CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59887 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4892-2019 Radicación n.° 59887 Acta 39 Bogotá, D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que le adelantó VÍCTOR HUGO LLANOS MONCAYO, al que fue vinculado, como litis consorte necesario, GOODYEAR DE COLOMBIA S. A. I.
ANTECEDENTES VÍCTOR HUGO LLANOS MONCAYO llamó a juicio al ISS hoy COLPENSIONES, con el fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por exposición a altas temperaturas, a partir del 9 de septiembre de 2004, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, lo que resulte probado y las costas.
Dijo, que nació el 9 de agosto de 1950; que era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cotizó al sistema de seguridad social en pensiones, 1212 semanas, de las cuales, 1034, fueron aportadas por el empleador GOODYEAR DE COLOMBIA S. A.; que la labor que ejerció en esa empresa, fue con exposición a altas temperaturas, equivalentes a «28.5 CWNGT», en los siguientes cargos y fechas: Fecha inicio Fecha final Cargo 20/06/1979 20/03/1979 Electricista de II categoría - prensas de vulcanización 21/05/1979 9/03/1986 Electricista de I categoría - vulcanización de llantas y neumáticos 10/03/1986 5/12/1993 Electricista Experto 6/12/1993 29/09/1996 Electricista Maestro I 30/09/1996 30/07/1998 Electrónico Maestro II División A - prensas de vulcanización Agregó, que el 11 de abril de 2005, reclamó al ISS la pensión especial de vejez, por haber laborado en actividades de alto riesgo; que, mediante Resolución n.° 04903 del 14 de marzo de 2006, aquella le fue negada, porque no contaba con cotizaciones especiales que permitieran disminuir la edad; que, no obstante lo anterior, «no se le puede imponer la carga legal por el no pago de los 6 puntos adicionales para pensión de que trata el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994», que no acató su empleador (f.° 1 a 8, cuaderno del Juzgado).
COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el demandante cotizó ininterrumpidamente 1212 semanas; que algunas de ellas, específicamente, 1036, fueron aportadas por GOODYEAR DE COLOMBIA S. A.; que, en abril de 2005, éste reclamó la pensión especial de vejez y le fue negada en Resolución de marzo de 2006.
Negó que hubiere desconocido el derecho pretendido por la falta de cotizaciones adicionales, en razón a que, en realidad, fue porque las labores que ejerció el afiliado, en aquella empresa, según lo corroboró un dictamen elaborado por la Universidad Autónoma de Occidente, fueron «sin exposición al calor». Formuló las excepciones perentorias que denominó, inexistencia de la obligación y prescripción (f.° 25 a 28, ibídem ).
En audiencia del 2 de julio de 2009, se dispuso la integración al contradictorio, como litisconsorte necesario, a «GOODYEAR S. A.» (f.° 88 a 92, ib). GOODYEAR DE COLOMBIA S. A. replicó el gestor, aclarando que, aunque el demandante no dirigió pretensiones en su contra, se oponía a que el Juzgador impusiera alguna condena, en razón a que, si bien aquél laboró en los cargos y en las fechas que enlistó, no era cierto que hubiere estado expuesto, todo el tiempo, a una temperatura promedio de 28.5°, pues el desempeño de su actividad no implicaba «la permanencia estática» en un lugar de alta temperatura, a tal punto que, por el contrario, debía realizar desplazamientos dentro de la empresa, que le obligaban a cambiar de nivel de calor; así como también, prestaba diferentes turnos diurnos y nocturnos, en los que la temperatura era diferente.
Resaltó, i) que «es cumplidora de todas las normas de seguridad y provee a sus trabajadores de un entorno laboral en condiciones aceptables»; ii) que para la época en la que fue expedido el Decreto 1160 de 1994, por medio del cual se impuso la obligación de realizar cotizaciones adicionales, en favor de trabajadores que laboraran en actividades de alto riesgo, el demandante ya había prestado servicios por más de 16 años, sin que existiera legalmente esa condición; iii) que afilió a su trabajador al ISS, para subrogar íntegramente su riesgo pensional; iv) que no era posible que el demandante, contara con las cotizaciones suficientes para el reconocimiento de la pensión que pretende, en tanto que, en perspectiva de la fecha de vigencia de la normativa en cita y del extremo final de la relación laboral, que fue el 30 de junio de 1998, solo hubiese alcanzado a aportar de forma adicional y especial, tres años y medio.
Presentó como excepciones de fondo, las que tituló «carencia de acción, de causa y de derecho», inexistencia de la obligación, prescripción, pago de lo debido, cosa juzgada y compensación (f.° 106 a 118, ibídem ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral Adjunto de Descongestión del Circuito de Cali, el 26 de agosto de 2011, resolvió:
PRIMERO. DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la EXCEPCIÓN DENOMINADA PRESCRIPCIÓN, con base en los considerandos de ésta decisión judicial.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADOS los demás medios exceptivos formulados por el ISS [ ].
TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, [ ] a pagar al señor VÍCTOR HUGO LLANOS MONCAYO [ ] una vez ejecutoriada esta providencia, la pensión especial de vejez en forma vitalicia, a partir del 16 de febrero del 2006, en la suma de CIENTO SESENTA Y NUEVE MILLONES, SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTO, CINCUENTA Y SIETE MIL PESOS, M.CTE., ($169.692.757), por concepto de retroactivo y continuar pagando la pensión especial por vejez al demandante, tal y como se explicó en la parte considerativa del presente proveído.
Así mismo, deberá la entidad accionada cancelar los intereses moratorios que contempla el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 16 de febrero de 2006, por las razones expuestas en esta sentencia.
CUARTO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL [ ] de las demás pretensiones [ ].
QUINTO: ABSOLVER a la sociedad GOODYEAR DE COLOMBIA S. A. [ ] de las pretensiones de la demanda [ ].
SEXTO: CONDÉNASE en costas a la parte vencida en juicio [ ] (negrillas y mayúsculas del original - f.° 328 a 340, ibídem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de julio de 2012, al desatar la apelación de ambas partes, ordenó: Primero. REVOCAR la sentencia n.° 131 proferida el 26 de agosto de 2011, por el Juzgado Noveno Laboral Adjunto de Descongestión del Circuito de Cali [ ], en el sentido que no prospera la declaración de la excepción de prescripción. Segundo. MODIFICAR la sentencia [impugnada] en el sentido que la PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ se reconozca a partir del 1° de agosto de 2005.
Por retroactivo de las mesadas pensionales, que debe reconocer y cancelar la entidad demandada, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en la suma de DOSCIENTOS VEINTISIETE MILLONES CIENTO TREINTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ($227.132.938,09). La mesada pensional que se le debe seguir reconociendo al demandante a partir del 1° de agosto de 2012, en la cuantía de DOS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS VEINTISIETE MESOS M/L ($2.855.527,10).
Los INTERESES MORATORIOS deberán reconocerse y pagarse a partir del 11 de agosto de 2005. Tercero. CONFIRMAR en lo demás [ ]. Cuarto. Sin costas en esta instancia (mayúsculas del original). Dijo que, en perspectiva de las impugnaciones, en aplicación del artículo 66 A del CPTSS, debía determinar: i) si el servicio que prestó VÍCTOR HUGO LLANOS MONCAYO para GOODYEAR DE COLOMBIA S. A., entre el 20 de junio de 1978 y el 30 de julio de 1998, equivalente a 1036 semanas de cotización al ISS, como no se discute, fue de alto riesgo; ii) si el actor tenía derecho a acceder a la pensión especial de vejez, del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 y, iii) de ser el caso, sí se equivocó la primera Juez al declarar la prescripción parcial de las mesadas causadas con anterioridad al 2006 y al liquidar la prestación. Consideró que, aunque no obraba constancia o certificación emanada de la División de Salud Ocupacional del ISS, de la que pudiere inferirse que el accionante estuvo expuesto a altas temperaturas, mientras estuvo vinculado a GOODYEAR DE COLOMBIA S. A., «como lo exige la norma», tal circunstancia aparecía demostrada con el peritaje de folios 107 a 129 del expediente, que no fue objetado por la demandada, en el que el auxiliar de la justicia, concluyó: Durante el desempeño del demandante en la empresa en los cargos de Electricista de Segunda Categoría [ ] de Primera Categoría, Electricista Experto, Electricista Maestro, Electricista Maestro II, sí hubo exposición a altas temperaturas, en tanto que en cada uno de dichos oficios la exposición o WBTG °C permisible es de 26,7 y según el informe la exposición mínima a la que estuvo expuesto [ ] fue de 28.5 Resaltó, que la labor con exposición a altas temperaturas, estaba calificada como de alto riesgo, según el literal d) del artículo 15 del 049 de 1990; que aquella norma era aplicable al actor, por virtud del régimen de transición del artículo 8° del Decreto 1281 de 1994, pues a su entrada en vigencia (22 de junio de 1994), contaba con 15 años de servicios en actividades de alto riesgo; que, en esas condiciones, teniendo en cuenta que la empleadora, GOODYEAR DE COLOMBIA S. A., cotizó a nombre del demandante 1036 semanas, como quiera que, la primer normativa en cita, permitía la disminución de un año, en la edad pensional, por cada 50 semanas adicionales a las primeras 750, el señor Llanos Moncayo tenía derecho a la pensión especial de vejez, a partir del 1° de agosto de 2005, cuando cumplió 55 años de edad, pues nació en esa fecha, pero de 1950.
Explicó, que no era óbice para reconocer esa pensión, «[…] que no se efectuaron cotizaciones especiales o adicionales del 6 % por parte del empleador», al tenor del Decreto 2090 de 2003, como lo argumentó la demandada, en tanto que esa exigencia legal, [ ] solo entró a regir a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y más específicamente desde la expedición del Decreto 1281 de 1994, menos aún puede aplicarse al caso de marras lo dispuesto en el Decreto 2090 de 2003.
