República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 43760 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL 489 - 2013 Radicación n° 43760 Acta No. 22 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Vicente Fonseca parra contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El accionante llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales con el fin de que se le condene al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, a partir del 22 de marzo de 2003, data en la que cumplió 55 años de edad, la cual debe liquidarse sobre el 75% del salario devengado en el último año de servicios, e intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Adujo en respaldo de sus pretensiones, que laboró en condición de servidor público en varias entidades estatales por espacio superior a los 20 años, desde enero de 1975 hasta el 30 de junio de 2002; que en total trabajó 8.367 días “por lo que cumple con el requisito de tiempo de servicio que son 7.200 días. Más de 1000 semanas cotizadas”; que adquirió el status de pensionado el 22 de marzo de 2003 al cumplir 55 años de edad; que es beneficiario del régimen de transición. Informó que la accionada al negar el derecho pensional reclamado, adujo que “(…) se pudo establecer que los pagos efectuados al I.S.S., por el asegurado del 11 de julio de 1977 al 31 de diciembre de 1994 se asimilan a aportes del sector privado y se efectuaron para una pensión de vejez, por lo tanto es (sic) último empleador el responsable del reconocimiento de la prestación económica y quien deberá continuar cotizando al I.S.S. asegurador, a efectos de compartir la pensión otorgada”; a lo que agregó que Fonseca Parra “no tiene la edad de 60 años exigida para acceder a la pensión “quedándole la posibilidad de solicitar su pensión de vejez al 22 de marzo de 2008.” Dijo que como trabajador cotizó a “Cajas de Previsión del sector Público como posteriormente al I.S.S. como lo indica el art. 52 de la Ley 100 de 1993”.

Explicó extensamente que ni el Decreto 1748 de 1995 y el 813 de 1994 son aplicables a su situación, porque “PRESTÓ LOS SERVICIOS A DISTINTOS EMPLEADORES Y EL I.S.S. si está aplicando dichas normas, violando la norma aplicable y desconociendo un derecho adquirido”; porque antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no reunía los requisitos de edad ni de semanas cotizadas para que el empleador asumiera su pensión; que en vigencia de la citada ley, las empresas en las que trabajó siguieron cotizando, y que por tal razón en aplicación del principio de favorabilidad, debe ser pensionado por la demandada con base en las reglas de la Ley 33 de 1985.

Indicó, a partir del último salario devengado, previos cálculos matemáticos, cuál es el monto de la pensión que reclama. (fls. 2 a 9). II. RESPUESTA A LA DEMANDA El ISS al contestar la demanda se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra y adujo en defensa de sus intereses, que el actor no tenía 60 años de edad para hacerse acreedor a la pensión de vejez conforme lo ordena el Acuerdo 049 de 1990; que como tiene acreditados más de 20 años de servicios al sector oficial, es a la última empleadora a la que le corresponde asumir la prestación “ hasta el cumplimiento de los requisitos de la normatividad de las pensiones que reconoce el ISS”.

Propuso como excepciones de fondo, falta de causa, inexistencia del derecho y de la obligación, falta de acreditar la edad, cobro de lo no debido, prescripción, presunción de legalidad, “Entidad Diferente debe reconocer Pensión de Jubilación” y las que llamó “ Excepciones genéricas”. (fls. 25 a 32 y 35). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la desató el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, con sentencia del 16 de agosto de 2007, a través de la cual absolvió a la demandada, e impuso costas a cargo del accionante.

(fls. 184 a 196) IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación del demandante vencido, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en proveído del 31 de agosto de 2009, confirmó el de primer grado, sin costas en la alzada. de 1948, El Tribunal estableció que el actor nació el 22 de marzo que desde 1975 aportó a diferentes entidades de previsión social y al ISS, que demostró “un total de 23 años, 2 meses y 17 días válidamente cotizados al Sistema General de Pensiones (Folios 16 y 69)”.

Concluyó así que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Precisó, que Fonseca Parra prestó sus servicios a varias entidades del Estado por más de 20 años, lo que dijo, “indica que le es aplicable el régimen pensional previsto en la ley 33 de 1985” cuyo artículo 1º trascribió. Indicó luego que la demandada no es la obligada a reconocer la pensión reclamada, “por cuanto ninguna norma así lo dispone.” Afirmó que la jurisprudencia de esta Corte ya ha definido que la pensión de jubilación de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, que cumplan con los requisitos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, debe asumirla “la última entidad de previsión social a la que el empleado estuvo afiliado o a la última entidad no afiliada a la que se prestó el servicio, entidad que puede repetir contra las otras la cuota de la pensión que les corresponda.” Agregó que si el servidor público ha estado afiliado al ISS, cuando cumpla con los requisitos para obtener la pensión de vejez dicho instituto debe reconocerla, y desde ese momento le corresponde a la empleadora asumir el mayor valor si lo hubiere.

