CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4894-2021 Radicación n.° 79584 Acta 40 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ESPERANZA ARISTIZÁBAL DE MORALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 23 de agosto de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES Esperanza Aristizábal de Morales llamó a juicio a Colpensiones con el fin de que se declare que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge supérstite del señor Eugenio Morales Rivera, por haber cotizado la densidad de semanas necesarias. Como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada a Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 2 reconocer y pagar la prestación a partir del 2 de mayo de 2010, en cuantía del 65% del IBL tenido en cuenta por el ISS para liquidar la indemnización sustitutiva, junto con las mesadas adicionales y su incremento anual; los intereses moratorios, o, en subsidio de éstos, la indexación de las mesadas y las costas del proceso.
En apoyo de sus peticiones expuso que el señor Eugenio Morales Rivera nació el 14 de agosto de 1954, estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales de manera interrumpida desde el 28 de noviembre de 1977 hasta el 15 de enero de 2008, por lo que, para el 1 de abril de 1994 contaba con un total de 798,28 semanas, esto es, más de 15 años de cotizaciones.
Indicó que su cónyuge falleció el 2 de mayo de 2010; que contrajo matrimonio con el causante el 8 de noviembre de 1975, de cuya unión procrearon tres hijos, todos mayores de edad al momento de la muerte de su esposo. Afirmó que convivió con el causante de forma ininterrumpida desde la fecha en que se celebró su matrimonio hasta la fecha del deceso.
Añadió que el 28 de julio de 2010 radicó una solicitud de pensión de sobrevivientes ante el ISS, Seccional Risaralda, y que mediante Resolución 3090 del 30 de septiembre de 2011, el Instituto la negó, bajo el argumento de que el causante solo había cotizado 741 semanas, de las cuales solo 8 correspondían a los últimos tres años y, por ende, no cumplía con los requisitos exigidos por ley; no obstante, le Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 3 reconoció la indemnización sustitutiva por valor de $47.860.356, la cual le fue liquidada con un IBL de $4.147.153.
Explicó que el 27 de septiembre de 2011 interpuso recurso de apelación contra el anterior acto administrativo y que mediante Resolución 00000038 del 25 de enero de 2012 el Instituto mantuvo su determinación, pero incrementó el valor de la indemnización sustitutiva en $6.560.506, al considerar que el número total de semanas ascendió a 908.
Señaló que de tenerse en cuenta las semanas cotizadas por el causante hasta el 31 de diciembre de 1994, esto es, «836.8571», y las cotizadas entre el 1 de enero de 1995 y el 1 de enero de 2008, es decir, «81,429», suman un total de «918.286». Agregó que el ISS en el reporte de semanas no contabilizó las pagadas por el empleador Calima Diesel Ltda., correspondientes a 89,14 semanas (f.os 1 a 21).
Colpensiones se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento y deceso del afiliado, así como la de celebración del matrimonio, además, admitió las solicitudes realizas y las resoluciones emitidas; frente a los demás, adujo que no le constaban o que no tenían la condición de supuestos fácticos.
En su defensa argumentó que el señor Eugenio Morales Rivera no completó las 50 semanas requeridas según el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, toda vez que, su deceso Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 4 ocurrió en el año 2010 y en los tres años anteriores solo cotizó 8 semanas. Agregó que, según la providencia CSJ SL, 11 feb. 2009, rad. 35080, el principio de la condición más beneficiosa no tenía aplicación, pues solo es posible cuando se trata de tránsito legislativo regresivos entre la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990 y no frente al acaecido entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003.
Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y compensación (f.os 48 a 52). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira al que correspondió el trámite de primera instancia, mediante fallo del 13 de diciembre de 2016, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción, y no probada la de Inexistencia de la obligación presentadas por el ente demandado según lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: DECLARAR que la señora ESPERANZA ARISTIZÁBAL DE MORALES, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su cónyuge EUGENIO MORALES RIVERA, a partir del 2 de mayo de 2010, a la luz del Decreto 049 de 1990, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, en aplicación al principio de la condición más beneficiosa.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES COLPENSIONES, a reconocer y pagar a la señora ESPERANZA ARISTIZABAL DE MORALES la pensión de sobreviviente por la muerte del señor EUGENIO MORALES RIVERA desde el 14 de agosto de 2012, en cuantía de $ 2.884.836. Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 5 CUARTO: ORDENAR a ADMINISTRADORA DE PENSIONES COLPENSIONES cancelar a la demandante un retroactivo pensional de: $179.926.954, por lo expuesto en precedencia. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA: RESOLUCIÓN FECHA VALOR PAGADO ACTUALIZADO Res. 3090 30/09/2011 $47.860.356 $ 57.379.261 Res. 0038 25/01/2012 $6.560.506 $ 7.582.492 TOTAL $64.961.753 TOTAL A PAGAR: $114.965.201 QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de la actora los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir de la ejecutoria de la presente providencia y hasta que se verifique el pago total de la obligación.
SEXTO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar las costas procesales a favor de la parte demandante en un 70%.
SEPTIMO: DISPONER que si esta decisión no es apelada, se surta el grado jurisdiccional de la consulta, remitiéndose para ese efecto el expediente para ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira por ser adversa a los intereses de Colpensiones […] (f.os 195 a 197). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al desatar la apelación de la parte demandada y conocer del grado jurisdiccional de consulta a favor de ésta, mediante fallo del 23 de agosto del 2017, revocó VALOR MESADA MESADAS CAUSADAS PORCENTAJE TOTAL 2012 $2.884.836 5,54 100% $15.981.992 2013 $2.955.226 14 100% $41.373.166 2014 $3.012.558 14 100% $42.175.805 2015 $3.122.817 14 100% $43.719.440 2016 $3.334.232 11 100% $36.676.550 TOTAL $179.926.954 Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 6 en su integridad la sentencia de primer grado, para en su lugar absolver de todas las pretensiones e imponer costas en ambas instancias a la parte actora.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver radicaba en determinar cómo debe aplicarse el principio de la condición más beneficiosa cuando el deceso ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003. Al respecto, explicó que la razón por la cual se aplicaba tal principio a las pensiones de invalidez y sobrevivientes correspondía a la falta de consagración de un régimen de transición, «figura que por definición siempre tiene un límite temporal», por lo cual no podía tener una vigencia ilimitada.