Siendo facultad del ISS la calificación del riesgo de la empresa, y la exigencia de la cotización por puntaje mayor, teniendo los medios legales frente al incumplimiento del empleador, en aras de no perjudicar la pensión del trabajador. Sostuvo, de otra parte: i) Que no hubo prescripción, porque habiéndose causado el derecho en agosto de 2005, negado la prestación mediante Resolución n.° 04903 del 14 de marzo de 2006, la cual fue notificada el 30 de mayo de 2006 y confirmada, tras resolver el recurso de reposición, a través de la n.° 12646 del 31 de agosto de 2007, el demandante, en término, la interrumpió con la presentación de la demanda, el 16 de febrero de 2009. ii) Que se equivocó la primer Juez, al contabilizar, para liquidar la mesada pensional, los ciclos que aparecían en cero, pues en aquellos, no hubo pago de cotización; que en ese contexto, debían tenerse en cuenta los aportes realizados hasta octubre de 1997, a razón de 1212 semanas efectivamente cotizadas, con una tasa de remplazo del 87 %, para un IBL, en los últimos 10 años, de $2.412.008,55, una primera mesada de $2.065.447,44 y un retroactivo, entre el 1° de agosto de 2005 y el 31 de julio de 2012, de 14 mesadas de $227.138.938,09. iii) Que al tenor de lo explicado en la sentencia CSJ SL, 21 mar. 2007, rad. 27549, procedía el reconocimiento de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues, aun cuando la pensión era reconocida con anterioridad a aquella legislación, se trataba de una prestación con cargo al régimen de prima media con prestación definida (f.° 13 a 21, cuaderno del Tribunal).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia acusada y que, en sede de instancia, confirme la de primer grado en lo que le resultó favorable; así como que la revoque en lo demás, para, en su lugar, absolverla de las pretensiones (f.° 20, cuaderno de casación).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera, que no fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por haber aplicado indebidamente los artículos 15 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 141 de la Ley 100 de 1993 y 8° del Decreto Ley 1281 de 1994, como consecuencia de la infracción directa, de los artículos 29 de la CN, 61 y 145 del CPTSS; 51 y 83 del CPC que, [ ] en su orden, prevén, como excepción a la regla de libre formación del convencimiento, que si la ley exige de una determinada solemnidad para probar un hecho que interese al proceso «no se podrá admitir su prueba por otro medio» y que cuando ha sido dispuesta la «integración del contradictorio» y «la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones», la cuestión litigiosa debe «resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes» Sostiene, que al tenor del artículo 29 de la CN, es imperativo que todo juzgamiento se lleve con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio; que en ese contexto, no es posible, como lo hizo el Tribunal, admitir la acreditación de un hecho, como la realización de actividades que impliquen exposición a altas temperaturas, sobre el cual, la ley exige una solemnidad, sin el cumplimiento de la formalidad prevista; que, en efecto, el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, establece que para su correcta aplicación, «las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición».
Plantea que, por lo anterior, se equivocó el Juez de la alzada al admitir la prueba sobre esas circunstancias fácticas, con un medio diferente al único autorizado por la ley para la validez del acto, pues, de conformidad con el artículo 61 del CPTSS, esa solemnidad se constituía en excepción a la regla general sobre la libre formación del convencimiento; así como, al tenor de los artículos 175 y 177 del CPC, era al demandante a quien le correspondía acreditar el supuesto de hecho en referencia, con la solemnidad exigida, esto es, con la certificación emanada de la División de Salud Ocupacional del ISS, referida a la calificación de sus actividades, como de alto riesgo, de la cual pudiera inferirse con claridad que estuvo expuesto a altas temperaturas.
Agrega, que el fallo acusado, también violó los artículos 51 y 83 del CPC, al absolver de las pretensiones de la demanda a la entidad vinculada como litisconsorte necesario, porque en perspectiva de esa normativa, la decisión judicial debió ser uniforme, para GOODYEAR DE COLOMBIA S. A. (f.° 21 a 24, ibídem ). VII. CONSIDERACIONES La censura asegura que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, tras incurrir en dos violaciones medio, la primera, por infringir directamente el artículo 61 del CPTSS, al aceptar la demostración de la actividad de alto riesgo del demandante, con una prueba diferente a la certificación proveniente de la División de Salud Ocupacional del ISS que, por su condición de solemne, le imponía como excepción a la regla procedimental en cita, una determinada tarifa legal y, la segunda, al omitir la aplicación de los artículos 51 y 83 del CPC, por absolver a GOODYEAR COLOMBIA S. A., vinculado como litisconsorte necesario, a pesar de que en perspectiva de la norma adjetiva, la decisión debió ser uniforme.
Al respecto, de entrada, advierte la Sala, que bajo ninguno de los dos esquemas argumentativos que propone la acusación, se configura la infracción del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, pues, conforme lo explicado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL3869-2017; CSJ SL4616-2016 y CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31745, aquella disposición no estableció una tarifa legal de prueba para el Juez laboral, en el tema que se examina, toda vez que el estándar probatorio que le fue impuesto, lo constituyen los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en perspectiva de los cuales, no se creó excepción alguna para demostrar las actividades de alto riesgo.
