CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66304 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4885-2019 Radicación n.° 66304 Acta 39 Bogotá, D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró LUIS FERNANDO CARDONA ARISMENDI contra la recurrente, AKARGO S. A. y OPERADORES INTEGRALES DE CARGAS ESPECIALES S. A. I.
ANTECEDENTES LUIS FERNANDO CARDONA ARISMENDI llamó a juicio a AKARGO S. A., OPERADORES INTEGRALES DE CARGAS ESPECIALES S. A. y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S. A. con el fin de que se declarara que laboró para AKARGO S. A. y para OPERADORES INTEGRALES DE CARGAS ESPECIALES S. A., desde el 2 de febrero de 2004 hasta el 30 de marzo de 2007, a través de contratos de trabajo a término indefinido; que ambos empleadores tenían la obligación de realizar los aportes completos al sistema general de seguridad social en pensiones; que AKARGO S. A. incumplió con el pago de aportes en los periodos de junio a diciembre de 2004, enero a marzo, septiembre a octubre de 2005 y febrero de 2006; que la sociedad OPERADORES INTEGRALES DE CARGAS ESPECIALES S. A. incurrió en la misma omisión, respecto de los aportes en el periodo de junio a agosto de 2005; que, en consecuencia, se los condenara a pagar, en forma completa, los aportes a pensión, correspondiente a los periodos adeudados, más intereses.
En cuanto a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., pretendió que se declarara que tiene derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 860 de 2003, sin aplicación del requisito de fidelización; que se le reconociera la pensión de invalidez, a partir del 15 de noviembre de 2007, teniendo en cuenta el promedio de los aportes realizados, desde el 2 de febrero de 2004, hasta la fecha de su última cotización, 22 de junio de 2010; además, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Fundamentó sus peticiones, en que fue contratado por las empresas AKARGO S. A. y OPERADORES INTEGRALES DE CARGAS ESPECIALES S. A., como coordinador de seguridad, del 2 de febrero de 2004 al 30 de marzo de 2007, por medio de contratos de trabajo independientes con cada empresa; que se afilió a seguridad social en pensiones por ambas; que AKARGO S. A. efectuó aportes deficitarios y que actualmente adeuda los siguientes meses: junio a diciembre de 2004 con un IBC de $1.250.000 – enero a marzo de 2005 de $1.250.000 - septiembre a octubre de 2005 de $1.338.000 – febrero de 2006 de $1.338.000; que a su vez, OICE S. A. también lo hizo, adeudando los meses de junio a agosto de 2005 con un IBC de $1.250.000; que durante el periodo surtido entre el 2 de abril de 2007 y el 22 de junio de 2010, trabajó para Ferrasa S. A. S., quien pagó en debida forma su seguridad social.
Indicó que, el 15 de noviembre de 2007, le fue diagnosticado cáncer; que, en razón de ello, la EPS SURA lo remitió al fondo de pensiones para estudio de invalidez, donde se determinó una pérdida de capacidad laboral del 67.90 %, el 22 de diciembre de 2009, con fecha de estructuración del 15 de noviembre de 2007; que, con base en el anterior dictamen, solicitó a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., el reconocimiento de pensión de invalidez, la cual fue negada el 10 de junio de 2010, por no cumplir « con el 20% del tiempo de cotizaciones que equivale a 303.71 semanas cotizadas, entre el momento en que cumplió 20 años y la fecha de la primera calificación de invalidez », sobre lo cual precisó que el requisito de fidelidad fue declarado inexequible.
Alegó, que aun si no se hubiera dado esa declaración de inexequibilidad, debía tenerse en cuenta que cumplió 20 años de edad, el 14 de noviembre de 1980 y que su primera calificación de invalidez fue el 22 de diciembre de 2009; que, por tanto, el 20 % de dicho lapso equivale a 299,1 semanas de cotización y que, a través de sus empleadores, cotizó un total de 303,7.
