República de Colombia Corle Suprema de Justicia Salad. Casación Laboral Sala de Despluman', N." 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL489-2023 Radicación n.°95309 Acta 8 Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por PAUL ARMANDO CASTAÑEDA SALAZAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 13 de diciembre de 2021, en el proceso adelantó contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Paul Armando Castañeda Salazar, llamó a juicio a Colpensiones para que se declarara que: le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez «Decreto 758 de 1990, el cual aprobó el Acuerdo 049 de 1990» por beneficiarse del régimen de transición. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°95309 Consecuencialmente pidió se ordenara en su favor a partir del 26 de diciembre de 2013 cuando cumplió 60 arios, el retroactivo causado, la indexación, los intereses moratorios y las costas.

Fundamentó sus pretensiones, en que: nació el 26 de diciembre de 1953 y se afilió al entonces ISS hoy Colpensiones el 2 de noviembre de 1995. Dijo que del 23 de octubre de 1986 al 11 de noviembre de 1987 hizo aportes a la Caja de Previsión Distrital de Santa Marta (1 ario y 11 días); para la Caja de Previsión de Remolino Magdalena cotizó entre el 2 de enero de 1989 y el 7 de agosto de 1990 (1 ario, 7 meses y 6 días como Personero Municipal); entre el 1 de diciembre de 1990 y el 30 de octubre de 1995 con la Caja de Previsión Social y desde el 1 de noviembre de 1995 hasta el 30 de octubre de 2004 con el entonces ISS.

Expuso que el 6 de diciembre de 2010 solicitó al Instituto el reconocimiento de su pensión de vejez, pero por Resolución 0005999 de 2011 se negó la misma con sustento en que a pesar de beneficiarse del régimen de transición (art. 36 Ley 100 de 1993), tan sólo acreditaba 851 semanas, que podía seguir aportando hasta alcanzar las exigencias legales; fue así que a partir del ario 2013 continuó cotizando con la ayuda de Colombia Mayor e hizo aportes de manera permanente hasta el 5 de octubre de 2018, cuando se le informó que sería retirado del programa una vez cumpliera 65 arios de edad.

SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.°95309 Para concluir afirmó que en el historial de aportes a Colpensiones sólo aparecen 631.14 semanas, sin registrar el tiempo cotizado antes del mes de noviembre de 1995, es persona de la tercera edad, no recibe pensión pública o privada, padre cabeza de familia y su sustento depende de la voluntad de sus hijos.

Colpensiones se opuso a las pretensiones; aceptó la edad, la fecha de afiliación, la reclamación y la negativa de la entidad. Propuso la excepción de prescripción y las que denominó: inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de la obligación y la «innominada o genérica». Sostuvo que el demandante se afilió al entonces ISS el 2 de noviembre de 1995, que conforme la historia laboral Castañeda Salazar no fue titular del derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues no acreditó un mínimo de 500 semanas de cotización durante los últimos 20 arios anteriores al cumplimiento de la edad y tampoco 1000 en cualquier tiempo, tan sólo alcanzó 612.71 semanas, que si bien cuenta con cotizaciones como servidor público, es improcedente acumular cotizaciones con tiempos de servicios públicos y privados.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla, concluyó el trámite y profirió fallo el 30 de septiembre de 2020, en el que dispuso: SCLAWT-10 V.00 Radicación n.°95309 PRIMERO: DECLARAR que el señor PAUL ARMANDO CASTAÑEDA SALAZAR identificado con ( ), tiene derecho a la pensión de vejez conforme a lo establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 a partir del 1 de diciembre de 2018 en cuantía inicial de $1.155.820.44 más la mesada adicional de diciembre de cada ario.

SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocerle y pagarle al demandante, la pensión en los términos indicados, a partir del 1 de diciembre de 2018 en adelante y mientras subsista su derecho, retroactivo pensional que fue liquidado a 30 de septiembre del cursante ario y que asciende a $23.414.835.22 mesadas ordinarias, y $2.348.395.96 las mesadas adicionales de diciembre de 2018 y 2019.