En efecto, en la primera sentencia, la Corte razonó: [ ] se equivocó el Juez al exigir que para efectos de demostrar la exposición a altas temperaturas era necesario aportar un medio de prueba calificado, lo cual no se estima compatible con un esquema en el que impera la libertad del Juez en la valoración de las pruebas. En la segunda, apuntó: En el sub lite aparece que obra calificación de las dependencias de Salud Ocupacional del Instituto sobre el desempeño del actor en actividades de alto riesgo, pero debe aclararse que, para probar la exposición a factores de riesgo en el trabajo, la jurisprudencia ha admitido que existe libertad probatoria (CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31745).
Y en la última, al examinar un cuestionamiento por error de derecho, derivado de la pretermisión del Tribunal de exigir una « solemnidad ad substantiam actus que es el informe de salud ocupacional», decantó: El parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, es del siguiente tenor: [ ] “PAR. 1°- Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición. [ ] Estima la Sala que dicha disposición como tampoco el artículo 2° del Decreto 1281 de 1994 corregido por el artículo 1° del Decreto 745 de 1995 que regularon el tema posteriormente, establecieron una tarifa especial de prueba para el Juez laboral, quien conforme lo dispone el artículo 61 del C. P. del T., por regla general “[…] no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes.”.
Como se desprende del texto legal trascrito y de las disposiciones citadas que lo reemplazaron posteriormente, la exigencia está encaminada a que la demostración de la exposición a los factores de riesgo se hiciera ante las dependencias de salud ocupacional del ISS o la Dirección Técnica de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, respectivamente, lo que no impide que el tema se debata ante la jurisdicción del trabajo, en procura del reconocimiento de una pensión especial derivada de la exposición a tales factores, por tratarse de un asunto evidentemente sometido a su competencia, conforme al artículo 2° del C. P. del T..
Entonces, no aparece demostrado que el Tribunal hubiera incurrido en el error de derecho que le increpa la censura. Dicha regla ha sido aplicada, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL3869-2017; CSJ SL3476-2016; CSJ SL11576-2015; CSJ SL16898-2014 y CSJ SL17123-2014, a las que se remite la Corporación, en apoyo de la presente decisión. De ahí, resulta evidente: i) que el Juez de la apelación, no le otorgó al artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, un alcance contrario al que persigue, por lo que, no lo aplicó indebidamente y, ii) que, en contraposición a lo endilgado por la censura, sí le hizo producir efectos al artículo 61 del CPTSS, al estarse a la regla probatoria que regula, motivo por el cual tampoco incurrió en la violación medio que planteó la impugnación. Ahora, en lo que toca con esa última forma de infringir la ley sustantiva, en este caso, por infracción directa de los artículos 51 y 83 del CPC, resalta la Sala, que igual conclusión se impone, aunque por motivos diferentes, pues ocurre que el Juez Colegiado no se pronunció sobre la absolución de GOODYEAR DE COLOMBIA S. A., que el cargo pretende cuestionar, argumentando que en su condición de litis consorte necesario, debía proferirse una decisión uniforme, pues, su competencia decisoria, ni tan siquiera fue convocada para ese efecto.
Tal afirmación, porque ese aspecto de la decisión de primer grado, no fue apelado, como se corrobora en el escrito de alzada de folios 341 a 342 del cuaderno del Juzgado, por lo que, los argumentos esbozados por la censura, para cimentar la violación medio sobre la que se discierne, no pueden fundar la impugnación, por tratarse de tópicos que permanecieron inalterados.
Al respecto, la Corte, en la sentencia CSJ SL2374-2015, precisó: «En efecto, la posibilidad de impugnar en casación la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables no apeladas quedaron en firme y no pueden ser recurridos en casación por quien incumplió su labor de interponer el recurso de apelación».
De igual modo, en la sentencia CSJ SL14777-2017, expuso: […] Por esa razón, si la entidad accionada al momento de presentar la apelación, nada dijo en relación con el aspecto que hoy alega y desarrolla en el cargo, es claro que lo aceptó y con ello hizo evidente la conformidad con lo decidido por el a quo en relación con los incrementos pensionales por personas a cargo y que terminó en la condena por ese concepto en contra del ISS.
Y en la CSJ SL4303-2018, puntualizó: «[ ] no es posible estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación (ver entre otras, las sentencia CSJ SL2888-2018 y CSJ SL2723-2018)». Por lo anterior, al no encontrarse acreditadas las infracciones normativas denunciadas, el cargo no prospera.
VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia que la sentencia impugnada, vulneró indirectamente la ley sustancial, por haber aplicado indebidamente los artículos 29 de la CN, 61 y 145 del CPTSS, 51 y 83 CPC, lo que conllevó a « [ ] la violación final del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el artículo 1° del Decreto 758 de 1990, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 8° del Decreto Ley 1281 de 1994, que asimismo aplicó indebidamente».