Precisó, que en razón de la coexistencia de contratos, deberían reportarse dos pagos en cada uno de los ciclos de cotización durante el periodo febrero de 2004 a marzo de 2007; que el 10 de agosto de 2010, el Juzgado Sexto Penal Municipal para Adolescentes tuteló sus derechos y ordenó al fondo de pensiones reconocer y pagar la pensión de invalidez, a partir del fallo y hasta que la justicia ordinaria laboral resolviera el asunto, el cual fue modificado en segunda instancia, donde se ordenó el reconocimiento de la prestación, de manera definitiva, desde el 22 de diciembre de 2009; que en cumplimiento de dichas decisiones, BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, reconoció y pagó una pensión sobre un salario mínimo desde el 10 de agosto de 2010 y el correspondiente retroactivo pensional, pero que ese monto no corresponde a los salarios percibidos, pues, como ya refirió, del 2004 al 2007 deben figurar dos aportes por mes, por lo que pretende la reliquidación de la pensión de invalidez desde su fecha de estructuración, 15 de noviembre de 2007, con base en el IBC real (f.º 1 a 25, cuaderno principal).
Al dar respuesta, BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, negó que los aportes simultáneos, por coexistencia de contratos, sumaran semanas en forma independiente y aceptó las relaciones laborales del actor. También objetó los demás fundamentos fácticos, por serle ajenos. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de ausencia de derecho sustantivo, pago y compensación y prescripción (f.º 140 a 148, ibídem ).
Por su parte, AKARGO S. A. y OPERADORES INTEGRALES DE CARGAS ESPECIALES S. A., en un mismo escrito, pidieron que se probaran los hechos de la demanda y manifestaron atenerse a lo demostrado en el proceso (f.º 217 a 219 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de noviembre de 2012 (f.º 253 a 269, ibídem ), resolvió:
PRIMERO: DECLÁRESE que entre el señor LUIS FERNANDO CARDONA ARISMENDI […] y las sociedades AKARGO S. A. (antes Transportes Especiales ARG S. A.) y la sociedad OPERACIONES INTEGRALES DE CARGAS ESPECIALES OICE S. A., representadas legalmente por el señor Carlos Ernesto Toro Posada, existieron 2 relaciones laborales concomitantemente desde el día 2 de febrero de 2004 y el 30 de marzo de 2007, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: DECLÁRESE que las sociedades AKARGO S. A. (antes Transportes Especiales ARG S. A.) y la sociedad OPERACIONES INTEGRALES DE CARGAS ESPECIALES OICE S. A., durante la existencia de la relación laboral acabada de referir, no realizaron de forma correcta y oportuna los aportes para pensiones a favor del señor LUIS FERNANDO CARDONA ARISMENDI, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: CONDÉNESE A BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, representado legalmente por la señora Gloria María Gómez Giraldo o por quien haga sus veces a mantener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común a favor señor LUIS FERNANDO CARDONA ARISMENDI, […], incluidas las mesadas adicionales mientras subsistan las causas que le dieron origen, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: CONDÉNESE a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., a reconocer y pagar al señor LUIS FERNANDO CARDONA ARISMENDI, la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA PESOS ($35.919.430.00), por concepto de mayor valor resultante, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, incrementadas anualmente acorde con lo dispuesto por el Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO: A partir del 1º de diciembre de 2012, BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. deberá seguir reconociendo al señor LUIS FERNANDO CARDONA ARISMENDI una mesada pensional equivalente a UN MILLÓN QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS VEINTISIETE PESOS ($1.545.527,00), incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, incrementadas cada año de acuerdo a lo que disponga el Gobierno Nacional.
QUINTO: CONDÉNESE a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. a reconocer la indexación de las sumas debidas, teniendo como extremo inicial, la variación del IPC reportada para el mes en que se causó cada mesada pensional, empezando con el del mes de diciembre de 2009 y como extremo final aquella reportada en la fecha en que se haga efectivo el pago.
SEXTO: CONDÉNESE a BBVA PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y a las sociedades AKARGO S. A. y OPERADORES INTEGRALES DE CARGAS ESPECIALES OICE S. A., a reconocer y pagar al señor LUIS FERNANDO CARDONA ARISMENDI las AGENCIAS EN DERECHO, la suma equivalente a TRES MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($3.591.943.00), en los términos expuestos en la parte motiva de la presente decisión.
