Radicación n.° 54128 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL489-2018 Radicación n° 54128 Acta 04 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA CENOBIA RÍOS DE BERRÍO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 5 de agosto de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES María Cenobia Ríos de Berrío demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se le condenara a pagar la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de su cónyuge Germán Antonio Berrío Acevedo a partir del 16 de diciembre de 2007, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre que se hubieren causado, con los incrementos de ley; pidió se tenga en cuenta el IBL real devengado por el causante, previa deducción de la indemnización sustitutiva efectivamente pagada a la actora; que se le condene a pagar la sanción por no pago oportuno de las mesadas pensionales, en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, subsidiariamente, la indexación de las mesadas y que se condene al pago de las costas procesales.

Soportó su pedimento en que Germán Antonio Berrío Acevedo falleció el 16 de diciembre de 2007 y que el 21 de abril de 2008 solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por haber convivido con el difunto desde el 22 de mayo de 1966, hasta cuando murió. Que el 23 de septiembre de 2008 se le notificó la Resolución 019416 de 29 de julio de 2008, por medio de la cual se le negó la pensión solicitada, con fundamento en que en los últimos tres años anteriores al deceso, el causante no cotizó ninguna semana, a pesar de acreditar una fidelidad del 22.91% y, 520 semanas en toda su vida laboral; por ello, le pagaron $2.607.028 por indemnización sustitutiva.

Que de las 520 semanas, 477 fueron cotizadas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y que en consecuencia se debe dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, que se concreta en la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el cual exige 300 semanas en cualquier época (fls. 4 a 9).

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y adujo como excepciones la prescripción, compensación y otras 3 declarables de oficio. Aceptó que el causante falleció el 16 de diciembre de 2007, que la actora presentó solicitud de pensión de sobrevivientes el 21 de abril de 2008, que la demandada negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por medio de la Resolución 019416 del 29 de julio de 2008, por no haber acreditado los requisitos para su reconocimiento, pues cotizó 0 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

Los demás hechos fueron negados (fls. 29 a 33). II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Noveno Laboral del Circuito de Medellín, mediante providencia de 19 de marzo de 2010, absolvió a la demandada de todas las pretensiones. Costas a cargo de la demandante (fls.46 a 60). III.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la actora, el Tribunal confirmó la sentencia recurrida.

Sin costas en la instancia. El Tribunal consideró no aplicable el principio de la condición más beneficiosa, pues la norma vigente al momento del fallecimiento es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la cual exige que el afiliado hubiera cotizado 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al deceso.

Recordó que la Ley 797 de 2003 entró en vigor desde la publicación, el 29 de enero de dicho año y es de aplicación inmediata. Estimó que tampoco resulta procedente conceder el derecho a la pensión de sobrevivientes con fundamento en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, porque si bien es cierto, nació el 6 de junio de 1944 y tiene derecho al régimen de transición, en tanto que para el 1 de abril de 1994 contaba 49 años, para la pensión de vejez requería 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años y solo 94 de las 520 lo fueron en dicho periodo (fls.73 a 80).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente el fallo gravado para que, en sede de instancia, revoque el de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, la impugnante formula dos cargos, que fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusa violación directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142 y 272 de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida del 9 de la Ley 797 de 2003, 48 y 53 de la Constitución Política.

Afirma que no discute la no operatividad de la condición más beneficiosa y que el Tribunal hizo bien al sustentarse en el artículo 12 de la Ley 797, para negar la pensión de sobrevivientes. Expone que la razón de ser de la pensión de sobrevivientes es la protección del núcleo familiar del pensionado, para enfrentar la muerte del trabajador y atender hacia el futuro las necesidades materiales y espirituales.

Critica el alcance limitado que le dio el Tribunal al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que dispone en su parágrafo 1 «cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento (…)»; ello significa que el artículo 12 contempla varias hipótesis para acceder a la pensión de sobrevivientes, esto es 50 semanas en los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la muerte o haber satisfecho el número mínimo de semanas exigidas en el régimen anterior al fallecimiento, que debe entenderse referido al previsto en el Acuerdo 049 de 1990, que exige una densidad mínima de 500 semanas.

Argumenta que si el afiliado hubiera cotizado 500 semanas entre los 40 y los 60 años y fallece, de conformidad con la Ley 12 de 1975, se habilita la edad, de suerte que pasa a ser un derecho adquirido que aquél transmite a los beneficiarios. Agrega que no resulta pertinente exigir edad, o pertenencia al régimen de transición, puesto que lo que se requiere es que el afiliado cumpla con la cotización de las 500 semanas antes de su fallecimiento.