Afirma, que la infracción normativa ocurrió como consecuencia de los siguientes errores: [ ] de hecho: a) No haber dado por establecido, estándolo, que en la demanda inicial [ ] pidió que [ ] se decrete y practique inspección judicial, con perito a las instalaciones de la empresa GOOD YEAR (sic) DE COLOMBIA S. A. [ ], para que se examine (sic) las actividades de alto riesgo que desempeñaba mi mandante, habitualidad, carga metabólica, equipos utilizados y la intensidad de la exposición desde el día 20 de junio de 1978 hasta el 30 de julio de 1998 (folio 7). b) No haber dado por probado, estándolo, que tal como la prueba fue pedida en la demanda [ ] «INSPECCIÓN JUDICIAL CON PERITO» (folio 7), en la segunda audiencia de trámite, y para subsanar la omisión en que incurrió, el Juez inferior resolvió DECRETAR y PRACTICAR la prueba DE INSPECCIÓN JUDICIAL CON ANUENCIA (sic) DE PERITO INDUSTRIAL, SOLICITADA POR LA PARTE ACTORA» (folio 148). c) No haber dado por probado, estándolo, que no fue practicada la inspección judicial solicitada y decretada, pues la perito presentó en la audiencia del día 9 de mayo de 2011 «dictamen pericial en 23 folios» (folio 154), sin que por el Juez se hubiera realizado personalmente «el examen judicial de personas, lugares, cosas o documentos». d) No haber dado por probado, estándolo, que con la demanda inicial fue acompañado como anexo el documento correspondiente al «ESTUDIO DE PUESTO DE TRABAJO PARA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ» (folios 14 a 24), que contiene la calificación en este caso de la actividad desarrollada por Víctor Hugo Llanos Moncayo. [ ] de derecho: «No haber dado por probado, estándolo, que dejó de apreciarse el "ESTUDIO DE PUESTO DE TRABAJO PARA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ" (folios 14 a 24), anexo a la demanda inicial, que es el único medio probatorio autorizado por la ley».
Sostiene, que esos defectos fácticos y de derecho, fueron consecuencia de la indebida apreciación de: [ ] la demanda de Víctor Hugo Llanos Moncayo (folios 1 a 8); el documento auténtico correspondiente a la Resolución 4903 de 14 de marzo de 2006 (folios 11 y 12); el documento que contiene la investigación previa sobre la habitualidad de la actividad desarrollada por Víctor Hugo Llanos Moncayo, los equipos utilizados por él y la intensidad de la exposición a altas temperaturas (folios 14 a 24); el acta de la audiencia pública n.° 164 celebrada el 4 de abril de 2011 (folios 146 a 149) y «el peritaje rendido por auxiliar de la justicia, quien rindió experticio (sic) visible de folios 120 a 129» (folios 16 vto. y 17, C. del Tribunal).
Argumenta que, como anexo a la demanda, fue allegada la Resolución n.° 4903 de 2003; que ese documento, está compuesto por la decisión de negar el derecho pensional, así como por el «ESTUDIO DE PUESTO DE TRABAJO PARA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ» (f.° 14 a 24, cuaderno del Juzgado), el cual constituye la investigación previa sobre la habitualidad de la actividad desarrollada por el trabajador, a que se refiere el parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990; que en ese contexto, el Tribunal debió valorar la prueba de forma indivisible e integral, según el artículo 258 del CPC, pero que, como omitió la apreciación del estudio en reflexión, incurrió en error de derecho, pues era la única probanza que al tenor de lo exigido en la normativa en cita, hubiera permitido acreditar la actividad de alto riesgo.
Expone, que el demandante, a través de apoderado judicial, solicitó la práctica de una inspección judicial con perito experto en altas temperaturas (f.° 7, ibídem ); que del acta de audiencia del 4 de abril de 2011, se advierte que el Juez de primer grado, intentó solventar la omisión en la que había incurrido de decretar aquella prueba, ordenando que se realizara la inspección pedida, pero sin resolver sobre su conducencia y pertinencia, de conformidad con los artículos 244, 245 y 246 del CPC (f.° 148, ibídem ), a tal punto, que no procedió personalmente al examen y reconocimiento de los lugares, cosas o documentos, «ya que, su perezosa actividad se limitó a ordenar “agregar al expediente por el dictamen pericial aportado por la perito en 23 folios” (folio 155)».
Plantea, que el peritaje rendido por el auxiliar de la justicia, fue apreciado con error, porque: i) no es el medio autorizado por la ley para establecer el hecho que se dio por acreditado; ii) «no fue la prueba pedida “en forma individualizada y concreta” en la demanda con la que comenzó el juicio, ni tampoco fue la prueba decretada a petición de la parte demandante», por lo que su valoración, vulneró el artículo 183 del CPC, que exige que se aprecien las pruebas solicitadas, practicadas e incorporadas al proceso oportunamente y, iii) no tiene poder de convicción suficiente, pues se realizó en mayo de 2011, para acreditar un hecho que ocurrió entre junio de 1978 y julio de 1998.
