CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 68899 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4892-2017 Radicación n.° 68899 Acta 11 Reiteración de jurisprudencia Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017). En uso de la facultad prevista en el inciso 3 del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide la Sala el recurso de casación que interpuso la demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de marzo de 2014, en el proceso que JUAN CARLOS CAMACHO SAIZ adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra Colpensiones con el propósito de que sea condenado al reconocimiento de la pensión de invalidez desde el 27 de octubre de 1998, el retroactivo pensional, los intereses moratorios y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, refirió que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el 14 de febrero de 1986 hasta el 31 de diciembre de 1998; que cotizó un total de 162 semanas en toda su vida laboral; que sufrió un accidente de origen común; que la Junta Regional de Calificación de Invalidez lo calificó con una pérdida de capacidad laboral del 60.45%, estructurada el 27 de octubre de 1998; que el ISS le negó la pensión de invalidez que reclamó, mediante Resolución n.° 008493 de 28 de mayo de 2003; que contra dicha decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue rechazado con Resolución n.° 000467 de 16 de mayo de 2005; que el 28 de julio de 2009, presentó derecho de petición en el que informó que su empleadora «Luz Marina Bejarano no cotizo (sic) aportes que le fueron descontados y que afectan la posibilidad de pensionarse»; que el 25 de junio de 2010, el Instituto a través de Resolución n.° 019377 negó nuevamente la pensión pretendida y, que solicitó la revocatoria directa de dicho acto administrativo, la que fue desestimada (f.° 2 a 6).
La administradora accionada no subsanó la contestación de la demanda dentro del término legal y, en consecuencia, mediante auto de 18 de abril de 2013, el a quo la tuvo por no contestada (f.° 40). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 5 de marzo de 2014 (f.° 247 a 250), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada COLPENSIONES, a reconocer la pensión de invalidez al señor JUAN CARLOS CAMACHO SAIZ (…), a partir del 27 de octubre de 1998 en cuantía del salario mínimo legal mensual vigente junto con sus incrementos legales y mesadas adicionales de junio y diciembre.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada COLPENSIONES, a reconocer y pagar a la demandante como RETROACTIVO la suma de $88.250.094 correspondiente a las mesadas pensiónales (sic) causadas y no pagadas desde el 27 DE OCTUBRE DE 1998 HASTA EL 28 de febrero de 2014.
TERCERO: CONDENAR a la demandada COLPENSIONES, a reconocer y pagar a la demandante la pensión de invalidez a partir del 1 de marzo de 2014 en cuantía de $616.000 junto con sus incrementos legales y mesadas adicionales de junio y diciembre.
CUARTO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar a la demandante por concepto de INTERESES MORATORIOS desde el 8 de marzo de 2003 hasta que se efectúe el correspondiente pago a que se condenó a COLPENSIONES.
QUINTO: CONDÉNESE en costas a la parte demandada y la agencias en derecho se tasan en el 20% de la condena impuesta.
SEXTO: REMITIR LA PRESENTE EN GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpuso Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó íntegramente la decisión del juez de primera instancia (f.° 261 a 263).
Consideró el Tribunal que el problema jurídico que debía dilucidar, consistía en determinar si el actor cumplía con la cantidad de semanas de cotización exigidas por la norma aplicable, para acceder a la pensión de invalidez deprecada. Para ello, precisó que estaba debidamente probado: (i) que Camacho Saiz sufrió un accidente de origen común y tuvo una pérdida de capacidad laboral del 60.45%, y (ii) que la fecha de estructuración de esa invalidez fue el 27 de octubre de 1998.
Puntualizó, en este orden, que la disposición aplicable al demandante era la vigente al momento de la estructuración de la invalidez, esto es, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 original. Adujo que según el reporte de semanas cotizadas, si bien se registró un total de 162,46 al 30 de septiembre de 1999, se evidenciaba, la existencia de períodos en deuda por no pago desde noviembre de 1996 hasta septiembre de 1999 a cargo de la empleadora Inversiones Fasulac Ltda., y de junio de 1995 a septiembre de 1999 por Servipack Ltda., con los cuales se aumentaría la densidad de aquellas.
Expresó que esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 33186, 27 ene. 2009 - en la que reiteró lo dicho en la CSJ SL 34270, 22 jul. 2008-, sostuvo que ante el incumplimiento del empleador en el pago oportuno de las cotizaciones al sistema, no solo bastaba con analizar las normas referentes a los deberes del empleador frente a dicho pago, sino que también debía considerarse que el literal h) del artículo 14 del Decreto 656 de 1994 faculta a las administradoras para adelantar las acciones de cobro pertinentes, respecto de las cotizaciones que se encuentren en mora, al igual que los intereses.