Precisó que en decisión CSJ SL4650-2017, se aclaró que en el tránsito entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 se debía acreditar como requisito sine qua non que el deceso se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. Sostuvo que no era viable aplicar los requisitos de la pensión de sobrevivientes previstos en el Acuerdo 049 de 1990, cuando el deceso ocurrió en vigencia de la Ley 797 de 2003, conforme al criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema según radicados «39804, 44509, 57442, 44612 y 45306», en donde se explicó que no les es «permitido a los juzgadores acudir al uso de las disposiciones contenidas en cualquier legislación anterior que resulte más favorable», máxime que la condición más beneficiosa únicamente Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 7 permite aplicar la norma inmediatamente anterior frente a la nueva (CSJ SL, 18 feb. 2015, Rad. 46412).
Destacó que, conforme a lo expuesto en decisión CC C836-2001, la Corte Suprema de Justicia tiene la labor de unificar la jurisprudencia nacional en la jurisdicción ordinaria, situación que lleva a que los jueces no pueden apartarse de la postura que sobre un mismo tema ha construido tal corporación, pues precisamente la razón de su existencia es diseñar el orden que garantice la igualdad.
Con tal norte, para apartarse de la doctrina probable, los jueces están obligados a tener unas «magníficas» razones jurídicas que pongan en evidencia la equivocación del razonamiento que viene aplicando la respectiva Sala de Casación. De otra parte, refirió el salvamento de voto frente a la sentencia CC SU442-2016, en donde evidenció las grandes contradicciones de tal decisión, en la medida que se desconoció el precedente constitucional de la condición más beneficiosa, contravino los principios y reglas constitucionales del artículo 48 Superior y se omitió realizar una valoración del impacto fiscal que tiene la aplicación de dicha teoría. Explicó que la sostenibilidad del sistema se afecta al conceder pensiones de sobrevivientes a quienes cuentan con 300 semanas cotizadas antes del 1 de abril de 1994 pero no cumple las 50 requeridas por la Ley 797 de 2003, dado que, para que los sistemas pensionales funcionen como es debido, resulta preciso respetar rigurosamente los modelos de Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 8 consecución y distribución de recursos, tal y como fue puesto de manifiesto por el Acto Legislativo 01 de 2005.
Sobre la temática dijo que era errado estimar que no se afectaba financieramente el sistema partiendo de la equiparación de una pensión de vejez frente a las pensiones de sobrevivientes, precisando que: Cabe recordar, que de conformidad con el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 7° de la Ley 797 de 2003 respecto al IBC del 16% que se hace en la actualidad al Sistema General de Pensiones, el 13% está dirigido al pago de las pensiones de vejez y a la capitalización de las reservas existentes, mientras que el 3% restante está destinado al cubrimiento de los riesgos de invalidez y muerte y a los gastos de administración del Sistema, es decir, no se capitaliza sino que se consume ya sea en el pago de una prima de seguro o incluso, hoy por hoy, en vigencia de la Ley 797 de 2003 con el aporte a la reserva con una específica necesaria, para pagar las pensiones de quienes cumplían (sic) los requisitos de ley se invalidan o mueren.
Tal falta de capitalización explica porque los riesgos de invalidez y sobrevivencia a diferencia del de vejez, no exige una larga permanencia en el Sistema sino una moderada fidelidad; sencillamente porque ellos no se cubren por vía de acumulación de capital por un largo período sino con la adquisición de un seguro o la conformación de un fondo común para cubrir el riesgo, que obviamente de no pagarse con la finalidad que tenga previsto el Sistema, no da lugar al cubrimiento de la contingencia. Aceptar la tesis de la aplicación de la condición más beneficiosa en eventos como el presente, permite que las reservas destinadas a financiar las pensiones de invalidez y sobrevivencia, e incluso vejez sean usadas para el cubrimiento de pensiones de quienes no han sido fieles con el Sistema y aspiran a la aplicación en su favor, de una solidaridad que no tuvieron ellos con el mismo; lo cual opera en detrimento de las personas que las construyeron con sus aportes oportunos. Agregó que «el mar de pensiones de invalidez y sobrevivientes que por el camino de una aplicación de la figura de la condición más beneficiosa se viene realizando, tiene repercusión directa en las ya de por sí menguadas reservas Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 9 de vejez», dado que según el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003, para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivientes de los actuales y futuros afiliados al ISS, se podrán trasladar recursos de las reservas de pensión vejez.
Acorde con los lineamientos anteriores, encontró que no había lugar a reconocer la pensión de sobrevivientes reclamada. Lo anterior lo sustentó en que el señor Eugenio Morales Rivera falleció el 2 de mayo de 2010, según el registro civil de defunción, momento para el cual la norma vigente (Ley 797 de 2003) exigía haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su deceso.
Puntualizó que de la historia laboral allegada por Colpensiones (f.os 8 a 10 del cuaderno del Tribunal), dentro de la cual están contenidas las 89,14 semanas que echaba de menos la accionante y que fueron cotizadas por el empleador Calima Diesel Ltda., efectuados los cálculos correspondientes, al 3 de mayo de 2012 el afiliado fallecido logró cotizar solo 8,71 semanas en dicho lapso.
Concluyó entonces que no se dejó causado el derecho a favor de la actora. Finalmente, dijo que no era posible acudir al Acuerdo 049 de 1990 bajo los postulados de la condición más beneficiosa, ya que si bien el afiliado fallecido acreditaba más de 300 semanas cotizadas con antelación al 1° de abril de 1994, «la Sala Mayoritaria encuentra mejores y poderosos argumentos en la línea jurisprudencial trazada por la Sala de Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 10 Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia» frente a los planteados en las acciones de tutela respecto de la temática analizada.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Sala case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se confirme íntegramente la de primer grado que accedió a las súplicas de la demanda.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación (f.os 4 a 62), frente a los cuales Colpensiones presenta oposición. La Sala los resolverá conjuntamente por estar estrechamente relacionados y perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 11, 36, 46 y 48 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 12 de 1975 y los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 11 el Decreto 758 del mismo año. Considera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.