Concluye que, [ ] lo expresado por la perito no es otra cosa que una mera opinión conjetural basada primordialmente en la “información de terceros”: los señores Reynaldo Carretero y William Lasso”, (folio 161), y respecto de quienes nada se sabe a ciencia cierta, ni siquiera si es verdad que ellos trabajaron en la empresa para la época “en que el demandante desarrolló los cargos”, pero los que, sin embargo, y según está escrito en el supuesto dictamen, “dan fe de lo investigado y observado por el perito”.
Como todo Juez debe inspirarse “en los principios científicos que informan la crítica de la prueba” y debe atender “las circunstancias relevantes del pleito”, conforme lo establece el artículo 61 del CPTSS, estimo innecesario alargar la demostración de la acusación explicándoles el porqué (sic) no merece ninguna credibilidad la versión que de una cuestión eminentemente técnica le hayan podido suministrar – si acaso es verdad que ellos trabajaron en la empresa 20 años atrás – dichos terceros a la perito sobre “la forma física en que se desarrollaban las actividades” (f.° 25 a 31, ibídem ).
IX. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró en el aspecto puramente fáctico, que el servicio que prestó el demandante para GOODYEAR DE COLOMBIA S. A., entre el 20 de junio de 1978 y el 30 de julio de 1998, fue con exposición a elevadas temperaturas, pues, aun cuando no había sido allegado el certificado emanado de la División de Salud Ocupacional del ISS, que así lo determinara, el peritaje aportado, sin objeción de la demandada, acreditaba que éste, en su labor, estuvo expuesto a una temperatura de 28.5° C, a pesar de que la máxima permisible era de 26.7° C. En contraste, la acusación argumenta que el Juez de la apelación incurrió en error de derecho, al apreciar equivocadamente la única prueba admisible para demostrar la existencia de una actividad de alto riesgo, como lo era el «estudio de puesto de trabajo para pensión especial de vejez» (f.° 14 a 24, cuaderno del Juzgado), anexa a la Resolución n.° 4903 del 14 de marzo de 2006, que constituía, al tenor del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, la investigación previa sobre la habitualidad de la actividad desarrollada por el trabajador.
Así como también, que incurrió en cuatro errores fácticos, por no haber dado por demostrado, estándolo, que i) en la demanda se solicitó inspección judicial con perito; ii) que en la segunda audiencia de trámite, fue decretada esa prueba; iii) que empece a ello, no fue la que se practicó, porque el Juez no procedió personalmente al examen del lugar, conforme los artículos 244, 245 y 246 del CPC, dejándose de valorar el elemento de convicción oportunamente pedido, al tenor del artículo 183 CPC y, iv) que, en todo caso, el dictamen pericial aportado, carece de la fuerza demostrativa, que sí posee el «estudio de puesto de trabajo para pensión especial de vejez».
Realiza la Sala la confrontación de los fundamentos de la sentencia impugnada con los de la acusación, pues de ellos emerge, que aun cuando la recurrente, adjudica falencias en la actividad de valoración probatoria de la segunda instancia, en su demostración se extravía del cuestionamiento a la legalidad de la sentencia, para ocuparse de las pruebas que considera, desde su perspectiva, debieron cimentarla.
Tal conclusión, por las siguientes razones: 1. La acusación, para demostrar la existencia del error de derecho, incurre en una inconsistencia lógica, en razón a que, por un lado, afirma que el Tribunal valoró con error el documento denominado «estudio de puesto de trabajo para pensión especial de vejez», anexo a la Resolución n.° 4903 del 14 de marzo de 2006 (f.° 26, cuaderno de la Corte) y, por otro, que dejó de apreciarlo, a pesar de que era la única prueba autorizada por la ley para acreditar la exposición del trabajador a altas temperaturas (f.° 28, ibídem ).
Así las cosas, con aquella argumentación, la impugnación contrarió el principio de identidad, pues es obvio, como lo ha adoctrinado la jurisprudencia de la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 5 dic. 1990, rad. 3986, reiterada en la CSJ SL1810-2018, que la indebida apreciación de la prueba y la omisión valorativa de ella, son equivocaciones probatorias diferentes y excluyentes, pues no se puede valorar con error, aquello sobre lo cual no se emitió ningún juicio de apreciación. Sobre tal falencia de la acusación, como una deficiencia técnica insalvable, la Corte, en la sentencia CSJ SL7541-2016, dijo: Empero, lo que si se constituye en un obstáculo insalvable para la Corte es la acusación que se hace de los medios de convicción relacionados por la censura, en tanto de manera indiscriminada afirmó que los yerros fácticos fueron producto de la no apreciación o de la apreciación errónea por parte del Tribunal de dichos medios.
Es afirmación es contradictoria y no corresponde a la lógica y al sentido común, pues no puede aseverarse, para los efectos del recurso de casación laboral, que un determinado medio de convicción se apreció y al mismo tiempo que no fue estimado por el Tribunal. Con dicha aseveración, la censura pondría a la Corte en el papel de determinar cuáles de tales elementos fueron en realidad observados por el Tribunal y cuáles no lo fueron, labor que es totalmente ajena al recurso e impropia para su estructura, por cuanto debe recordarse que la sentencia acusada en casación viene amparada por la presunción de acierto y legalidad, siendo deber del recurrente desvirtuar esa presunción con razonamientos adecuados y que no sean excluyentes. 2.