SÉPTIMO: CONDÉNESE a BBVA PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y a las sociedades AKARGO S. A. y OPERADORES INTEGRALES DE CARGAS ESPECIALES OICE S. A., a reconocer al señor LUIS FERNANDO CARDONA ARISMENDI las COSTAS DEL PROCESO, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente decisión.
OCTAVO: DECLÁRESE INHIBIDO en emitir decisión de fondo en cuanto a la falta de pago de los aportes al Sistema General de Pensiones a favor del señor LUIS FERNANDO CARDONA ARISMENDI, por parte de las sociedades AKARGO S. A. y OPERADORES INTEGRALES DE CARGAS ESPECIALES OICE S. A., teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión (negrillas del texto original).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió sentencia con fecha 22 de octubre de 2013, por la cual confirmó el fallo impugnado y se abstuvo de imponer costas. En cuanto a la impugnación del fondo demandado, señaló que, contrario a lo expuesto en el escrito de apelación, el Juez de primer grado no impuso condena en la que se ordenara a BBVA PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. efectuar un cobro coactivo, además de señalar que el mismo es de potestad de las administradoras de fondos de pensiones, por lo que no se podía ordenar a la demandada que lo hiciera.
Por otro lado, precisó que, al darse el traslado de la AFP PROTECCIÓN S. A. a la demandada, esta no solo recibió los aportes y rendimientos, sino también los pasivos dejados de cobrar por aquella a los empleadores morosos y precisó, al respecto, que los aportes tienen como fin conformar los ahorros necesarios para el reconocimiento pensional y que al no ser dicha administradora la entidad encargada de ello, no puede ésta hacer su recaudo.
En cuanto al requisito de fidelidad, determinó como problema jurídico, resolver si era dable aplicarlo, antes de ser declarado inexequible por la sentencia CC C-428-2009, teniendo en cuenta que la invalidez del demandante se estructuró el 15 de noviembre de 2007, cuando dicho requisito aún regía. Al respecto, previa observancia de las sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 35319 y CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423, proferidas por esta Corporación, precisó, que si bien la providencia CC C-428-2009 no expresó que sus efectos serían retroactivos, su aplicación debía darse en el sentido que los derechos, aún anteriores a su publicación, debieron ser protegidos debido a su condición de sociales.
En ese orden, teniendo en cuenta que el demandante cotizó más de 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha en que se estructuró la invalidez, confirmó la decisión del a quo. Sobre la indexación, indicó que el argumento del apelante, en cuanto que si no se causaron intereses moratorios, no era dable cobrarla, carecía de validez, puesto que lo pretendido con ella es resarcir la disminución del poder adquisitivo de la moneda, indistintamente de si hubo o no mora en el pago.
Resuelto lo previo, procedió a revisar el recurso planteado por el demandante y en cuanto a la fecha de reconocimiento de la pensión pedida, señaló que en el proceso estaba demostrado que: i) la invalidez se estructuró el 15 de noviembre de 2007 y, ii) el demandante realizó aportes a BBVA PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. hasta mayo de 2010. Lo anterior, le permitió al Tribunal concluir que debía atenerse a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, en cuanto establece que « la pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado».
Añadió, que el accionante confesó en el hecho octavo de la demanda, que trabajó hasta el 22 de junio de 2010. Conforme con lo dicho concluyó, que si bien, la invalidez del señor Cardona se estructuró desde el 15 de noviembre de 2007, continuó trabajando hasta mayo de 2010, fecha a partir de la cual consideró configurada la invalidez, de acuerdo con la sentencia CC T-962-2011.
Agregó, que al no presentarse inconformidad respecto a este punto por parte de los demandados, confirmaba la condena impuesta, a partir del 22 de diciembre de 2009, pues, de estudiar más el asunto, se haría más gravosa la situación del apelante. En lo atinente al reclamo por la exclusión de los periodos de junio de 2004 a marzo de 2005 para la liquidación de la pensión, advirtió que el juzgador sí los tuvo en cuenta, como se observa en el folio 266 del cuaderno principal (f.º 320 a 339, ibídem ).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, le absuelva de todas las pretensiones de la demanda (f.° 10, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados y se estudian a continuación. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la sentencia de segundo grado, de infringir el numeral 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en la forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible y los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia y 20 de la Ley 393 de 1997, en su parágrafo.