En apoyo de su argumentación citó la sentencia del 18 de febrero de 2003, Rad. 18697 “en la que se reiteró lo dicho en las de octubre 5 de 2001, Rad. 16339 y 9 de octubre de 2002, Rad. 18892”; trascribió parcialmente esta última junto con un fragmento de la del 6 de julio de 2000, Rad. 13336. Concluyó que el ISS no es el llamado a reconocer la pensión de jubilación deprecada, que, “ [e] n cambio, si podría reconocer la pensión por aportes consagrada en la ley 71 de 1988 en el momento en que el actor cumpla con los requisitos contemplados en dicha disposición.” Así, confirmó la decisión del a quo, sin costas en la alzada.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante con fundamento en la causal primera de casación laboral, con el cual pretende, según lo dice en el alcance de la impugnación, que la Sala case totalmente la sentencia impugnada, “para que al proferir la sentencia que ha de sustituir la anulada y previa revocatoria de la sentencia de primera instancia”, se acceda a las pretensiones de la demanda y se provea en costas como corresponda.

Para el efecto, formula un cargo, que fue replicado. VI. ÚNICO CARGO “Acuso la sentencia (…) de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo primero de la ley 33 de 1985 y por aplicar normas del derecho privado y ley 71 de 1988 pensión por aportes, que condujo a la falta de aplicación del art. 48 y 53 de la Constitución nacional y artículo primero de la ley 33 de 1985 art. 1ro., art. 75 del decreto 1848 de 1969, art. 52 de la ley 100 de 1993, ley 4 de 1966”.

El recurrente, luego de copiar el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, los artículos 36 y 52 de la Ley 100 de 1993 y 75 del Decreto 1848 de 1969, sostiene que el tribunal erró al aplicar al Ley 71 de 1988, que ordena computar “TIEMPO PRIVADO CON TIEMPO OFICIAL”, cómputo que, dice, no necesita Fonseca Parra porque demostró 20 años de servicio oficial.

Acusa igualmente que erró el ad quem al afirmar que a quien le corresponde pagar la prestación es la última entidad a la que estuvo afiliado y que, “la [e] ntidad a la cual estuvo laborando, en virtud del mandato del art. 52 de la ley 100 de 1993 lo afilió al Instituto de Seguro Social. ” Afirma que en el proceso está plenamente acreditado que el demandante recurrente, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 estaba afiliado al ISS desde “1999 hasta el 2 de agoto de 2002” a través de su última empleadora, que lo fue La Empresa Nacional Minera –Minercol-; insiste en que “ la última Entidad previsional a la cual estuvo afiliado y cotizando válidamente” fue el ISS, razón por la que entiende que es esa entidad la que debe reconocer y pagar la pensión de jubilación. Concluye su alegación con planteamientos a partir de los cuales sugiere que si no es el ISS el que debe reconocer la pensión de jubilación oficial, “entonces ningún empleado publico (sic) podría pensionarse”.

VII. LA OPOSICIÓN El apoderado del Seguro Social se opone a la prosperidad del cargo, destaca defectos de técnica en la formulación del recurso, y concluye con extensa cita de la sentencia del 20 de febrero de 2007, rad. 29120, para concluir que acertó el Tribunal con su decisión confirmatoria de la absolución dispuesta en la primera instancia. VIII.

SE CONSIDERA Dado que el cargo se dirige por el sendero de puro derecho, no hay discusión en torno a los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor prestó sus servicios a entidades del sector público por espacio superior a los 20 años; que durante dicho período estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, desde 1º de enero de 1975 hasta el 30 de junio de 2006 (fls. 16 a 19); que su último empleador oficial fue la Empresa Nacional Minera (fls 77 a 81); que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que cumplió 55 años de edad el 22 de marzo de 2003.

Corresponde dilucidar a la Sala si el demandante recurrente tiene derecho a que el Instituto de Seguros Sociales le reconozca la pensión de jubilación regulada en la Ley 33 de 1995, o si, como lo aduce el tribunal, tal prestación no está a cargo del Instituto demandado, por corresponder su pago a la última empleadora o la última caja de previsión social a la que estuvo afiliado.

Ello hasta cuando el ISS asuma el riesgo de vejez conforme a sus reglamentos, persistiendo para aquella la obligación de cancelar, de existir, el mayor valor de la pensión. Pues bien, partiendo de los supuestos que no son objeto de discusión dada la vía de ataque escogida, basta con decir que el tema ya ha sido definido por la Corporación en abundante jurisprudencia. En ella ha dejado por sentado, que en casos como el sub lite -en los que el servidor público beneficiario del régimen de transición, desde antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema de pensiones adoptado por la Ley 100 de 1993, se encuentra afiliado al ISS-, es al empleador oficial al que corresponde el pago de la pensión en las condiciones previstas en el régimen aplicable.