Al margen de lo anterior, huelga recordar, que al tenor del inciso 3° numeral 1° del artículo 87 del CPTSS, el error de derecho se presenta cuando se da por acreditado un hecho con un elemento probatorio cualquiera, siendo que la ley exige para su comprobación una prueba solemne, o también cuando no ha apreciado, debiendo hacerlo, una probanza de esa naturaleza, que es condición para la validez sustancial del acto que contiene.
De donde, armonizado aquel concepto técnico, con la regla jurisprudencial reseñada, al resolver el primer cargo, según la cual, el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, no impone una determinada solemnidad para demostrar, como se precisa, en casos como el presente, la realización de una actividad laboral catalogada como de alto riesgo, encuentra la Corte que el segundo Juez, no pudo haber incurrido en el error de derecho que le adjudica la impugnación, por haber valorado, en ese norte, un dictamen pericial.
A igual conclusión arribó la Corporación en casos de semejantes contornos al presente, entre otras, en las sentencias CJS SL17123-2014; CSJ SL11576-2015 y CSJ SL3476-2016, por lo que, en esta oportunidad, como en aquellas, la Sala también descarta la ocurrencia del defecto en reflexión. 3. La impugnación, para demostrar la ocurrencia de los errores fácticos, de manera preponderante, señala que la valoración del dictamen pericial, fue indebida, en razón a que el Tribunal pasó por alto, que el primer Juez, para decretarla, no realizó el análisis sobre su conducencia y pertinencia; que además, aunque ordenó la prueba técnica junto con una inspección judicial, no procedió personalmente, al examen y reconocimiento de los lugares, pues su «perezosa actividad se limitó a ordenar “agregar al expediente el dictamen pericial”», desconociendo con ello, las exigencias de los artículos 244, 245 y 246 del CPC y que, al hilo de lo anterior, vulneró el artículo 183 del CPC, que ordena la apreciación de las pruebas regular y oportunamente decretadas y practicadas, pues la que se allegó dista de la que fue pedida desde la demanda.
Al respecto, encuentra la Corporación, que: 3.1. Las críticas que plantea la censura, se asemejan más a un cuestionamiento sobre la producción, incorporación y validez de la prueba valorada por el Juez de la alzada que, por su naturaleza jurídica, debió exponer por una vía diferente a la que eligió. En tal sentido lo ha decantado la jurisprudencia de la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL853-2019, al reiterar a su vez las sentencias CSJ SL1327-2014;
CSJ SL1570-2015; CSJ SL4242-2016; CSJ SL053-2018 y CSJ 2372-2018, así: [ ] conforme a la reiterada línea doctrinal de la Sala, en tratándose de asuntos relacionados con la aducción, aportación, validez y decreto de pruebas, la senda por la que debe enderezarse la acusación es la de puro derecho. [ ] En efecto, repárese en que la censura no ataca la valoración que hizo el Tribunal del medio de convicción acusado, es decir, no le enrostra al juzgador una equivocación en la apreciación objetiva o material de la misma, como corresponde en esta vía, sino en su apreciación jurídica.
De ahí que el recurrente pretende restarle validez o fuerza probatoria a dicho documento, circunstancia que, se repite, debió ser controvertida a través de la vía adecuada, que es la del puro derecho. 3.2. Íntimamente vinculado con lo anterior, aunque la recurrente cimienta la impugnación en la vulneración de múltiples normas adjetivas, no propuso, como debía, en lo que respecta con los artículos 183, 244, 245 y 246 del CPC, la violación medio, que se estructura, como lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL9512-2017, «cuando el sentenciador aplica, o deja de hacerlo, o interpreta con error un precepto de naturaleza procesal, que trae como consecuencia la infracción de normas sustanciales», a tal punto que, en relación con esa normativa, no indicó sub motivo de trasgresión legal. 3.3.
Al hilo de lo anterior, tampoco explicó, como era de su carga, de qué manera la violación de las normas procesales a que se refirió, desató la trasgresión de la normativa sustantiva que incorpora el derecho pretendido, enlistada en el acervo jurídico del ataque, requisito al que hizo alusión la Sala en la sentencia CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157, en el sentido que: […] una decisión judicial puede ser violatoria de la ley sustancial como consecuencia de la violación de otra norma no sustancial.
En una situación como esa, el cargo en casación debe comenzar por demostrar la manera como se produjo la transgresión de la norma no sustancial, y debe también demostrar, necesariamente, la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral. Es lo que se ha llamado violación medio o puente, atenuada en parte, por las sucesivas normas que se han dictado en materia de descongestión judicial.