Afirma, que no discute las conclusiones de naturaleza fáctica que obtuvo el Juez colegiado; que lo que cuestiona es que haya concedido la pensión de invalidez al promotor del pleito, a pesar de que el no desconoció que para la fecha en que el actor se invalidó, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, estaba vigente y debía ser la norma aplicable, generando con ello el desconocimiento de la misma, bajo el argumento de que fue declarado inexequible.
Adicionalmente, indica que la sentencia CC C-428- 2009 no fue modulada, ni expresó a partir de cuándo se producían los efectos de la inexequibilidad que declaró, «de modo que no es exacto afirmar, como equivocadamente lo hizo el Tribunal, que el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 fue declarado parcialmente inexequible desde su expedición»; que de la argumentación dada por dicho fallador podía concluirse que, a pesar de que no desconoció que el estado de invalidez del demandante se produjo antes de que el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 se declarara inexequible, no tuvo en cuenta el requisito de fidelidad allí establecido, con lo que infringió el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, pues no le hizo producir los efectos que contempla, es decir, incurrió en una de las modalidades de la infracción directa de la ley sustancial.
Adujo, que con su actuar, el ad quem desconoció, entre otras, lo preceptuado en la sentencia C-973-2004, donde se menciona que: Por consiguiente, siempre que no se haya modulado el efecto de un fallo, una sentencia de constitucionalidad produce efectos a partir del día siguiente a la fecha en que la Corte ejerció la jurisdicción de que está investida, esto es, a partir del día siguiente al que se adoptó la decisión sobre la exequibilidad o no de la norma objeto de control, bajo la condición de haber sido divulgada a través de los medios ordinarios reconocidos por esta Corporación. Se entiende que es a partir del "día siguiente", pues la fecha en que se profiere la decisión, el expediente se encuentra al despacho y, por lo mismo, dicho fallo no puede aún producir efecto alguno. Además, argumenta que también rechaza lo mandado por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, quien, sobre el mismo tema, adoctrinó: Los efectos retroactivos de un fallo de "constitucionalidad" deben ser manifestados expresa e inequívocamente por la citada entidad jurisdiccional, porque ante su silencio opera lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, 270 de 1996, que señala: "Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario conforme a lo previsto en este artículo.
(Sentencia del 13 de diciembre de 2011 Ref: Exp. 6600131100042007-00425-01). Por ello, aduce que el ad quem incurrió en los quebrantos normativos que se le atribuyen y, por esa razón, la sentencia debe ser casada (f.° 10 a 15, cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Radica la inconformidad del recurrente en la no exigencia del requisito de fidelidad por parte del Tribunal, pues, en su entender, al haberse estructurado la invalidez del demandante en fecha anterior a la declaratoria de inexequibilidad de dicho requisito, debió aplicarse el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 original.
Al respecto, más allá del pronunciamiento constitucional difuso de segunda instancia, debe señalarse que tal argumento no es de recibo por esta Sala, ya que en lo atinente al requisito de fidelidad, esta Corporación cambió su anterior criterio, el cual ya es jurisprudencia reiterada, para indicar que tal exigencia es una condición de carácter regresivo en relación con lo establecido por la Ley 100 de 1993, razón por la cual los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, toda vez que resulta incompatible con los principios constitucionales, especialmente el de progresividad y no regresividad.
A su vez, se ha determinado que con ello no se están dando efectos retroactivos a la sentencia CC C-428- 2009, sino que constituye un deber de los Jueces de inaplicar las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico del mismo estatuto superior. Por lo tanto, cuando el requisito regresivo sea un impedimento para el acceder al derecho pensional, el administrador de justicia no debe aplicarlo, aun frente a situaciones consolidadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad (CSJ SL17484-2014;
CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL 12207-2016; CSJ SL1096-2017; CSJ SL5320-2018, CSJ SL5593-2018, SL5607-2018; CSJ SL5623-2018; CSJ 4639-2018; CSJ SL4941-2018, CSJ SL1359-2019, entre otras) En ese orden de ideas, la decisión del Tribunal sobre este punto se acompasa con el criterio de esta Sala, por lo que el cargo resulta infundado.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violación de la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 22, 23, 24 y 69 de la Ley 100 de 1993, 48 Ley 1328 de 2009, 50 del Decreto 2633 de 1994, 1626 y 1634 del Código Civil, lo que trajo como consecuencia la infracción directa de los artículos 48 de la Constitución Política, 17, 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 2280 de 1994, 39 del Decreto 1406 de 1999 y 53 del Decreto 1406 de 1999.