Así mismo, y como consecuencia de la aplicación de los principios de eficiencia y eficacia contenidos en el artículo 4 del mencionado decreto, sostuvo que antes de trasladar la situación en mora al «afiliado», la administradora tenía la obligación de acreditar que adelantó dichos cobros ante el empleador. Refirió que del reporte de semanas que allegó Colpensiones, se podía evidenciar que esta sí tuvo conocimiento de la mora en el pago de cotizaciones por parte de los empleadores del demandante, toda vez que en las «observaciones» de la historia laboral consignó «su empleador presenta deuda por no pago».
Precisó que como no se observaban elementos de convicción que acreditaran que la administradora adelantó las acciones de cobro ante los empleadores en mora con el fin de recaudar los aportes, estos períodos debían ser tenidos en cuenta en la densidad de semanas cotizadas por Camacho Saiz. Así las cosas, coligió que el actor tenía un total de 267,93 semanas desde el 14 de febrero de 1986 hasta el 30 de septiembre de 1999, de las cuales 51,48 fueron cotizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, «absuelva a COLPENSIONES por todo concepto».
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que no fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de «aplicación indebida de los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993» e «interpretación errónea de los artículos: 22 y 24 de la Ley 100 de 1993; 14, literal h, del Decreto 656 de 1994 (en relación con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993) infracción directa del artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, en relación con los artículos 27 y 30 del Decreto-Ley 1650 de 1977 y 31 de la Ley 100 de 1993».
El recurrente comienza por señalar que si bien «no figura que en su momento el ISS realizara las acciones de cobro, no existe ninguna norma que señale que la consecuencia de esto sea la asunción del riesgo por parte de la entidad aseguradora». Asevera que de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, ante la omisión del respectivo aporte, las consecuencias deben correr a cargo del empleador, y que si bien el artículo 24 ibidem establece la obligación de las administradoras de adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador, en ninguno de sus apartes señala que ante la omisión de tal deber, le corresponde asumir el pago de la prestación, pues el legislador no señaló cuál era la consecuencia de no adelantar tal gestión. Refiere que, contrario sensu, el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988 indica con claridad que es el empleador el que debe responder por la pensión, cuando incurra en mora en el pago de los aportes, posición que apoya con la transcripción de extractos de las sentencias CSJ SL35777, 19 may. 2009, CSJ SL13818, 30 ago. 2000, y CSJ SL19610, 4 mar. 2003.
VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: (i) que Camacho Saiz sufrió un accidente de origen común y tuvo una pérdida de su capacidad laboral del 60.45%; (ii) que la fecha de estructuración de esa invalidez fue el 27 de octubre de 1998;
(iii) que en la historia de aportes al ISS del demandante, aparecen períodos en mora por parte de los empleadores, así: desde noviembre de 1996 hasta septiembre de 1999 por la empleadora Inversiones Fasulac Ltda., y desde junio de 1995 a septiembre de 1999 por Servipack Ltda. Sobre el punto jurídico cuestionado, esto es, la mora del empleador en el pago de cotizaciones al sistema pensional, esta Corporación de forma reiterada ha señalado que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable.
En torno a este tema, se refirió la jurisprudencia de esta Sala en sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 32384, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia recientemente en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.
Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
Los siguientes son los términos de la sentencia referida: “ Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.
“Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. “Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
“Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. “Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado”.
Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre otras, en las sentencias CSJ SL 45173, 6 feb. 2013, CSJ SL 907-2013, CSJ SL 5429-2014, CSJ SL 4818-2015, CSJ SL 8082-2015, CSJ SL 15718-2015, CSJ SL 16814-2015, CSJ SL 4952-2016, CSJ SL 6469-2016, CSJ SL 13266-2016 y CSJ SL 15980-2016. De conformidad con lo expuesto, para efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado a fin de verificar si se cumplen los presupuestos legales tendientes a obtener el derecho pensional, deben tenerse en cuenta no solo las consignadas oportunamente sino las que se encuentran en mora, dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora a la que se encontraba afiliado.
Ahora, en cuanto al argumento del recurrente relativo a que de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, cuando existe mora del empleador este es quien debe asumir la prestación, cabe destacar que con arreglo a lo dispuesto en los artículos 73 y 75 del mismo reglamento, para que los períodos en mora no sean contabilizados, tiene que existir declaratoria de «deuda incobrable», precedida indudablemente de la correspondiente gestión de cobro por parte del ISS, lo que no ocurrió en el sub lite.
Sobre el tema se ha manifestado la Sala en sentencias CSJ SL44190, 23 oct. 2012 y CSJ SL15718-2015, entre otras. En ese orden, se concluye que el ad quem no cometió el yerro jurídico que se le endilga, al tener en cuenta los períodos en mora en la contabilización de las semanas exigidas legalmente para acceder a la pensión de invalidez. Por lo visto, el cargo es infundado.
Sin costas en el recurso extraordinario toda vez que no hubo oposición. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de marzo de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que JUAN CARLOS CAMACHO SAIZ adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 13