No dar por demostrado estándolo, que el causante Eugenio Morales Rivera para el 01 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 866 semanas cotizadas, situación que lo ubicaba en la condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de esta normativa. 2. No dar por demostrado estándolo que, para el 01 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el señor Eugenio Morales Rivera, quien es beneficiario de la transición incorporada por el artículo 36, contaba con el número de semanas necesarias -866- para que sus supérstites beneficiarios pudieran acceder a la pensión de sobrevivientes cuando sobreviniera su muerte. 3.No dar por demostrado estándolo que, para el 01 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el señor Eugenio Morales Rivera, quien es beneficiario de la transición incorporada por el artículo 36, contaba con el derecho adquirido de transmitir a sus supérstites beneficiarios la pensión de sobrevivientes por cuanto ya había cotizado el número de semanas necesarias para el efecto, prestación que estaba condicionada al evento del deceso. 4.No dar por demostrado estándolo que el señor Eugenio Morales Rivera, quien era beneficiario del régimen de transición, para la fecha de su deceso, mayo 02 de 2010, contaba con las semanas necesarias para la pensión de vejez o le faltaba menos del 1%, lo que permitía a la recurrente acceder a la pensión de sobrevivientes o pensión de vejez post mortem en cuantía del 80% de la pensión de vejez que le hubiere correspondido al causante. 5.No dar por demostrado estándolo que, si bien en la historia laboral del causante Eugenio Morales Rivera aparecen 157 días cotizados de manera simultánea, los mismos corresponden a empleadores distintos, aportes independientes e incluso a tiempos distintos que si se suman o acreditan como tales se superan las 1000 semanas.
Afirma que los anteriores errores se cometieron por no haber apreciado las siguientes pruebas: Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 12 1. Historia laboral del causante Eugenio Morales Rivera expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones- y que fuera allegada al Juzgado y al Tribunal por esta entidad. (Folios 81 a 86, cuaderno 1; 8 a 10 cuaderno 2). 2.
Escrito del recurso de apelación interpuesto por la recurrente Esperanza Aristizábal de Morales contra la resolución 3090 del 06 de junio de 2011 en el que da cuenta que su cónyuge Eugenio Morales Rivera había cotizado más de 1000 semanas al sistema, pues en la historia laboral se echaban de menos los aportes realizados con el empleador Calima Diesel (Folios 39 a 42). 3.
Copia de la cédula de ciudadanía del señor Eugenio Morales Rivera en la que se da cuenta que nació el 14 de agosto de 1954, aspecto ratificado por la entidad recurrente al expedir la historia laboral de éste. (Folios 35 cuaderno 1; 81 a 86 cuaderno 1; 8 a 10 cuaderno 2) Indica que el Tribunal debió estudiar aspectos fácticos como que el afiliado para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 866 semanas, esto es, más de 15 años de servicios, situación que se extrae de la historia laboral (f.os 81 a 86 del C. 1 y 8 a 10 del C. 2); al no hacerlo, no tuvo en cuenta que el afiliado fallecido era beneficiario del régimen de transición que por disposición del parágrafo transitorio 4, artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, se extendía hasta el año 2014 en razón a que para el 29 de julio de 2005 contaba con más de 750 semanas.
En tal dirección, sostiene que el causante cumpliría los requisitos para la pensión de vejez al amparo del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 el 14 de agosto de 2014, pues nació el mismo día y mes del año 1954, como se acredita con la cédula y el documento indicado anteriormente. Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 13 Señala que si el ad quem hubiera estudiado en debida forma la historia laboral (f.° 8 del cuaderno del Tribunal) a la que se refiere en la sentencia: […] debía extraer o deducir de la misma que no eran solamente las 89.14 semanas que echaba de menos la accionada, sino 990,86 las registradas en la historia laboral del causante y sin tener en cuenta que durante los periodos 1976/07/25 a 1976/08/05 y 1977/11/28 a 1978/04/21, se pagaron de manera simultánea por dos empleadores distintos, es decir, un doble aporte y quizá en horarios diferentes […] esto es, 22.42 semanas, las cuales le permitían en este caso concreto y en virtud de principios fundamentales como los de equidad, justicia y primacía de la realidad, completar la 1000 semanas que le permitía acceder a la pensión de vejez al amparo del Acuerdo 049 de 1990.
Asegura que el causante contaba con 990,86 semanas, es decir, el 99,086% del tiempo necesario para la pensión de vejez, por lo que le faltaría menos del 1% de las requeridas. En tal sentido, afirma que por tener las 22 simultáneas o por aproximación porcentual era dable acceder a la pensión, bajo las previsiones del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Agrega que es viable aplicar la sentencia CSJ SL, 24 ag. 2010, rad. 36196, en donde se aproximó el número de semanas que se requería en un caso en donde el afiliado completó 25,85 y se aproximó por equidad a 26 semanas, ya que en este caso le faltaría menos del 1% de las semanas exigidas para acceder al derecho, pues no resultaría justo negar el derecho por la carencia del 0.9% de la densidad exigida.
Por último, refiere que era viable reconocer la pensión a la actora, porque a la luz del artículo 1 de la Ley 12 de 1975 Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 14 es posible otorgar la pensión a la cónyuge supérstite del trabajador que hubiera completado el tiempo necesario para jubilarse, pero no hubiera arribado a la edad. VII. RÉPLICA Colpensiones se opone al cargo, para lo cual sostiene que adolece de errores técnicos, ya que a pesar de que el ataque está enfocado por la vía indirecta, en su demostración hace alusión a cuestiones netamente jurídicas.
En lo relativo al fondo del asunto, dice que el señor Eugenio Morales Rivera murió el 2 de mayo de 2010, de manera que es incuestionable que la ley que se encontraba vigente al momento de su fallecimiento es la Ley 797 de 2003, norma que exige que el de cujus hubiese cotizado al menos 50 semanas en los tres años anteriores a su deceso; sin embargo, en el caso no se cumplieron las condiciones necesarias pues en tal interregno solo aportó 8,71 semanas.
Agrega que no es viable que se aplique la condición más beneficiosa conforme a lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y mucho menos el Acuerdo 049 de 1990, dado que dicho principio no puede perdurar de forma indefinida en el tiempo, por ende, solo se pueden diferir los efectos de la reforma hasta el 29 de enero de 2006 (CSJ SL4650-2017).
Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa de los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Política; artículos 11, 36, 48 inciso 4, 46 a 48 de Ley 100 de 1993; artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990. Sostiene que el colegiado aplicó el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pero dejó de aplicar el inciso 4 del artículo 48 de la Ley 100 de 1993.
Luego de aludir a los artículos 48 y 53 de la Constitución, indica que no era posible negar la prestación con base en el principio de la sostenibilidad financiera del sistema, pues solo le faltaban 9,14 semanas para completar las requeridas para acceder a la pensión de vejez y era beneficiario de la transición. En tal sentido, estima que no es acertado que «el sistema es financieramente sostenible con 50 semanas cotizadas en los últimos tres años, pero que resulta atentatorio del sistema financiar una pensión de sobrevivientes con 990,86 semanas».