En la demostración de su tesis, señala que el Tribunal respaldó la decisión del Juez de primera instancia por entender que el afiliado no puede sufrir los efectos de la mora, de acuerdo con los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, indicando la existencia de mecanismos para que las entidades de seguridad social adelanten las gestiones de cobro de los aportes en mora, que era lo procedente, en este caso, para conjurar los efectos adversos sobre el derecho de los afiliados.
Sin embargo, manifiesta que erró el ad quem en su interpretación, pues dejó de lado que cuando los ex empleadores incumplieron su obligación de pago de aportes, fue respecto de la vinculación que en ese momento tenía el demandante con la AFP PROTECCIÓN S. A. Adicionalmente, indica que la inteligencia dada por el Juez colegiado a las normas citadas en la proposición jurídica del cargo es equivocada, pues, en primer lugar, los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 se refieren, en su orden, a la sanción por mora que se debe pagar cuando no se consignen los aportes en los plazos señalados para el efecto y a las acciones de cobro que corresponde adelantar a las entidades administradoras de los diferentes regímenes con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador.
Sin embargo, nada dicen acerca de quién debe hacerse cargo de las prestaciones en caso de mora en el pago de aportes, de tal suerte que, del contenido de tales normas, razonablemente entendidas, no es posible concluir que esa responsabilidad radique en cabeza suya y que dicha conclusión tampoco surge de la interpretación del contenido del artículo 5° del Decreto 2633 de 1994, que también fuera citado por el ad quem en la sustentación de su fallo.
Para confirmar ello, menciona la sentencia CSJ SL, 30 ag. 2.000, rad. 13818, que argumenta: [ ] Una de las principales características de un sistema de seguridad social es la de corresponder a un régimen contributivo que supone la obligación de cancelar unos determinados aportes por parte de los vinculados al mismo. […] Como ese postulado resulta esencial para el equilibrio financiero del sistema y su consiguiente viabilidad depende del recibo oportuno de las cuotas correspondientes, existe mucho celo en la exigencia de esa obligación […].
Dentro de ese marco resulta evidente que el fondo de pensiones no se encontraba obligado a reconocer la pensión de sobrevivientes que ahora se reclama, como se anotó en el estudio de casación, debido a la insuficiencia de las cotizaciones frente a lo preceptuado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, situación generada por el incumplimiento de la empleadora en la atención de su obligación de responder por el pago correspondiente.
Así mismo, la Corte Constitucional en la sentencia CC T-474 -1998, dicta que: Para la Corte es evidente que, si el patrono, por su descuido o por su dolo, no hace oportunamente los aportes a que está obligado para los fines del cómputo del tiempo de cotización que configura el derecho de una persona a la pensión, debe asumir el pago de las mesadas pensionales en tanto, por dicha causa, la entidad de seguridad social se niegue a hacerlo ( ).
Así el patrono puede ser demandado por el trabajador con tal objeto, al amparo de claros preceptos constitucionales y legales. En ese orden de ideas, precisa que el Tribunal incurrió en la errada interpretación del artículo 48 de la Constitución Política y del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, que habla de la obligatoriedad de las cotizaciones, así como de los artículos 3° del Decreto 2280 de 1994 y 39 del Decreto 1406 de 1999, que regulan las fechas de pago de las cotizaciones y los deberes especiales del empleador, respectivamente.
Por lo tanto, pide que, a causa de dichos quebrantos normativos, la sentencia impugnada sea casada en su integridad (f.° 15 a 20, cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES El recurrente radica su inconformidad en que no es su obligación reconocer una prestación económica en la forma dispuesta por el Tribunal, basándose en que los aportes en mora correspondieron al tiempo en que el demandante estuvo vinculado con la AFP PROTECCIÓN S. A., por lo que aduce que no le corresponde ejercer una acción de cobro por valores que no debía recaudar y, por tanto, a quien le toca hacerse cargo de la prestación es al empleador o al anterior fondo pensional al que se encontraba afiliado el demandante al momento de presentarse la mora en el pago de aportes.