TERCERO: AUTORIZAR a COLPENSIONES a descontar del retroactivo de las mesadas ordinarias el 12% correspondiente a las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud a cargo del demandante sobre el retroactivo pen sional aquí liquidado a 30 de septiembre del cursante ario y que asciende a $3.192.932.08 quedando un saldo insoluto por pagar por mesadas ordinarias a favor del demandante y a cargo de la demandada de $23.414.835.22, más las mesadas adicionales de $2.348.395.96, nos da un saldo neto a pagar a 30 de septiembre de 2020 de $25.763.231.18 sin defecto de las mesadas que se sigan causando de aquí en adelante hasta la inclusión en nómina de pensionados.

CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocerle y pagarle a la demandante el retroactivo debidamente indexado a la fecha de su pago y en el evento de que no reconozca el derecho al demandante, deberá pagar los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir de la ejecutoria de éste provisto (sic) y vencido el período de gracia de 4 meses.

QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por Colpensiones de inexistencia del derecho reclamado y la obligación, prescripción e innominadas y genéricas.

SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandada. Inconforme, la demandada apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso y en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, emitió fallo el 13 de diciembre de SCLA3PT-10 V.00 4 Radicación n.°95309 2021, en la que revocó la de primer grado, declaró probada la excepción de inexistencia del derecho reclamado, absolvió íntegramente a la demandada e impuso costas al demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem centró el problema jurídico en definir si resultaba viable el reconocimiento de la pensión de vejez en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición y, en caso afirmativo, revisaría: las condiciones en las que debía ser concedida y pagada la prestación, si operó la prescripción de las mesadas y si procedían los intereses moratorios.

Para comenzar, recordó lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para beneficiarse del régimen de transición, reprodujo apartes de fallos de la Corte Constitucional (CC C168-1995 y CC C789-2002) en los que dijo se salvaguardaron las expectativas legítimas de personas frente al derecho a la pensión de vejez, pero sin embargo «no puede ser beneficiario del régimen de transición quien a la fecha fijada en el artículo 151 de la ley 100 de 1993, no tenía al menos un día cotizado o de servicios prestados según las reglas pensionales vigentes hasta entonces» (CC C596-1997).

Aseguró que conforme lo anterior, era claro que en virtud del régimen pensional los requisitos de edad, cotizaciones y/o tiempo de servicios que se aplican ultractivamente «son aquellos frente a los cuales el afiliado ha tenido una expectativa legitima» al 1 de abril de 1994 o a más SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°95309 tardar al 30 de junio de 1995 tratándose de servidores públicos del orden territorial, de manera tal que sin vinculación a determinado régimen la transición carecía de finalidad «ya que está ausente la expectativa legítima».

Al examinar el asunto, encontró que Castañeda Salazar nació el 26 de diciembre de 1956 por lo que a 1 de abril de 1994 contaba más de 40 arios, que del récord de semanas emitido por Colpensiones (actualizado a 21 de junio de 2019), inició sus cotizaciones para los riesgos de Invalidez Vejez y Muerte (IVM) el 2 de noviembre de 1995, por lo que «NO puede decirse válidamente que al 1° de abril de 1994 el accionante tenía la expectativa legítima de estar cotizando para adquirir la pensión de vejez contemplada en el A. 049 de 1990, aprobado por el D. 758 del mismo año», por lo que no era dable estudiar la prestación al amparo de la referida codificación, pues nunca estuvo gobernada por los estatutos expedidos por el entonces ISS.

