pues su surgimiento data de la expedición de la Ley 90 de 1946 y, mientras pudiera hacer efectiva su función, cosa que empezó a ocurrir después del 1º de enero de 1967 de forma paulatina en el país, radicó en cabeza de los empleadores el deber de reconocer y pagar las pensiones.
Posteriormente, y ante el hecho de que los trabajadores pueden ser beneficiarios de pensiones extralegales y simultáneamente acreedores de la pensión de vejez, la ley reguló la forma como a partir del 17 de octubre de 1985, operaría la subrogación de la obligación; así expidió el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de ese año, y posteriormente el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en el que claramente dispuso: COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES.
Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.
(Negrillas y subrayado de las Sala)
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. De tal manera que lo que quiso el legislador fue evitar que para el cubrimiento de un mismo riesgo surgieran concomitantemente Radicación n.° 79245 SCLAJPT-10 V.00 18 dos prestaciones, una de orden extra legal y otra legal, a menos que de manera expresa las partes pactaran lo contrario; y a efecto de asegurarle al titular de éstas el pago de la de mayor cuantía, estableció que si el valor de la que le cancelaba directamente el empleador era superior a la que le reconocería el ISS, mantendría el disfrute de aquella cifra, para lo cual el empresario quedaba obligado a suministrar solamente la diferencia, tipo jurídico que se adecua perfectamente al vocablo «compartibilidad».
Ahora bien, en el evento de no quedar suma alguna a cargo del inicial obligado, por ser la pensión de vejez un rubro superior, responde únicamente la entidad de seguridad social, en virtud de la subrogación impuesta legalmente a ella, momento a partir del cual queda exonerado de la obligación el empresario. La figura mencionada ha sido analizada en diferentes oportunidades por la Sala, recientemente en la sentencia CSJ SL 13996–2014, se dijo lo siguiente: […] En este orden de ideas, los parámetros a tener en cuenta para establecer si media la compartibilidad o la subrogación total, son la fecha de asunción por parte del ISS de la pensión de vejez y el valor de la prestación convencional que a esa data perciba el beneficiario.
En caso de que la pensión se cause con posterioridad a la expedición del Acuerdo 049 de 1990, existirá subrogación total o parcial (compartibilidad), según si existe o no diferencia entre el valor reconocido por el empleador, salvo que en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, «se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales», es decir, que en este último evento, resultan compatibles las dos prestaciones.
Por último, en el caso de la señora María Amalia Romero de R., quien actúa como sustituta de la pensión de jubilación que le fuera concedida a Melquisedec Gil Rodríguez (q.e.p.d.), se observa que dicha prestación fue reconocida al extrabajador mediante la Resolución n°0802 del 13 de diciembre de 1982 (f.° 854-856), en cuyo artículo quinto se estipuló que se pagaría hasta la fecha en que el ISS «[…] decrete el reconocimiento de la pensión de vejez, en la cual la Electrificadora de Boyacá S.A., reconocerá el mayor valor entre la pensión reconocida por el Instituto de los Seguros Sociales y la pensión de Jubilación».
Radicación n.° 79245 SCLAJPT-10 V.00 19 Por lo tanto, en estricto sentido, el Tribunal no apreció con error la referida documental, pues al estar probado que la pensión fue compartida desde su reconocimiento, es lógico que el empleador únicamente asumiera el mayor valor a partir del momento en que el ISS otorgó la legal de vejez. Y en tales condiciones, como se expuso con antelación, ese mayor valor no constituye una pensión diferente que deba ser reajustada en forma separada de la asignación reconocida por el ISS.
El hecho de que hubiere sido reconocida a partir del 1° de octubre de 1982 es un asunto que podría ser relevante para determinar si las pensiones realmente debían compartirse, o si eran compatibles, pero no fue en esos términos en los que se orientó la demanda que dio origen al proceso bajo examen, razón por la que la Corte no tiene competencia para pronunciarse sobre tal aspecto.