Sobre el asunto, el Tribunal dijo: […] al ingresar a la Administradora de Fondo de Pensiones BBVA HORIZONTE el traslado del señor LUIS FERNANDO CARDONA ARISMENDI, es obvio que esta entidad así como recibió activos, por ejemplo, aportes y rendimientos, también le llegaron, por decirlo de alguna manera, los pasivos que dejó de cobrar PROTECCIÓN S. A. a los empleadores morosos en sus aportes, y tenía que llegarle ese pasivo, pues ya era la Administradora acá apelante quien debía reconocer la pensión, no Protección S. A. ¿Qué iba a hacer PROTECCIÓN con esos aportes después de recaudarlos? Nada.
Los aportes son para lograr conformar los ahorros necesarios para reconocer la pensión, de invalidez en este caso, y Protección S. A. ya no estaba en ese escenario frente al demandante. Así las cosas, debe esta Sala verificar si el ad quem se equivocó al señalar como responsable de la prestación pensional a la recurrente, pese a la existencia de la mora y a que ésta se haya presentado durante la vinculación del actor a la AFP Protección. De acuerdo a lo anterior, debe tenerse en cuenta que, a partir de la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada en la CSJ SL12301-2017, se estableció que la omisión del empleador en el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones no impide el reconocimiento pensional a favor del afiliado, el cual le corresponde asumirlo a la administradora de pensiones, cuando ésta no ejerce las acciones de cobro de dichos valores adeudados.
Ello, por cuanto no puede verse perjudicado el afiliado, que sí cumplió con su deber de prestar el servicio para causar la cotización, ante la mora del empleador en el pago de aportes, por lo que las administradoras de pensiones están en el deber de adelantar de las gestiones de cobro, siendo entonces responsables ante el incumplimiento de sus obligaciones.
Sobre el asunto, la mencionada sentencia dijo: Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación Por lo expuesto, hasta el momento no advierte esta Sala error por parte del colectivo judicial al confirmar la sentencia que ordenó el reconocimiento pensional a cargo de la aquí recurrente, pues, como se observa en el fallo acusado, no se encontró prueba de las gestiones de cobro por los aportes adeudados, por lo que, en concordancia con el criterio jurisprudencial, la responsable del reconocimiento de la pensión debatida es la BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS.
Ahora, uno de los argumentos del Tribunal para determinar la responsabilidad de reconocer la pensión en cabeza de BBVA HORIZONTE, como se transcribió en párrafos anteriores, fue que, al efectuarse el traslado de fondo pensional de Porvenir a BBVA, esta última recibió tanto activos como pasivos, es decir, que hubo una subrogación en las obligaciones adquiridas inicialmente por la AFP PROTECCIÓN S. A., argumento que resulta lógico para esta Sala y que la censura no logra derruir.
Frente a lo alegado en el cargo, en cuanto a «[…] la equivocación del Tribunal de imponer a mi representada una acción de cobro por valores que no le correspondieron recaudar, (…)», precisó el colegiado que: Por eso el juez no podía ordenar, como en efecto no lo hizo, ningún cobro coactivo, eso sí, advirtió que brillaba "por su ausencia en el expediente prueba alguna que permita inferir que la AFP codemandada ejerció los mecanismos coactivos antes aludidos frente a los empleadores incumplidos del actor", y así debía ser, ya que al corresponderle a la última entidad donde estuvo afiliado el actor el reconocimiento de la pensión de invalidez, además, de todo lo que de allí dimane, y claro, al ingresar a la Administradora de Fondo de Pensiones BBVA HORIZONTES el traslado del señor LUÍS FERNANDO CARDONA ARISMENDI, es obvio que esta entidad así como recibió activos, por ejemplo, aportes y rendimientos, también le llegaron, por decirlo de alguna manera, los pasivos que dejó de cobrar PROTECCIÓN S.A. a los empleadores morosos en sus aportes, y tenía que llegarle ese pasivo, pues ya era la Administradora acá apelante quien debía reconocer la pensión, no Protección S.A., ¿Qué iba a hacer PROTECCIÓN con esos aportes después de recaudarlos? Nada.