Agregó que al acreditar tiempos de servicio público su régimen pensional era la Ley 71 de 1988 o la Ley 33 de 1985, en apoyo de su decisión se remitió a las sentencias CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10803, CSJ SL, 17 ag. 2011, rad. 36889 y CSJ SL3971-2021 de la que reprodujo algunos pasajes. Así entonces, manifestó que a pesar de que el demandante no gozaba del beneficio establecido en el régimen anterior que reclamó, tal circunstancia no impedía verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión de SCLA.IPT-10 V.00 6 Radicación n.°95309 jubilación por aportes, sin embargo, encontró que al 26 de diciembre de 2013, cuando alcanzó los 60 arios, sólo contaba 847.76 semanas de aportes públicos y privados, razón por la que tampoco satisfacía los presupuestos para adquirir el derecho pensión bajo esta normativa y por tanto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a esta Sala de la Corte casar la sentencia impugnada y en sede de instancia, confirmar la de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica y será examinado a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Lo propone así: [ ] Acuso la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso ordinario laboral de la referencia por violación a la Ley sustancial, esto es, las siguientes normas: Decreto 758 de 1990 el cual aprobó el acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993 en su articulo 36; Violación a la ley sustancial que se configuró por la vía directa en la modalidad de apreciación errónea y falta de apreciación en las pruebas obrantes en el proceso.

(Subraya propia). SCLA3PT-10 V.00 7 Radicación n.°95309 Asegura que la violación de las normas se dio como consecuencia i(cle los errores de hecho manifiesto[s] en que incurrió el fallador inferior funcional»: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el recurrente no cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de vejez. 2. No dar por demostrado, estándolo, el status de pensionado por vejez según el régimen de transición debido a que no se tuvo en cuenta el análisis de la prueba fáctica que obra en el expediente. 3.

Dar por demostrado estándolo que el recurrente no tenía la calidad legítima de estar afiliado a un fondo de pensiones antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. En el desarrollo manifiesta que el colegiado incurrió en los errores evidentes de hecho, al valorar de manera deficiente todo el acervo probatorio obrante en el proceso. Refiere al certificado de información laboral de la Alcaldía Municipal de Remolino (f.° 11,12 y 13), con el que se acredita que cotizó para la Caja de Previsión de dicho Municipio desde el 2 de enero de 1989 hasta el 9 de agosto de 1990 (1 ario, 7 meses y 6 días); certificado de información laboral del Fondo Cuentas Especiales de Entidades Descentralizadas (f.°14 y 15), que demuestra cotizaciones entre el 1 de diciembre de 1990 y el 30 de octubre de 1995 cotizado a la Caja de Previsión Social de la Alcaldía de Santa Marta y desde el 1 de noviembre de 1995 hasta el 30 de octubre de 2004 aportado al ISS; que tampoco observó que desde el ario 2013 hasta el ario 2018 cotizó permanentemente al programa Colombia Mayor hasta la edad de 65 arios.

Alude igualmente al certificado de información laboral de SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.°95309 la Alcaldía Distrital de Santa Marta (f.°20 y 21), con los que se prueba que cotizó desde el 23 octubre de 1986 hasta el 11 de noviembre de 1987 en el cargo de Inspector de Policía; dice que se valoró deficientemente la solicitud de reconocimiento de la pensión al ISS y su respuesta (f.° 28 y 29) en la que la administradora reconoce que tiene 851 semanas.

Considera que de los periodos laborados y cotizados antes y después de su afiliación al entonces ISS en noviembre de 1995, constituyen la prueba para que esta Sala case la sentencia y se conceda el derecho reclamado, pues la administradora de pensiones demandada aceptó que Castañeda Salazar continuara cotizando desde 2013 hasta 2018, cuando cumplió 65 años, lo que significa que «de una u otra forma el recurrente cumplió con los dos requisitos del artículo 12 de la Ley 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990): "Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos vente (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo"».

VII. RÉPLICA Cuestiona que el recurso extraordinario no cumple con los requisitos mínimos de técnica en su formulación y sustentación, confunde las vías y modalidades de ataque en casación, razones por la que asegura debe ser rechazado. SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.°95309 Del fondo de la acusación, asegura que la decisión de colegiado no es violatoria de norma sustancial alguna, la misma se encuentra ajustada a derecho y se fundó en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, de las cuales se concluyó que no le asiste derecho a la pensión de vejez en los términos reclamados en la demanda.