Considera que el operador judicial no puede darle preeminencia al principio antes mencionado sobre aquellos principios rectores, esto es, la favorabilidad y primacía de la realidad. Asegura que el ad quem en su afán de replicar una teoría, no analizó ni aplicó las normas del régimen de transición, debiendo concluir que «se financia más el sistema con 990,86 semanas aportadas que con 50».
Agrega que no resulta justo ni equitativo negar el Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 16 derecho por faltarle el 0.9% del tiempo necesario para la pensión de vejez del causante, para lo cual reitera argumentos similares a los expuesto en la acusación anterior en punto a la aproximación. De otra parte, alude que el amparo de una contingencia no puede ser desconocido con normas posteriores; si a un afiliado se le exige cotizar 300 semanas en cualquier tiempo para protegerse del riesgo de la muerte y efectivamente no solo las cotiza, sino que las supera con creces, debe tener la garantía y seguridad jurídica de la protección que le brinda el régimen.
Explica que como el causante acreditó el número de semanas que le permitía a sus beneficiarios acceder a la pensión de sobrevivientes antes de la expedición y entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es claro que su situación debe definirse al amparo del régimen anterior, esto es, debe concederse la pensión bajo las condiciones previstas para tal prerrogativa en el Acuerdo 049 de 1990, porque precisamente y como lo ha señalado la jurisprudencia, al contarse con el tiempo de servicios necesario para la pensión de sobrevivientes, ya no se está en presencia de una mera expectativa sino de un derecho adquirido en los términos y condiciones fijadas por la norma que regía al momento de cumplirse o completarse el tiempo de servicios o semanas cotizadas.
IX. RÉPLICA Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 17 Colpensiones considera que el cargo adolece de fallas técnicas porque no obstante estar orientado por la vía directa en su demostración hace alusión a temas probatorios, donde se entremezclan las dos vías. Frente al asunto de fondo el opositor plantea argumentos similares a los expuestos en el anterior cargo.
X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de la Ley 797 de 2003, lo que llevó a la infracción directa de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, norma a la cual remite el citado inciso 4 del artículo 48 de la Ley 100 de 1993.
En este cargo se pide conceder la prestación bajo el amparo del principio de la condición más beneficiosa. En lo fundamental, la recurrente asegura que el cambio o variación de los requisitos por las Leyes 100 de 1993 o 797 de 2003, no puede desconocer las cotizaciones efectuadas antes del 1 de abril de 1994, ni que, bajo el imperio de la normativa vigente, las cotizaciones necesarias ya se habían pagado con anterioridad para que, en cualquier momento, de presentarse el evento o siniestro del afiliado, la familia pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes.
Así, afirma, al contar con el tiempo de servicios necesarios para la pensión de sobrevivencia «ya no se está en presencia de una mera expectativa sino de un derecho Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 18 adquirido en los términos y condiciones fijadas por la norma que regía al momento de cumplirse o complementarse el tiempo de servicios o semanas cotizadas».
Indica que conforme al artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, para obtener la pensión reclamada se requiere cotizar 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la muerte o 300 semanas en cualquier época antes del deceso, tal como aconteció en el caso, ya que al 1 de abril de 1994 el afiliado tenía más de 866 semanas aportadas. Afirma que no es posible dejar de aplicar tal disposición para otorgar la prestación, máxime cuando tal beneficio fue establecido en el inciso 4 del artículo 48 de la Ley 100 de 1993.
Sostiene que si bien la Corte estima que no es posible aplicar el principio de la condición más beneficiosa en tratándose de pensión de sobrevivientes cuando el causante hubiere fallecido en vigencia de la Ley 797 de 2003, ello se justificaba antes del retiro del ordenamiento jurídico de los literales a) y b), numeral 2, artículo 12 de tal normativa por parte de la Corte Constitucional, en cuanto al imponer la condición de fidelidad incrementaba el número de semanas que debía cotizar el afiliado en comparación con los regímenes anteriores.
Lo expresado anteriormente, asegura, demuestra los yerros en los que incurrió el Tribunal al interpretar erradamente los artículos 48, 53 y 58 de la Carta y más específicamente el principio de la condición más beneficiosa lo que condujo a inaplicar el inciso 4, y los artículos 48 de la Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 19 Ley 100 de 1993 y 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990.
XI. RÉPLICA Colpensiones se opone al cargo, para lo cual considera que el sentenciador de segundo acertó en la interpretación del principio de la condición más beneficiosa. Cita la providencia CSJ SL4650-2017, en la cual se determinó que este principio solo tendría aplicación cuando el fallecimiento del causante hubiere ocurrido dentro del lapso comprendido del 29 de enero de 2003 al 29 de enero de 2006, y se acreditaran 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior, esto es, en el año 2002, y dado que en el presente caso no sucedió el deceso dentro del margen establecido por la Corte, colige que el pronunciamiento del Tribunal fue correcto.
Finalmente, señala, si bien es cierto que el señor Morales Rivera, acreditaba más de 300 semanas cotizadas con antelación al 1 de abril de 1994, fecha en la cual entró a regir la Ley 100 de 1993, este acumulado de semanas no le resulta útil, para poder acceder a la pensión de sobrevivientes, puesto que el principio de la condición más beneficiosa solo permite acudir exclusivamente a la norma inmediatamente anterior.
XII. CONSIDERACIONES Con fundamento en lo anterior, le corresponde a la Sala definir si el colegiado erró en la valoración de la historia Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 20 laboral del fallecido, al pasar por alto que completaba las semanas requeridas para la pensión de vejez, conforme a las previsiones del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; si se equivocó al no aproximar las semanas para reconocer la prestación reclamada.
Además, si se erró al estimar que no era procedente la pensión de sobrevivientes bajo los postulados del Acuerdo 049 de 1990, tratándose de un afiliado fallecido en vigencia de la Ley 797 de 2003, alegando la sostenibilidad financiera del sistema, y desconociendo que así lo permitía el inciso 4 del artículo 48 de la Ley 100 de 1993. Para resolver tales problemas, se abordarán las siguientes temáticas: i) densidad de semanas aportadas y el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; ii) de la supuesta infracción del inciso 4 del artículo 48 de la Ley 100 de 1993 y, iii) de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 bajo el principio de la condición más beneficiosa y de la sostenibilidad financiera del sistema.
Previo a adentrarse en estos temas, se debe precisar que, por regla general, el derecho a la prestación pensional reclamada debe ser dirimido con base en la norma que se encuentra vigente al momento de la muerte. Lo anterior tiene su razón de ser en que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro. El artículo 16 del CST impone la obligación de aplicar los nuevos preceptos que regulan situaciones jurídicas de carácter general desde su vigencia, ello sin afectar los Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 21 derechos adquiridos, lo que no se configura cuando un afiliado fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003 y no cumple los requisitos previstos por ella.