Los aportes son para lograr conformar los ahorros necesarios para reconocer la o pensión, de invalidez en este caso, y Protección S.A. ya no estaba en ese escenario frente al demandante. Como tampoco absolutamente nada tenía que venir a buscar en este proceso dicha entidad. Y es que si tomamos en cuenta que el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad es: "el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados", y al basarse este Régimen en: "el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros" (ARTÍCULOS 59 Y 60 DE LA LEY 100/93), fácil resulta colegir que la pasiva BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., debió proveerse, en su totalidad, de los aportes o cotizaciones que mantenía para sí PROTECCIÓN S.A., al momento de verificarse el traslado del accionante del segundo al primero de los fondos mencionados, para así cumplir con el cometido del reconocimiento pensional sin las afujías que ahora pretende solventar con el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, señalando a la anterior Administradora como responsable de un cobro que así visto, sería ineficaz conforme se explicó en líneas precedentes.
Adicionalmente, señala que « la administradora de la cual se traslada, debe trasladar el monto total del saldo de la cuenta del afiliado, (…), por lo que no es posible saber dentro del monto trasladado si se encuentra[n] allí algunos períodos no cobrados por la antigua», lo que no resulta suficiente para esta Sala, ya que solo se entiende como excusa ante el desconocimiento de períodos de cotización en mora durante la afiliación del actor a la AFP Protección, pero no como un argumento que debata la posición del Tribunal respecto de la subrogación en las obligaciones de cobro de dicha administradora de pensiones.
Es que el de pensiones es un sistema del que forman parte las AFP, quienes deben proceder de manera adecuada dentro del principio de eficacia. En este caso, la AFP BBVA HORIZONTE S. A. debió actuar de conformidad ejerciendo la labor de cobro a la que estaba obligada. Así las cosas, al no haber demostrado esa diligencia, para lograr que el empleador cubriera la deuda pensional antes de que ocurriera el riesgo, no puede resistirse a reconocer la prestación. Sobre este tópico, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, expuso: Dentro de las obligaciones especiales que les asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. 'Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. De igual modo, más recientemente, en sentencia CSJ SL5166-2017, se reiteró este criterio jurisprudencial, así: […] el criterio actual de la jurisprudencia se orienta a estimar, que en los eventos de mora del empleador en el pago de aportes a la seguridad social, cuando la administradora de pensiones no ha cumplido con el deber de cobro, está compelida a asumir las obligaciones pensionales, pues para sanear la mora del empleador y recaudar los dineros de las cotizaciones, tales entidades deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro, de suerte que, de omitirse esta obligación de las AFP, deben responder por el pago de la prestación. Ciertamente, sobre el tema de los efectos de la mora empresarial, a partir de la sentencia de la CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, esta Sala, varió su jurisprudencia y rectificó los pronunciamientos anteriores como los fallos en que se soportó la sentencia impugnada, para lo cual estimó que cuando se presente la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el reconocimiento de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.
(…) Tal criterio es fruto del análisis hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema de seguridad social en pensiones y que imponen obligaciones tanto a empleadores como a las administradoras, para así poder garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores asegurados; además que el hecho de que se puedan tener en cuenta las cotizaciones en mora para conceder la prestación, a cargo de la entidad de seguridad social que no cumple con la gestión de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su obligación de hacer el pago oportuno, no afecta el equilibrio financiero del sistema, ya que este principio para estos específicos casos, no puede mirarse en perjuicio del afiliado que sí cumplió con el deber ante la seguridad social de causar la cotización con la prestación de su servicio subordinado, y es por esto, que se debe tener en cuenta es la acción eficaz de las administradoras de pensiones de efectuar el recaudo de aportes en mora, y como se dijo en el antecedente jurisprudencial que antes se rememoró, «ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado».