Concluye su discurso demostrativo, citando la sentencia CSJ SL, 24 ago. 2011, rad. 37.951. VII. SEGUNDO CARGO Acusa violación directa, en la modalidad de infracción directa, del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con el 1, 12, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política.

Para la demostración, acude a los argumentos expuestos en la acusación anterior. VIII. RÉPLICA Aduce que no se configura la interpretación errónea alegada, porque el fallo se encuentra acorde al criterio jurisprudencial de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y no asiste derecho a la demandante a la pensión de sobrevivientes, pues no alcanza la densidad de cotizaciones exigida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que es la norma aplicable, pues el afiliado falleció el 16 de diciembre de 2007.

Sostiene que el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuando se refiere al número de cotizaciones del régimen de prima anterior al fallecimiento, no se refiere al Acuerdo 049 de 1990, sino a las 26 semanas que exigía el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. De otra parte, arguye que no se configuró la vulneración denunciada con fundamento en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2002, pues si el ad quem lo aplicó, no puede alegar la infracción de la norma.

IX. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que los cargos se formulan por la vía directa, la argumentación de los mismos es similar y pretenden el mismo objetivo, se estudiarán conjuntamente. La censura señala que en el presente caso no opera el postulado de la condición más beneficiosa y no lo discute en los cargos. Asevera la acusación que se incurrió en las falencias atribuidas al ad quem en razón a que del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 se deduce, que si el afiliado completó el número de semanas exigidas en la norma reguladora del régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento, se habilita la edad para la pensión, por manera que como el actor cotizó más de 500 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, procede reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Al formular el ataque por la vía directa, la censura deja por fuera de discusión que el afiliado falleció el 16 de diciembre de 2007, que cotizó 520 semanas, de las cuales 94 lo fueron dentro de los 20 años anteriores al fallecimiento y que no hizo cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

Tal cual lo afirma la impugnante, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 consagra dos hipótesis; la primera, haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al deceso y, la segunda, prevista en el parágrafo 1 del mismo artículo, según el cual, si el afiliado cotizó el mínimo de las semanas exigidas en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento, sin tramitar o recibir indemnización sustitutiva o devolución de saldos, surge el derecho a que se reconozca la pensión de sobrevivientes.

La descripción que hace el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no pertenece a la aplicación del concepto de la condición más beneficiosa, sino al reconocimiento de una situación consolidada, como dice la norma « en tiempo anterior». Esta norma consagra el derecho de quien cumplió el número de semanas mínimas exigidas en el régimen de prima media, con los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, si el causante era beneficiario del régimen de transición, o de los exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, si no tenía dicha calidad.

Como puede verse en el texto de la sentencia gravada, el juzgador de alzada sí consideró la segunda hipótesis, pues a ello obedece que hubiera concluido como lo hizo en el párrafo que se reprodujo al final del fallo de segundo grado. De esta suerte, no pudo haber cometido el desacierto jurídico que se le imputa. Con todo, visto el historial de cotizaciones del causante al ISS, es evidente que no acreditó la exigencia prevista en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, toda vez que según la Resolución 019416 (fls. 10 y 11), Germán Antonio Berrio Acevedo nació el 6 de julio de 1944 y cotizó 520 semanas en toda la vida laboral, de las cuales 94 corresponden a los últimos 20 años anteriores al fallecimiento, por lo que no cumplió con la exigencia de 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al 6 de julio de 2004, ni 1000 en cualquier tiempo, como prescribe el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. La Sala Laboral de la Corte, se ha pronunciado en varias oportunidades en relación con el tema, dentro de las cuales se destaca la sentencia CSJ SL149-2018, en la que adoctrinó: Ahora bien, con respecto a la interpretación que se ha hecho del ya citado parágrafo, esta Corporación ha precisado que efectivamente, en él se plantea otra hipótesis para alcanzar el derecho a la pensión de sobrevivientes, la cual se materializa cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la pensión de vejez; así lo indicó en sentencia CSJ SL7358-2014, que se reiteró más recientemente en la CSJ SL19900-2017, en la que señaló: Es cierto que de conformidad con ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, y que en el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, es el número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que forman parte del régimen de prima media con prestación definida.

También se precisó en la rememorada providencia, que el régimen de prima media del que allí se hace referencia, es el contemplado en la Ley 100 de 1993, y para aquellos que pertenecían al régimen de transición previsto en el artículo 36, es el regulado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. De lo que viene de decirse, los cargos son infundados; costas a cargo de la recurrente con inclusión de $3.750.000 a título de agencias en derecho.

Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 5 de agosto de 2011 dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CENOBIA RÍOS DE BERRÍO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 4 SCLAJPT-10 V.00