En esa dirección, la Corte ha reiterado que «la regla general es la de que la contingencia está cobijada por la norma de seguridad social de la prestación pensional correspondiente vigente al momento de su ocurrencia, esto es, para la pensión de sobrevivientes, la que está en vigor a la calenda de la muerte del afiliado o pensionado» (CSJ SL4650- 2017).
De ahí que, al haber ocurrido el deceso del afiliado el día 2 de mayo de 2010, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no cumplió pues fue un hecho indiscutido que no alcanzó a completar 50 semanas durante los tres años anteriores a su deceso, ya que, en tal interregno, solo aportó 8,71 semanas, según lo determinó el juez de alzada y no fue controvertido por la parte interesada. i) De la densidad de semanas aportadas y el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 La censura aduce que el afiliado cumplió las semanas requeridas (1.000) para la pensión de vejez.
Lo anterior lo soporta en que, según la historia laboral, se dejaron de contabilizar 157 días que fueron cotizados simultáneamente por los lapsos «1976/07/25 a 1976/08/05 y 1977/11/28 a 1978/04/21» y en que al faltarle menos del 1% de la Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 22 densidad necesaria debía aproximarse, tal y como lo ha efectuado la Sala en otras oportunidades.
La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que cuando el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 establece la posibilidad de obtener la pensión de sobrevivientes en el evento de que el afiliado hubiera cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, se refiere a los requisitos para la pensión de vejez prevista en la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, los cuales en el sub lite el afiliado no cumplió en razón de la densidad total de cotizaciones, dado que para el año 2012 se requerían 1175 semanas.
En la misma dirección ha estimado que tratándose de una persona beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplican aquellas normas que regían su situación pensional para cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones, por lo que, para establecer si el afiliado dejó causada tal acreencia, es factible acudir al Acuerdo 049 de 1990 para verificar el cumplimiento de las cotizaciones necesarias para constatar si estructuró la pensión de vejez.
Pues bien, revisada la historia laboral denunciada (f.os 8 a 10 del cuaderno del Tribunal) aparece en el resumen de semanas cotizadas un total de 990,86 cotizadas, desde el 28 de agosto de 1975 hasta el 31 de diciembre de 2007, de forma interrumpida. Además, se observa que el ISS identificó Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 23 algunos ciclos que presentaban cotizaciones simultáneas correspondientes a 157 días a favor del señor Eugenio Morales Rivera, dentro del lapso «1976/07/25 1978/04/21» cotizado por el empleador Calima Diesel Ltda. y respecto del interregno «1977/11/28 1981/01/25» pagados por el empleador Arthur Andersen Cita Ltda. Al haberse efectuado cotizaciones de forma simultánea por el mismo lapso, tales aportes no podían ser incluidos por el Tribunal para efectos de totalizar las semanas cotizadas por el causante, ya que esas cotizaciones se tienen en cuenta únicamente para determinar el ingreso base de liquidación y no para efectos de estimar el tiempo total de cotización, como lo pretende la censura.
La Sala en providencia CSJ SL982-2019 -criterio reiterado en CSJ SL2353-2020- explicó: Ahora, los ciclos correspondientes a 1996-04 y 1996-05, respecto de los que la recurrente aduce, no se contabilizaron 6 y 30 días, respectivamente, corresponden a cotizaciones simultáneas por el mismo periodo -tal y como lo adujo el ad quem-; de ello da cuenta la historia laboral en la que se advierte que, para el mismo interregno, dos empleadores «Sodicon Servicios S.A. y Propaganda Sancho S.A.», cotizaron a nombre de la actora.
Por tanto, no es dable contabilizar tales periodos de forma independiente, pues dichos aportes se tienen en cuenta únicamente para determinar el ingreso base de liquidación y no para aumentar el tiempo de cotización como lo pretende la censura. Así lo ha dicho esta Corporación, por ejemplo, en sentencia CSJ SL704-2018, indicó: Pues bien, de la lectura del panorama se verifica que el Tribunal erró al concluir que el total de cotizaciones válidas para acceder a la pensión especial de vejez como periodista ascendía a 1.303,71, por cuanto omitió que los ciclos efectuados a «EEPP Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 24 SERVI PÚBLICO» entre el «24 de enero de 1979 y el 28 de marzo de 1980» equivalentes a «61.43 semanas», así como algunos días de marzo de 1975 y agosto de 1976 correspondían a semanas aportadas de manera simultánea con otros empleadores, como se colige de la certificación de «semanas cotizadas en pensiones» visible a folio 134 del expediente.
De suerte que no es dable sumarlos, habida cuenta que el Instituto de Seguros Sociales subroga el riesgo por un mismo período y no por tiempos dobles. Por tanto, los aportes realizados en forma simultánea por varios empleadores, se tienen en cuenta únicamente «Para determinar el ingreso base de liquidación de que trata el inciso cuarto del artículo 11 del Decreto-ley 1281 de 1994» conforme lo dispone el artículo 2.° del Decreto 1548 de 1998, y no para aumentar el tiempo de cotización. Así las cosas, contrario a lo dicho por la censura, el causante no alcanzó a completar las 1000 semanas en toda su vida laboral, pues, conforme a lo explicado, no es posible sumar semanas aportadas de manera simultánea con otros empleadores y, por ende, no es viable adicionar 157 días al número total de aportes.
En tal sentido, si bien el colegiado no aludió en modo alguno a si el causante era o no beneficiario de la transición, ello no tuvo trascendencia alguna, dado que no cumplió la densidad requerida para la pensión de vejez, bajo el amparo de dicho régimen. Ahora bien, tampoco le asiste razón a la censura al plantear que, al faltarle solo el 1% del tiempo total requerido, debía aproximarse.
Lo anterior por cuanto lo que la jurisprudencia ha avalado es que cuando el decimal de semanas es superior al 0,5 se puede aproximar al número entero siguiente, lo que no resulta aplicable al caso porque al causante le faltaban 9,14 semanas, por lo que el tiempo faltante supera en varias unidades al indicado (0,5). Así lo estimó la Corte en providencia CSJ SL982-2019 en la que Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 25 explicó: […] Ni siquiera podría acudirse a la jurisprudencia enunciada por la censura que da la posibilidad de aproximar las semanas para completar las 1.250 cuando lo que faltare, sea el decimal superior a 0.5.