(…) En este orden, el no ejercicio de las acciones de cobro por parte de las AFP que tienen a su cargo la pensión conlleva la responsabilidad de asumir el pago de la prestación pensional. La decisión adoptada por el Tribunal coincide con la posición que sobre el tema ha mantenido esta Corporación, sin que se observe la ocurrencia de ninguno de los yerros jurídicos endilgados al juzgador de segunda instancia. Por lo expuesto, el cargo no prospera.
CARGO TERCERO Acusa la sentencia de segundo grado por violación de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 14, 60 literales d), e), 100 y 101 de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones introducidas por la Ley 1328 de 2009. Para sustentar su cargo, arguye que el argumento del Tribunal para confirmar la condena por indexación constituye una equivocada interpretación de las normas que rigen el régimen de ahorro individual, pues no corresponde con el genuino sentido de los artículos denunciados, porque deja de lado que la regla general en el nuevo sistema general de pensiones y, en particular, en el régimen de ahorro individual, es que las sumas de dinero depositadas en cuenta del afiliado deben mantener su valor constante, con base en los rendimientos mínimos que por ley se les impone a las administradoras de tal régimen pensional, para que no se vean afectadas dichas cuentas de ahorro individual por los efectos de la devaluación monetaria.
Concluye que, si la Ley 100 de 1993 les impone esa carga a las administradoras de pensiones de responder por tales rentabilidades, exigir adicionalmente una actualización por sumas de dinero ya indexadas, constituye una redundancia en rendimientos y una inequitativa descapitalización para las administradoras de pensiones, pues ese no es el sentido de la ley de seguridad social.
CONSIDERACIONES Advierte la Sala que la razón de inconformidad planteada en la censura se relaciona con que no es posible una condena por indexación a pensiones otorgadas en el régimen de ahorro individual, por cuanto a este régimen se le impone la carga de responder por las rentabilidades de los aportes de los afiliados, y de exigirse la indexación, se configura la descapitalización de las administradoras de pensiones.
Por otro lado, se observa que, en el recurso de apelación, la inconformidad del recurrente respecto de esta condena se basó en que, si no fue procedente ordenar el pago de intereses moratorios ante la ausencia de mora, tampoco era procedente la condena de indexación de las sumas de dinero que no correspondía cobrar a la AFP BBVA HORIZONTE S. A. Al respecto, señaló el Tribunal que dicha afirmación, […] carece de asidero precisamente porque la indexación lo que busca es resarcir la merma del poder adquisitivo de la moneda, indistintamente si hubo o no mora en el pago, en este caso, de las mesadas pensionales causadas desde el mes de diciembre de 2009, pues claro resulta concluir que no tiene el mismo valor el dinero en el año 2009 frente al actual, pues con menos moneda se adquirían más bienes y servicios por aquella época que ahora, por eso se impone confirmar lo inherente a la indexación de la condena.
Y le asiste razón en estas consideraciones, pues tal como lo ha dicho esta Corporación en reiteradas oportunidades, la indexación es definida como la actualización del valor del crédito, tal como lo hizo en sentencia CSJ SL11316-2016, donde dijo: La indexación es la simple actualización de la moneda, para contrarrestar la devaluación de la misma por el transcurso del tiempo, dada la generalizada condición inflacionaria de la economía nacional y es ajustado al equilibrio social, lo que aplica a la persona que haya obtenido el reconocimiento de su pensión y su disfrute comience tiempo después del retiro laboral, buscando así que el valor o monto de la prestación esté de acuerdo con la realidad económica de ese instante más no con una realidad económica anterior y en la que en el transcurso entre una y otra, se envileció la moneda de curso legal.
Igualmente, en el fallo CSJ SL826-2019, se manifestó: Con respecto a la indexación de las mesadas pensionales adeudadas, ha sido criterio reiterado y actualmente pacífico conforme al cual, ante el envilecimiento del valor representativo de la moneda por el transcurso del tiempo, se hace necesario imponer el correspondiente resarcimiento a fin de traer a valor actual la suma adeudada.
Bajo tal conceptualización, es claro que no incurrió en error el Tribunal, lo que conlleva a la improsperidad de la acusación en ese sentido. No se condena en costas, en la medida que no se presentó réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS FERNANDO CARDONA ARISMENDI contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S. A., AKARGO S. A. y OPERADORES INTEGRALES DE CARGAS ESPECIALES S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00