Regla jurisprudencial resaltada como falencia de la acusación, en la sentencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401 reiterada en la CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 37547, así: Para acusar correctamente el quebranto de normas procesales con el propósito de hacer uso de la denominada ‘violación de medio’, que ocurre cuando la trasgresión de la ley se produce sobre la disposición adjetiva, pero como instrumento para alcanzar el precepto sustancial, debía necesariamente el recurrente determinar en relación con cuáles preceptivas del orden sustantivo laboral que consagren los derechos reclamados ocurrió la violación de la ley, lo que en esta ocasión se echa de menos en el cargo y es más que suficiente para rechazarlo. 3.4.
Lo último se destaca, porque trae consigo la carencia de estimación del ataque, en tanto que, aprehendidas en ese contexto las alegaciones de la censura, no pasan de ser simples cuestionamientos extemporáneos, que debió proponer ante los Jueces ordinarios, como lo ha afirmado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL230-2018, al indicar que el recurso extraordinario está: […] contemplado exclusivamente para imputar a la sentencia de segunda instancia vicios in judicando y no irregularidades in procedendo, puesto que éstas tienen mecanismos procesales idóneos para ser planteadas y definidas en las instancias, de modo que, permitir el examen de este tipo de vicios por parte de esta Corporación, conduciría a desfigurar completamente la casación del trabajo y sus especiales fines. 3.5.
Aunado a lo dicho, la acusación está cimentada principalmente en la indebida apreciación de una prueba que no tiene la virtualidad de generar autónomamente error de hecho, como lo es el dictamen pericial, conforme se ha explicado en inveterada jurisprudencia, como en la sentencia CSJ SL, 9 nov 2005, rad.25429, en la que la Corte dijo: Además, sabido es que según prescripción del artículo 7º de la Ley 16 de 1969 y reiterada jurisprudencia, el yerro evidente en casación laboral, sólo debe provenir de la falta de apreciación o de la valoración equivocada de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección judicial; con lo cual, en principio, excluyó los restantes medios probatorios, entre ellos el dictamen pericial, que sólo sería viable abordar su estudio si se demuestra la ocurrencia del error manifiesto sobre alguna de las pruebas calificadas.
Regla reiterada, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL1170-2018, al puntualizar, que como en el caso, «al no haberse demostrado por parte de la censura la comisión de un error de hecho manifiesto y evidente, con base en la prueba calificada, no le es dable a la Corte entrar a analizar el dictamen pericial». Tal conclusión, porque a pesar de que la Sala no pasa por alto, que la impugnación también afirmó, que el Tribunal se equivocó en la apreciación de la demanda y de la resolución que negó el reconocimiento de la prestación, como piezas auténticas capaces de generar el error fáctico, se advierte que en esos cuestionamientos pasó por alto, en el primer caso, que debía vincular el error de apreciación con la existencia de una confesión incorporada en esa pieza procesal o con una distorsión de la intención de los demandantes, producto de uno de los dos errores de apreciación, según lo explicado en las sentencias CSJ SL, 21 jul. 2004, rad. 22386;
CSJ SL2052-2014; CSJ SL17366-2015 y CSJ SL20466-2017. Así como también, en el segundo, que no es suficiente, conforme lo ha explicado la Corte en la sentencia CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 43157 « la acusación global de los medios instructorios, sin referencia específica al contenido de cada uno de ellos», pues no precisó, como imperativamente le correspondía, cuál fue el contenido que el segundo fallador no comprendió de la Resolución n.° 4903 de 2006.
En torno a esos defectos de la acusación, ha explicado la Sala, en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, lo siguiente: […] cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.
Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.
Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. Línea que ha sido reiterada en sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 41635, en la que sobre la insuficiencia del cargo, cuando únicamente se enlistan las pruebas que se consideran apreciadas con error, explicó: No basta que el recurrente diga, como aquí ocurrió, que la trasgresión acusada tuvo su origen en la falta de apreciación de unas pruebas y en la errónea valoración de otras, si no cumple la necesaria labor de parangón entre el contenido material de las denunciadas y la decisión del juzgador.
En otras palabras, con la farragosa acusación, la censura deja de lado la obligada explicación de lo que en verdad cada uno de los medios probatorios denunciados evidencia, sobre qué pasajes o apartes específicos de esas evidencias habría recaído el yerro achacado y la incidencia que habría tenido en el sentido de la decisión fustigada […] Y en la sentencia, CSJ SL341-2019, sobre las consecuencias desestimatorias del ataque cuando se presenta esta falencia, orientó: En otras palabras, acusar la sentencia del Juez colegiado por la vía indirecta, implica que la parte recurrente señale de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, demuestre de modo objetivo qué es lo que acreditan, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de éstas en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en el escrito presentado no se observaron, lo que lleva a que los verdaderos soportes que mantienen en pie la sentencia acusada se conserven incólumes, libres de ataque, toda vez que no logró derruir las conclusiones del fallo de segunda instancia. Por las razones explicadas, el cargo se desestima.
Sin costas en esta instancia, porque no hubo réplica. X. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que adelantó VÍCTOR HUGO LLANOS MONCAYO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la considerativa. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00