(CSJ SL 28547, 8 abr. 2008 y CSJ SL 39196, 24 ago. 2010, reiterada en la CSJ SL2767-2015). Ello, por cuanto lo que hace falta para las 1.250 semanas, teniendo en cuenta que las demostradas son 1.247,8558, supera la unidad, lo cual impide la aproximación que se reclama. En concordancia con lo anterior, la Sala encuentra que la pensión no puede reconocerse conforme al parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues, el señor Eugenio Morales Rivera aunque era beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque tenía más de 15 años cotizados al 1 de abril de 1994, no cumplió los requisitos para obtener la pensión de vejez para el momento del deceso, según lo dispuesto por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en la medida que no completó 1000 semanas aportadas en toda la vida laboral, como se precisó, ni alcanzó 500 semanas en los 20 años anteriores a su muerte, esto es, entre el 2 de mayo de 1990 y el 2 de mayo de 2010, pues en este interregno solo cotizó 325,57 semanas así: 240 del 2 de mayo de 1990 al 31 de diciembre de 1994 y 85,57 del 1 de enero de 1995 al 31 de diciembre de 2007, lapso en el que aportó de forma interrumpida (f.° 81 del cuaderno 1 y 8 del cuaderno 2). ii) De la supuesta infracción al inciso 4 del artículo 48 de la Ley 100 de 1993 Dice la censura que el colegiado infringió tal disposición porque, en su criterio, ella permite acceder a la pensión Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 26 reclamada al referirse a la norma inmediatamente anterior en el régimen del ISS.
El artículo 48 referido prevé: El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.
No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.
Como se advierte, la norma previó varias hipótesis sobre la tasa de reemplazo de la pensión de sobrevivientes. En su último inciso establece la posibilidad de que los afiliados que hayan causado el derecho a la pensión de sobrevivientes bajo los parámetros de la norma vigente para la fecha de su deceso, puedan optar por un monto equivalente al 65% sobre su ingreso base de liquidación, siempre y cuando cumplan también los requisitos de la norma anterior a la Ley 100 de 1993.
Al analizar tal disposición, la Sala, en decisión CSJ SL7142-2015 explicó que allí se prevé la posibilidad de Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 27 superar el monto de la pensión en algunas condiciones en las que se cumplen simultáneamente los requisitos de la norma anterior y los de la Ley 100 de 1993, pero no estableció una pensión de sobrevivientes diferente, para lo cual dijo: Y ello es así, porque, entre otras cosas, como lo sostuvo el Tribunal, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 simplemente regula los montos de las pensiones de sobrevivientes, en tratándose de afiliados o pensionados, así como la posibilidad especial de optar por un monto pensional equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, más elevado que el que se pudiera obtener en condiciones normales, pero, debe entenderse, dirigida a quienes ya tienen debidamente causado ese derecho con arreglo a la normatividad vigente, pues, es necesario insistir, la disposición simplemente regula el monto de la prestación sin establecer condiciones para la causación de la misma.
Esto es que, la norma contempla la posibilidad de superar el monto de la pensión en algunas condiciones en las que se cumplen simultáneamente los requisitos de la norma anterior y los de la Ley 100 de 1993, pero no una pensión de sobrevivientes diferente. Lo contrario implicaría reconocer la existencia expresa de un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes que no puede derivarse del contexto integral y sistemático de la Ley 100 de 1993 y de sus modificaciones, así como de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación, pues, se repite, el querer del legislador siempre se ha orientado a circunscribir la causación de tal prestación a partir y con fundamento en las normas vigentes en el momento de la muerte.
Acorde con lo dicho, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 únicamente fija los montos de la pensión de sobrevivientes, otorgando la posibilidad de superar la tasa de reemplazo ordinaria, «siempre que se cumplan paralelamente los requisitos de la citada Ley 100 y del Acuerdo 049 de 1990, según lo consagra la norma al señalar que el monto sería el «equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley» (Subraya la Sala), es decir, se deben acreditar los Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 28 requisitos de cada uno de los regímenes en el lapso en que estuvieron en vigor» (CSJ SL5221-2019).
En tales condiciones, no le asiste razón a la recurrente al plantear que el inciso 4 del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, le permite acceder a la pensión de sobrevivientes bajo los requisitos previstos para tal beneficio en el Acuerdo 049 de 1990, por ello no se incurrió en la violación de tal precepto. iii) De la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 bajo los principios de la condición más beneficiosa y de la sostenibilidad financiera del sistema La jurisprudencia actual de la Sala únicamente ha admitido que por el principio de la condición más beneficiosa se aplique la norma inmediatamente anterior a la vigente al momento de la muerte, y bajo el cumplimiento de determinadas condiciones.
Así, si la muerte ocurrió en vigencia de la Ley 797 de 2003 solo podría acudirse, con la observancia de los requisitos necesarios, a la Ley 100 de 1993, mas no al Acuerdo 049 de 1990, tal y como pasa a explicarse: La Corte en su función de unificar la jurisprudencia ha analizado la viabilidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa tratándose de pensiones de sobrevivientes, en el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, y ha precisado que dicho postulado tiene las siguientes características: Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 29 a) Es una excepción al principio de la retrospectividad. b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo. c) Procede cuando se predica la aplicación de la normativa inmediatamente anterior a la vigente al momento de la muerte. d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición. e) Se aplica no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que, si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia – expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta. f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma (CSJ SL4650-2017).
De acuerdo con el criterio actual de esta Sala, es viable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa tratándose de la pensión de sobrevivientes en el tránsito entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, cuando esta se estructura dentro de la vigencia de esta última disposición, pero bajo el cumplimiento de determinadas reglas.
En efecto, en la providencia referida se determinó que solo es posible diferir los efectos de la Ley 797 de 2003 hasta el 29 de enero de 2006, es decir, por tres años; término que estimó razonable, proporcional y favorable para aquellas Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 30 personas que tenían una situación jurídica concreta al momento del tránsito legislativo y, por ende, debía protegerse.
Tal circunstancia no se aplica de manera caprichosa, pues la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no puede tener una permanencia indefinida e ilimitada en el tiempo porque ello generaría que el cambio dispuesto por el legislador resultara vano o inútil, lo que además implicaría el desconocimiento de la obligatoriedad del ciudadano de pertenecer al sistema y cumplir con las cotizaciones establecidas o requeridas en la ley vigente.
En ese sentido esta Corte precisó: Finalmente, debe tenerse en cuenta que la aplicación de principios producto de los cambios normativos, en caso alguno pueden ser in eternum, pues existe un deber general, dada la obligatoriedad para el ciudadano de pertenecer al sistema, de cumplir con los programas de cotización establecidos en la ley vigente.