VIII. CONSIDERACIONES En principio y para efectos de la decisión, resulta pertinente precisar que el rigor técnico en el planteamiento del recurso extraordinario, producto de las exigencias legales y los lineamientos jurisprudenciales trazados por esta Sala de la Corte, ha sido flexibilizado con el fin de materializar los objetivos de unificar la jurisprudencia, restablecer el orden jurídico y el respeto a las garantías y derechos mínimos de las personas.

Siendo así, al advertirse que se trata de un derecho pensional que, en caso de acreditarse se encaminaría a satisfacer el mínimo vital del actor, la Sala abordará el estudio del cargo, para lo cual, de lo expuesto en el documento con el que se sustentó, se entenderá que la controversia que plantea el recurrente, por la vía láctica, se centra en verificar si pudo haber incurrido en yerro el Tribunal, en la valoración de las constancias de servicios a entidades públicas y la historia laboral de Colpensiones, pruebas calificadas en casación, con las que la censura pretende demostrar que tiene derecho a la pensión de vejez SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.°95309 bajo los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de ese ario.

Comienza la Sala por señalar que no son objeto de discusión en el recurso, los siguientes supuestos fácticos, del fallo atacado: i) Paul Armando Castañeda Salazar, nació el 26 de diciembre de 1953; ii) prestó servicios interrumpidos a la Alcaldía Distrital de Santa Marta y a la Alcaldía Municipal de Remolino a partir del 23 de octubre de 1986; iii) hizo aportes a Caja de Previsión Social hasta el 31 de octubre de 1995; iv) a Colpensiones se afilió el 2 de noviembre de 1995 y, u) es beneficiario del régimen de transición pensional.

Para el Tribunal, quienes se encuentren cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pueden pensionarse con el régimen anterior al cual se encuentren vinculados siempre y cuando el afiliado haya tenido una expectativa legítima a la entrada en vigor del sistema de seguridad social. En ese contexto y como el actor solo se afilió al ISS e inició cotizaciones el 2 de noviembre de 1995, no podía decirse que a 1 de abril de 1994 tenía una expectativa legitima para adquirir su pensión bajo los postulados del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de ese ario.

Para el censor, los periodos laborados y cotizados antes y después de su afiliación al ISS en noviembre de 1995, constituyen prueba suficiente para que se otorgue el derecho SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°95309 reclamado, pues la demandada aceptó que continuara cotizando desde 2013 hasta 2018 cuando cumplió 65 arios, lo que significa que de cualquier forma alcanzó los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de dicha anualidad.

Se comienza por advertir que desde el punto de vista jurídico, el juez de apelación y consulta no erró en la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consideración a que antes del 1 de abril de 1994, cuando entró en vigor el sistema general de pensiones para los trabajadores del sector privado y público nacional, y a 30 de junio de 1995, cuando rigió para los trabajadores del sector público territorial, el Acuerdo 049 de 1990 no era el sistema pensional que le era aplicable el actor, por ende, su derecho pensional no estaba cobijado por ese precepto, además porque su afiliación inicial al ISS, hoy Colpensiones, se formalizó el 2 de noviembre de 1995, como se advierte de la historia laboral aportada, y lo aceptó tanto el promotor del juicio como la convocada y lo demuestran las documentales aportadas, por tanto, se encuentra fuera de discusión por lo cual, desde el terreno de lo fáctico tampoco se equivocó en su apreciación el tribunal.

En esta temática, la Corte ha insistido en memorar su criterio vigente, pacífico y reiterado, según el cual para beneficiarse del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente el actor debe estar amparado por un régimen anterior, que sea con el que puede pretender pensionarse, puesto que es el que genera una SCIAJPT-10 V.00 12 Radicación n.°95309 expectativa legítima susceptible de protección legal, por demás la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal (CSJ SL2129-2014, reiterada en las decisiones SL13154-2016 y SL21790-2017).

En tales condiciones, el Tribunal acertó al concluir que al actor no le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, por cuanto no generó frente a él una expectativa legítima, en tanto no se afilió al ISS ni cotizó para el seguro social obligatorio de IVM, por él administrado antes de la entrada en vigor del nuevo régimen general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, sino solo hasta el 2 de noviembre de 1995, tal como se demostró con la historia laboral allegada, en la que se evidencia su afiliación inicial y primera cotización para dicha data.