En esas circunstancias, dicho empleador está en la obligación de continuar efectuando los aportes al ISS, hasta cuando este le reconozca al trabajador la pensión de vejez, quedando a cargo del empleador el pago del mayor valor si se llegare a presentar. En efecto, muy recientemente, en sentencia del 13 de febrero de 2013, así lo dispuso la Sala Laboral de esta Corte, al estudiar el caso de un trabajador oficial que se encontraba en las mismas condiciones del aquí recurrente.

Comenzó en aquella oportunidad la Corporación por resolver los siguientes planteamientos: “1º) ¿Para los efectos del artículo 13 de la Ley 33 de 1985, se entiende que el Instituto de Seguros Sociales es una caja de previsión social? 2º) ¿Debe el Instituto de Seguros Sociales reconocer y pagar la pensión de jubilación oficial de la Ley 33 de 1985, a los 55 años de edad a un trabajador oficial que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, estuvo afiliado a dicho instituto?” Para resolver el primer interrogante, la Sala se remitió a lo expuesto sobre el tema desde hace más de una década en la sentencia del 29 de julio de 1998, rad. 10.803, que destacó, ha sido reiterada entre otras sentencias en las del 25 de enero y 25 de octubre de 2011, radicaciones 41.223 y 40.724, esta última que a su turno memora la sentencia de 5 de octubre de 2001, radicación 16.339, y las del 21 marzo y 2 de mayo de 2012, radicaciones 40.025 y 38.257, respectivamente.

En aquella oportunidad, la Corte adoctrinó: “Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse “caja o entidad de previsión” debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional (…) que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes”.

Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las “cajas o entidades de previsión” constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios.

De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar.

Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.

Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.

En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”.

A partir de esa línea jurisprudencial el tribunal coligió que el Instituto de Seguros Sociales no puede asimilarse a una de las cajas de previsión social, de las que trata la Ley 33 de 1985, y por ende en principio la pensión debe ser reconocida por el empleador oficial. Para resolver el segundo interrogante, que de manera natural aplica al asunto ahora sometido a consideración de la Corte, esto es, si al ISS le corresponde asumir la pensión de jubilación oficial del accionante, a la edad de 55 años, toda vez que fue un servidor público que venía afiliado a dicho instituto con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, baste recordar, como lo dijo entonces, que la jurisprudencia ha enseñado lo siguiente: “Conforme a las normas prestacionales que regían para los servidores del Estado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tales personas de manera general tenían derecho a la pensión de jubilación a los 55 años de edad con arreglo a la Ley 33 de 1985.

De manera que la afiliación facultativa al Instituto de estos servidores no les impedía consolidar su derecho pensional a la edad mencionada, pues no habría razón para que se distinguieran de los demás servidores del Estado por la circunstancia de esa afiliación, porque ello iría en contravía del principio constitucional de igualdad. Sin embargo, no correspondería al Instituto el reconocimiento de la pensión a los 55 años, por cuanto para quienes venían afiliados al seguro social antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 debían reclamar la pensión con el número mínimo de cotizaciones y a la edad prevista en sus reglamentos.

No puede olvidarse que en este caso se trató de una afiliación al Instituto desde 1986. Por tal razón sólo podían reclamar esa pensión del sector público al empleador estatal correspondiente, hasta tanto cumplieran los requisitos de número de cotizaciones y la edad de 60 años, para que hubiere lugar a la pensión de vejez, caso en el cual seguiría a cargo del empleador público el mayor valor si lo hubiere”.

En este orden de ideas, conforme a la línea jurisprudencial expuesta, dadas las orientaciones jurídicas que la Corte ha expuesto en diversas ocasiones y que ahora ratifica en el sub lite por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico relevantes resultan sustancialmente iguales, fuerza concluir que no incurrió el juez de alzada en los desatinos jurídicos que le atribuye la censura, al concluir que no era el ISS el llamado a reconocer la pensión legal de jubilación de la Ley 33 de 1985.

Por lo visto, el cargo no prospera. Como hubo réplica, costas en sede de casación a cargo del demandante recurrente, las cuales se estiman en la suma de $3’000.000 millones de pesos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de agosto de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso adelantado por Vicente Fonseca parra contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS � CSJ, Laboral, 13 febrero 2013, Rad. 43715 � Ibidem � CSJ, Laboral, 24 mayo 2011, Rad. 40.226. 13