Por tanto, trae como consecuencia que, en caso alguno, los postulados aplicables, a través de principios, por un tránsito tengan vocación de permanencia vitalicia, pues harían inane el cambio legislativo. Con ese horizonte, el límite temporal impuesto tiene razón de ser en que no puede convertirse en un obstáculo del cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, dado que la naturaleza del sistema general de pensiones es dinámico y no estático; asimismo, la Sala puntualizó que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa es excepcional y, por lo tanto, tiene carácter temporal y restrictivo.
Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 31 La Corte consideró que el término máximo para aplicar el aludido principio era de tres años por ser este el tiempo que la Ley 797 de 2003 previó como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización y puedan acceder a la prestación correspondiente; término con el que se logra un punto de equilibrio y se conservan razonablemente por un lapso determinado, los «derechos en curso de adquisición».
Lo anterior fue explicado en la providencia reseñada de la siguiente manera: Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley; (ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.
Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.
De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.
Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 32 Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.
Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte.
Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la murte (sic), bajo la égida de la condición más beneficiosa.
Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.
No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.
Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados (sentencia CSJ SL4650-2017). Como se advierte, la postura actual de la Sala Laboral de la Corte únicamente admite la aplicación del principio de la condición más beneficiosa respecto de la norma Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 33 inmediatamente anterior y bajo el cumplimiento de una serie de condiciones necesarias.
Sin embargo, en el presente caso, no se dan las circunstancias para la aplicación de la norma legal anterior (artículo 46 de la Ley 100 de 1993) bajo el principio de la condición más beneficiosa, según el criterio jurisprudencial vigente, puesto que no es motivo de controversia que el deceso ocurrió el 2 de mayo de 2010, esto es, por fuera de la temporalidad máxima establecida en la jurisprudencia atrás citada, para acceder a la pensión de sobrevivientes bajo el referido principio en el tránsito de la Ley 100 de 1993 a la Ley 797 de 2003.
En consecuencia, el caso estaba regido en un todo por esta última normativa y, por ende, no le asiste razón a la parte recurrente al pretender el reconocimiento de la pensión con fundamento en la aplicación del Acuerdo 049 de 1990. De otra parte, en el presente caso no era válido aplicar la plusultractividad de la ley como lo persigue la censura, esto es, hacer una búsqueda histórica de legislaciones a fin de determinar cuál podría ajustarse a las condiciones particulares de la peticionaria, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.
Así las cosas, le asiste razón al Tribunal al estimar que no podía aplicar los requisitos contenidos en el Acuerdo 049 de 1990 para otorgar la pensión de sobrevivientes reclamada. Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 34 Esta ha sido la postura de la Sala de antaño, reiterada recientemente en providencias CSJ SL2526-2019, CSJ SL4559-2019, CSJ SL 5611-2019, CSJ SL5196-2019, CSJ SL142-2020, CSJ SL379-2020 y CSJ SL1850-2020.
Para ahondar en razones, conviene citar lo expuesto en providencia CSJ SL, 9. dic. 2008, rad. 32642, reiterada en las sentencias CSJ SL18545-2016, CSJ SL4236-2017, CSJ SL2111-2018, entre otras, en la que se expuso: En otras palabras, no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social.
Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica. He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32642).
(subrayado fuera del texto original). En concordancia con lo precedente, no era aplicable el Acuerdo 049 de 1990 para resolver sobre el cumplimiento de los requisitos de la pensión de sobrevivientes, tratándose de un afiliado fallecido en vigencia de la Ley 797 de 2003. De otra parte, tampoco es posible reconocer la prestación con fundamento en el artículo 53 de la Constitución. Se afirma lo anterior porque al principio de favorabilidad se acude cuando existe «duda sobre la aplicación de dos o más normas vigentes de trabajo, que regulan la misma situación fáctica» (CSJ SL7882-2015).
De Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 35 ahí que en el presente caso no puede ser tenido en cuenta, ya que no existe duda respecto de que la norma que regulaba el asunto y estaba vigente al deceso era la Ley 797 de 2003. Además, se descarta la aplicación del principio in dubio pro operario, el cual opera frente a un conflicto real en las fuentes de derecho cuando «frente a una misma norma laboral surgen varias interpretaciones sensatas, lo cual implica la escogencia de aquélla que más le favorezca al trabajador»; circunstancia esta que no ocurre en el sub lite porque no se está en presencia de varias interpretaciones sobre la disposición aplicable (CSJ SL7882-2015).
Ahora bien, se aclara que no le asiste razón a la censura al plantear que se está en presencia de un derecho adquirido, dado que este solo se configura cuando se acreditan la totalidad de los requisitos exigidos en la norma que regula la pensión, de ahí que de forma previa al cumplimiento de tales presupuestos, el afiliado solo goza de una mera expectativa (CSJ SL1260-2020).
Aunado a lo dicho, la Corte resalta que en reciente providencia CSJ SL1884-2020 expuso los motivos que la llevaban a apartarse del criterio adoptado por la Corte Constitucional en decisión CC SU05-2018. Para el efecto, explicó que el precedente en vigor, esto es, el que se deriva de las providencias de acciones de tutela, si bien en principio tiene fuerza vinculante, es válido que el juez se aparte de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 36 los principios constitucionales, dados los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos.
En tal sentido, esta corporación ha explicado de forma sustentada y razonada los argumentos que la llevan a apartarse del criterio expuesto por la Corte Constitucional, al estimar que su decisión significaba la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa, imponiendo reglas diferentes a las legales para el reconocimiento de la prestación de sobrevivencia, lo que afectaba la eficacia de las reformas introducidas al sistema pensional.
Así mismo, consideró que la decisión desconocía los principios de aplicación en el tiempo de la legislación de seguridad social, principalmente los de aplicación general e inmediata y de retrospectividad. Por otra parte, la aplicación ultractiva de las normativas derogadas en una sucesión de tránsitos legislativos, como lo avaló la Corte Constitucional, afecta el principio de seguridad jurídica, estabilidad y las proyecciones financieras del sistema pensional.
Todo lo anterior, claramente descarta que el presente caso pueda resolverse directamente bajo los postulados del Acuerdo 049 de 1990, como lo persigue la parte recurrente. La Corte fundamentó su postura así: 1. La fuerza vinculante del precedente constitucional La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 37 necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de resolver el asunto de su competencia. Asimismo, ha precisado que su precedente tiene fuerza vinculante, puesto que, sin duda, la jurisprudencia es una fuente formal del derecho y la hermenéutica que elaboran las autoridades judiciales que poseen la facultad de unificarla y otorgarle comprensión a normas superiores, precisamente contribuye a determinar el alcance de disposiciones normativas y a desarrollar principios básicos del Estado Constitucional, como el de seguridad jurídica; además, permite materializar el respeto de los principios de igualdad, supremacía de la Carta Política, debido proceso y confianza legítima (C-539-2011).