Fluye de todo lo esbozado que las consideraciones expuestas por el ad quem no configuran la transgresión normativa alegada por los censores. En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar. Costas a cargo de los recurrentes y a favor de la demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que deberá incluirse en la liquidación que a efecto realice el juez de primer grado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
Radicación n.° 79245 SCLAJPT-10 V.00 20 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de abril de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EMILIANO PARADA, ARGEMIRO DÍAZ CELY, JOSÉ DE JESÚS CELY HERNÁNDEZ, LUIS GABRIEL SUÁREZ AMADO, JOSÉ MANUEL NAUSA GUATIBONZA, JOSÉ DEL CARMEN ZORRO, MARÍA IRMA RODRÍGUEZ BARRERA, PEDRO IGNACIO PEÑARANDA SANTOS, ÁLVARO MESA PARADA, LUIS ABELARDO PAREDES, EDUARDO PEDRAZA CÁCERES, LUIS ALBERTO LÓPEZ SANABRIA, ANTONIO JOSÉ GRISMALDO GRISMALDO, JOSÉ FRANCISCO FAJARDO BARÓN, JOSÉ BENJAMÍN CORREA BERNAL, LUIS EDUARDO HUERTAS AMÉZQUITA, JOSÉ ADÁN GONZÁLEZ NIÑO, LUIS EDUARDO ORGANISTA, CARLOS JULIO CERCADO SUÁREZ, OLIVERIO GARCÉS COVALEDA, JOSÉ MIGUEL GUEVARA CAMARGO, BÁRBARA BOLÍVAR, FLOR HERMINDA ORTEGA ROCHA, JORGE ALBERTO FIGUEROA JIMÉNEZ, JOSÉ PABLO ANTONIO PEDROZA MUÑOZ, ELIÉCER ARGÜELLO ARDILA, BLANCA CECILIA CAÑÓN, SEGUNDO JOSÉ MIGUEL ALBA, LUIS HERNANDO CASTRO MASMELA, LUIS ERNESTO MELO TINJACA, JOSÉ ESPINEL CHAPARRO, GILBERTO DÁVILA SÁNCHEZ, VÍCTOR MIGUEL AYALA VALDERRAMA, ÁLVARO HUERTAS Radicación n.° 79245 SCLAJPT-10 V.00 21 AMÉZQUITA, FELIPE SANTIAGO CEPELO CAMELO, EDUARDO PLAZAS, LUIS ALEJANDRO PACHECO CANTOR, HELIO JAIRO SAMACA LOPEZ, MARÍA AMALIA ROMERO DE R., VÍCTOR MANUEL BARÓN RUIZ, JOSÉ ANTONIO JIMÉNEZ CASTRO, ALFONSO MARÍA VANEGAS RIVERA, HILDA MARINA MARTÍN ÁVILA, MARTHA SUSANA CIPAGUATA ROJAS, LUIS ALFONSO SARMIENTO BARBOSA, JOSÉ ALFREDO RODRÍGUEZ CASTRO, JOSÉ HIGINIO GIL MONROY, VIDAL CHIA HERNÁNDEZ, ISABEL SÁNCHEZ MATAMOROS, JOSÉ NEFTALÍ CUEVAS AVELLANEDA, JULIO ROSEMBERG LÓPEZ PINZÓN, SIERVO DE JESÚS ARIAS SILVA, BAUDILIO RIVERA, MANUEL ALBERTO RODRÍGUEZ PALACIOS, JORGE EDUARDO LADINO BARRERA, RAFAEL ANTONIO ROBLES ACUÑA, MIGUEL RICO, HUGO ALBERTO RODRÍGUEZ NIÑO, LUIS GABRIEL BECERRA OCHOA, ORLANDO RAMÍREZ TORRES, JOSÉ ELIÉCER DÍAZ LÓPEZ, AURELIO SORA PINZÓN, OLIVERO QUIROGA CASAS, CLAUDINA CONTRERAS MOLINA, MYRIAM CANDELARIA SÁNCHEZ CIFUENTES, LUIS ALBERTO MARTÍNEZ ACEVEDO, CARLOS JULIO ORTEGÓN MANTILLA, ELVIRA FORERO DE GARCÍA, LUZ MARINA JIMÉNEZ SUPELANO y GLORIA GARCÍA FORERO, contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ SA ESP - EBSA.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 79245 SCLAJPT-10 V.00 22 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