Sirve recordar, que antes de la vigencia del régimen general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, en armonía con los supuestos fácticos anteriormente señalados y no controvertidos, el actor tenía expectativa legítima para pensionarse solo bajo el amparo de las Leyes 71 de 1988 y 33 de 1985, pues había prestado sus servicios en el sector público y pagado aportes solamente a Cajas de Previsión Social.

Se itera, la aplicación del régimen de pensión de vejez establecido en el Acuerdo 049 de 1990, solo es posible para aquellos trabajadores que se afiliaron y pagaron aportes al Seguro Social Obligatorio de IVM, administrado por el SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.°95309 entonces ISS, antes de la entrada en vigor del Régimen General de Pensiones credo por la Ley 100 de 1993, situación que no ocurrió en el sub lite.

Sobre el punto en estudio esta Corporación entre muchas en las sentencias CSJ SL1981-2020 y CSJ SL4165- 2020 al examinar asuntos de similares contornos, enserió: Así, la Corte advierte que en el presente asunto no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que el empleador afilió a la accionante al Instituto de Seguros Sociales después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.0 de julio de 1995 (f.° 28 a 30) y la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que si se pretende la aplicación del mencionado Acuerdo en virtud del beneficio de transición es necesario contar con este régimen pensional desde antes del inicio de la ley de seguridad social.

Lo precedente es relevante, pues no obstante la Corte modificó la tesis de la improcedencia de la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez de conformidad a lo consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, no la ha variado para permitir la aplicación del mencionado acuerdo, por vía de transición, para definir el derecho pensional de quien persigue su aplicación pero no estuvo afiliado al ISS ni pagó aportes antes de la entrada en vigencia del régimen de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, como se advirtió en líneas anteriores, por manera que en ninguna equivocación incurrió el colegiado al negar revocar el fallo de primer grado.

De otro lado, al revisar las pruebas cuestionadas por el recurrente, encuentra la Sala que Castañeda Salazar prestó servicios a entidades públicas sin aportes al ISS, así: i) SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.°95309 Alcaldía Distrital de Santa Marta desde el 23 de octubre de 1986 hasta el 11 de noviembre de 1987 (f.°16 a 18), ii) Alcaldía Municipal de Remolino del 2 de enero de 1989 al 7 de agosto de 1990 (f.°11 a 13) y, iii)Fondo Cuentas Especiales de Entidades Descentralizadas del 1 de diciembre de 1990 al 30 de octubre de 1995 (f.° 14 y 15), para un total de tiempo de servicios de 2723 días que equivalen a 389 semanas.

Igualmente se acredita que hizo cotizaciones al entonces ISS hoy Colpensiones, desde el 2 de noviembre de 1995 hasta el 30 de noviembre de 2018 por 631.14 semanas, para un total de 1020.14 semanas. Así las cosas, el actor tampoco cumplió los presupuestos consagrados para acceder a la pensión de jubilación por aportes del artículo 7 de Ley 71 de 1988, pues no acreditó 20 arios de aportes sufragados en razón a que si en gracia de discusión y de aceptarse que el régimen de transición en su caso se prorrogó hasta el ario 2014 (Al 01 de 2005), para tal época solo alcanzaba 840 semanas; no reunió los 20 arios de servicios exigidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y, tampoco el número mínimo de cotizaciones que exige el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, pues para noviembre de 2018, fecha de la última cotización se exigían 1300 semanas y sufragó solo 1020.14 en toda la vida laboral.

De lo que viene de analizarse, el cargo resulta infundado. SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.°95309 Costas a cargo de la parte recurrente y a favor de la administradora demandada, por cuanto presentó réplica. Se fijan como agencias en derecho, la suma de $5.300.000, que se liquidarán en el juzgado, en la forma y términos previstos en el articulo 366-6 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 13 de diciembre de 2021, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso promovido por PAUL ARMANDO CASTAÑEDA SALAZAR contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONÑEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE PRA A SÁNCHEZ y SCLAPT-10 V.00 16