No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad; es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior y el precedente en vigor; esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. El primero, tiene fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017).
En ese contexto, teniendo en cuenta que los principios constitucionales no son absolutos y su aplicación debe ser proporcional -a fin de no quebrantar otros bienes jurídicos Superiores valiosos para los individuos y la sociedad-, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, frente a los efectos inter partes y a la ratio decidendi de la sentencia SU-05-2018, se aparta de su contenido -deber de transparencia-, por las razones que se expone a continuación -deber de argumentación suficiente- (C- 621-2015 y SU-354-2017).
En esa providencia, dicha autoridad judicial estableció que es posible la aplicación plus ultractiva de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes requisitos: (i) se trate de un afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones que fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, (ii) no acredite 50 semanas de aportes durante los tres años anteriores al deceso, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, (iii) pero sí reúne el número mínimo de semanas cotizadas exigidas en el régimen anterior.
Igualmente, asentó que es procedente la acción de tutela para reclamar la pensión de sobrevivientes, cuando se cumplan con Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 38 las siguientes condiciones del test de procedencia: (i) pertenecer a un grupo de especial protección constitucional o encontrarse en uno o varios supuestos de riesgo, tales como analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento;
(ii) tener afectación directa de la satisfacción de necesidades básicas, esto es, su mínimo vital; (iii) depender económicamente del causante antes de su fallecimiento, de tal manera que la pensión de sobreviviente sustituye el ingreso; (iv) al afiliado no le fue posible seguir cotizando las semanas previstas en el sistema general de pensiones para dejar causada la pensión de sobrevivientes, y (v) la persona reclamante tuvo una actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de tal prestación. A juicio de esta Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la práctica, esa decisión significa la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa e impone reglas diferentes a las legales para el reconocimiento de la prestación de sobrevivencia, las cuales, a su vez, pueden afectar la eficacia de las reformas introducidas al sistema pensional.
Así mismo, desconoce los principios de aplicación en el tiempo de la legislación de seguridad social, principalmente los de aplicación general e inmediata y de retrospectividad. Por otra parte, la aplicación ultractiva de normativas derogadas en una sucesión de tránsitos legislativos, afecta el principio de seguridad jurídica, pues genera incertidumbre sobre la disposición aplicable, en la medida en que el juez podría hacer un ejercicio histórico para definir la concesión del derecho pensional, con aquella que más se ajuste a los intereses del reclamante, en detrimento de los de carácter general, lo cual, a juicio de la Sala, no es posible (CSJ SL 1683-2019, CSJ SL1685- 2019, CSJ SL2526-2019, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL1881- 2020). […] Por ello, de manera reiterada y pacífica esta Corporación ha adoctrinado que, respecto de las exigencias para acceder a la pensión de sobrevivientes, el juez no puede realizar un examen histórico de las leyes anteriores a fin de determinar la que más convenga a cada caso en particular (Subrayado fuera del texto original).
En concordancia con lo anterior, la Corte no encuentra error alguno del colegiado al considerar que conceder la pensión afectaría financieramente al sistema, en la medida que el soporte económico de todo sistema pensional depende de variables que deben ajustarse en diferentes momentos, de Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 39 modo que las reformas en determinados contextos pueden privilegiar aspectos que antes no contemplaban o potenciar algunos de ellos.
Con tal norte, la alteración de las reglas previstas para acceder a la pensión puede afectar la estabilidad y las proyecciones financieras sobre las que se ha diseñado el sistema pensional y comprometer la realización de los derechos de las generaciones futuras. La Corte así lo ha explicado: Por otra parte, debe advertirse que la financiación de todo sistema pensional depende de variables demográficas, fiscales o actuariales que deben ajustarse en diferentes momentos, de modo que las reformas en determinados contextos pueden privilegiar aspectos que antes no contemplaban o potenciar algunos de ellos, por ejemplo, darle mayor peso a la permanencia en la afiliación para la adquisición de un derecho pensional que a la sola acreditación de un número específico de semanas.
En consecuencia, la introducción de reglas ajenas a las legales puede alterar la estabilidad y las proyecciones financieras sobre las que se ha diseñado el sistema de pensional y comprometer la realización de los derechos de las generaciones futuras. Por este motivo, el reconocimiento de las pensiones debe sujetarse al cumplimiento estricto de cada una de las condiciones exigidas por las leyes para su causación y pago.
En síntesis, es preciso indicar que no se trata de desconocer el principio de la condición más beneficiosa sino de delinear correctamente su campo de aplicación y actualizarlo conceptualmente bajo la égida del modelo constitucional de prevalencia del interés general sobre el particular, la solidaridad y la garantía de efectividad de los derechos fundamentales sociales.
(CSJ SL1884-2020; subrayado fuera del texto). Entonces, recapitulando lo dicho, no es viable acceder a lo reclamado por la parte actora dado que: (i) no se cumplieron las condiciones de la norma vigente al momento del deceso (numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 y su parágrafo primero); (ii) no es viable conceder la pensión bajo el principio de la condición más beneficiosa para acudir a la Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 40 Ley 100 de 1993, porque la muerte ocurrió luego del límite de protección temporal máximo, según lo indicado por la jurisprudencia y, (iii) no es posible acudir a los requisitos previstos para la pensión de sobrevivientes en el Acuerdo 049 de 1990, de un lado, porque el inciso 4 del artículo 48 de la Ley 100 de 1993 no establece tal beneficio y, de otro, como quiera que no es válido realizar una búsqueda histórica a fin de encontrar la norma que más se acomode a las circunstancias del peticionario, so pena de afectar la sostenibilidad financiera del sistema, la seguridad jurídica, la eficacia de las reformas introducidas por el legislador, con un claro desconocimiento de las reglas sobre vigencia de la ley en el tiempo de las normas de seguridad social.
Por lo indicado, los cargos no prosperan. Las costas de este recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho a favor de la opositora Colpensiones la suma de $4.400.000 M/cte, que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.
XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior Radicación n.° 79584 SCLAJPT-10 V.00 41 del Distrito Judicial de Pereira, el 23 de agosto de 2017, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ESPERANZA ARISTIZÁBAL DE MORALES contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.
Las costas en casación como quedó indicado en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.