Radicación n.° 71117 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4880-2019 Radicación n.° 71117 Acta 37 Bogotá D.C. veintidós (22) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GILMA GUTIÉRREZ DE PALLARES contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Oralidad Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 28 de enero de 2015, dentro del proceso adelantado contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Gilma Gutiérrez de Pallares demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declarara que Sigilfredo Pallares Martínez era beneficiario del régimen de transición y, por tanto, se concediera la pensión de vejez post mortem. Como consecuencia de lo anterior, solicitó le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge, junto con el retroactivo y los intereses moratorios señalados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como fundamento de sus pretensiones señaló que, Sigilfredo Pallares nació el 23 de octubre de 1925, cumpliendo la edad de 60 años en la misma fecha de 1985 y que laboró «[…] para la empresa Celanese S.A. y aportó a Colpensiones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte». Informó que de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones cotizó un total de 644 semanas y que el 7 de enero de 2000 solicitó el reconocimiento de la prestación económica por vejez, la cual fue negada mediante la Resolución n.º 0144 del 8 de marzo de 2002 por tratarse de «[…] un exonerado parcial».

Agregó que contrajo matrimonio con el afiliado fallecido el 11 de agosto de 1963, con quien convivió hasta el día de la muerte, es decir, el 6 de diciembre de 2011 y que dependía económicamente de su esposo. Colpensiones al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos aceptó que el causante laboró para la empresa señalada, las cotizaciones efectuadas al Instituto, el día del fallecimiento y la calidad de cónyuge de la demandante.

Frente a los restantes manifestó que no le constaban y que debían probarse. En su defensa, presentó las excepciones que denominó prescripción, buena fe y pago de lo no debido. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, en sentencia del 3 de abril de 2013 resolvió «PRIMERO: DECLARAR LA EXCEPCIÓN DE CARENCIA DE DERECHO O LA FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, en consecuencia se ABSUELVE a la demandada COLPENSIONES de las pretensiones de la demanda».

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por la demandante la Sala Segunda de Oralidad Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 28 de enero de 2015, confirmó la sentencia del Juzgado. Señaló como problema jurídico, establecer si al señor Sigilfredo Pallares le asistía el derecho a la pensión de vejez que reclamó en vida y que le fue negada por la entidad demandada; y, de llegar a prosperar dicho reconocimiento, determinar si habría lugar a la pensión de sobrevivientes a favor de Gilma Gutiérrez en su calidad de cónyuge supérstite.

Afirmó que, cuando inició la obligación de afiliarse al ISS en el Departamento del Atlántico, el causante ya tenía 20 años de servicios continuos con la empresa para la que laboraba, encontrándose exonerado de cotizar para el riesgo de vejez, de conformidad con el artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966. Explicó que, Arguye la parte demandante el señor Sigilfredo Pallares no tenía 20 años de servicio al momento en que inició la obligación de afiliarse al ISS, sin embargo, al no aportar al expediente prueba alguna que soporte lo dicho, siendo el único documento que da cuenta de los periodos laborados para la empresa Quintex S.A. la Resolución n.º 0144 de 2012 expedida por el ISS, en la cual consta que el señor Pallares laboró para dicha empresa desde el 15 de noviembre de 1948 hasta el 24 de mayo de 1976, documento que fue aportado por la parte actora no siendo objetado por la demandada.

Teniendo claro lo anterior, resulta indiscutible tal cómo podemos haberlo manifestado que el afiliado fallecido se le negó la pensión de vejez mediante n.º 0144 del 8 de marzo del 2002 en atención el qué cuándo inició la obligación de afiliarse a dicha entidad, es decir el ISS, ya tenía más de 20 años de servicio continuo con la empresa Quintex S.A encontrándose exonerado para cotizar por el seguro de pensiones de conformidad con el artículo 59 del acuerdo 224 de 1966  Agregó que, Ahora bien, es sabido que a partir del primero de enero de 1967 el ISS comenzó a asumir los riesgos de vejez, invalidez y muerte, pero en la seccional Atlántico sólo comenzó desde el 2 de diciembre de 1968, Instituto que fue autorizado por la ley 90 de 1946 y el decreto de 1971.

Sin embargo, este cambio de responsabilidad en el pago de la pensión surgió con la puesta en funcionamiento del ISS y no cubrió inmediatamente a la totalidad de los trabajadores, sino que originó un régimen de transición en el cual algunas pensiones quedaron a cargo de los empleadores, otras a cargo del ISS y otras compartidas entre el empleador y el propio ISS.

En consideración a lo anterior, frente al primer problema jurídico concluyó que: […] resulta categóricamente evidente que al momento de iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el actor contaba con más de 20 años de servicio laborados en la empresa, no encontrándose obligado a asegurarse contra el riesgo de vejez.

Por lo que, no debía realizar cotizaciones para el cubrimiento de esta contingencia pues ya se había configurado la obligación en cabeza del empleador encontrándose dentro de los supuestos contenidos en el artículo 1 y 59 del acuerdo 224 de 1966 aprobado por el decreto 3041 del mismo año. Por tal motivo no queda más remedio que negar el derecho reclamado.

En lo que respecta a la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Gutiérrez de Pallares explicó que la norma aplicable al caso, dada la fecha de fallecimiento del causante, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige para acceder al derecho pensional, demostrar que el afiliado cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su deceso.

Sobre el punto estimó: Las documentales militantes en el expediente (folio 17 a 22) dan cuenta que aquél presenta cotizaciones entre el 1° de julio de 1969 (fecha de ingreso al sistema) hasta el 17 de noviembre 1993, de las cuales ninguna fue dentro de esa interregno (sic), esto es en los tres años anteriores a su deceso, por lo que tampoco sería posible su reconocimiento.

En cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, este tema fue definido por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en Sentencia del 13 de febrero de 2013, radicación 42491 […] Es claro entonces que se debe aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada siendo en este caso la ley 100 de 1993 en su versión original, encontrando el despacho que tampoco reúne los requisitos establecidos en el artículo 46 de esta norma, toda vez que el señor Sigilfredo Pallarés Martínez no cotizó ninguna semana dentro de 3 años inmediatamente anteriores a su deceso.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las competencias que otorga el recurso extraordinario. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones formuladas por ella.

Con tal propósito presentó tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados, y se resolverán de forma conjunta por pretender el mismo fin y acusar similar grupo normativo. PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar, […] por la vía directa, en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRONEA (sic) del artículo 59 del acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en relación con la falta de aplicación del precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, Sentencia del 27 de agosto de 2014 con radicado 36991 de Ponencia del Honorable Magistrado LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS.

Señaló que la sentencia expuesta en la proposición jurídica sentó un nuevo precedente, pues en esta se dijo que el hecho de que un trabajador hubiese prestado sus servicios por más de 20 años a la fecha en la que se hizo exigible la obligación de asegurar a los trabajadores al ISS, no impedía la afiliación del asegurado «[…] ni que las semanas cotizadas fueran válidas, sin que se configuraran (sic) la denominada exoneración parcial», pues esta solo era exigible cuando la afiliación se hubiere hecho ostentando la calidad de pensionado.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia recurrida de ser violatoria, […] por la vía indirecta, en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN del artículo 1 y ss del acuerdo 016 de 1983 aprobado por el decreto 1900 de 1983, artículo 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966, artículo 2 del decreto 433 de 1971, artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, artículo 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, artículo 46 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, numeral 1; y por la APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 59 del decreto 226 de 1966 aprobado por el decreto 3041 de 1966, artículo 46 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, numeral 2.

Indicó como errores de hecho: · No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el señor SIGILFREDO PALLARES MARTINEZ, se afilió al ISS el día 1º de julio de 1969. · No dar por demostrado a pesar de estarlo que el señor SIGILFREDO PALLARES MARTINEZ, cuando se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 1 de julio de 1969, no tenía la condición de pensionado de la empresa Quintex S.A. · No dar por demostrado a pesar de estarlo que el señor SIGILFREDO PALLARES MARTINEZ fallecido, cotizó al ISS, desde el 1 de julio de 1969 hasta el 16 de noviembre de 1993, un total de 1276 semanas cotizadas.

Señaló como pruebas erróneamente apreciadas: · Resumen de semanas cotizadas por el finado SIGILFREDO PALLARES MARTINEZ, visible a folio del 17 al 22 del expediente. · Resolución No 0144 del 2 de marzo de 2002 del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones. · Partida eclesiástica de nacimiento del finado SIGUILFREDO (sic) PALLARES MARTÍNEZ, visible a folio 12 del expediente. · Comprobante de solicitud de pensión de vejez, visible a folio 14 del expediente.

Explicó que: A pesar de que el a quem (sic) tiene como probado que el finado realizo (sic) aportes al ISS desde el 1 de julio de 1969 hasta el 16 de noviembre de 1999, no señala la fecha exacta de su afiliación al ISS, para determinar si a la fecha de afiliación el asegurado se encontraba pensionado. Si el a quem (sic) hubiera apreciado de forma correcta este documento, hubiera concluido que para la fecha en que el finado SIGILFREDO PALLARES MARTINES (sic), fue aliado al ISS, 1 de julio de 1969, no tenía la condición de pensionado.

Esto era necesario para que no se presentase un manto de duda sobre la validez de la afiliación del finado SILGILFREDO, muy a pesar que en sus consideraciones fácticas, el a quem (sic) no estableciera que el finado para la fecha de su afiliación se encontraba pensionado. En la resolución No 0144 del 2 de marzo del 2002 del instituto de seguros sociales hoy Colpensiones, visible a folio 15 del expediente, mal apreciada por el a quem en los mismos términos, se expresa en la parte considerativa de dicho acto, que el señor SIGILFREDO PALLARES MARTINEZ, laboro (sic) en la empresa QUINTEX SA desde el 15 de Noviembre de 1948 hasta el 24 de mayo de 1976, saliendo con pensión de jubilación, lo cual nuevamente nos pone de presente que cuando el finado del afilio (sic) en el año 1969, no era pensionado.

Si se aprecia en debida forma dicho documento, se puede apreciar que en el mismo no se establece el número de semanas cotizadas por el finado SIGILFREDO PALLARES. Si el a quem (sic) hubiera apreciado en debida forma el reporte de semanas cotizadas o historia laboral del señor SIGILFREDO PALLARES MARTINEZ, visible a folio del 17 al 22 del expediente, hubiera concluido que dicho señor durante el tiempo en que estuvo afiliado al ISS hoy Colpensiones, es decir, desde el 1 de julio de 1969 hasta el 16 de noviembre de 1993, cotizo (sic) un total de 1.276 semanas cotizadas.

Esto en razón a que en el reporte de semanas cotizadas, aparecen el periodo de tiempo en que estuvo afiliado el actor, los salarios con los que se cotizo (sic) y las semanas cotizadas. Si se aprecia de forma correcta el documento se tiene la certeza de que durante todo el periodo en que estuvo afiliado el finado SIGILFREDO PALLARES MARTINEZ, le aparece afiliación y aporte, detallando salarios y tiempo en que se realizó el aporte, más sin embargo, se contabilizan únicamente 644.1429 semanas cotizadas, en razón a que las otras semanas no se contabilizan porque se consideraba al afiliado como un exonerado parcial, pudiéndose observar la letra P, en una columna del folio 20 del expediente, que significa exonerado parcial, de acuerdo al instructivo que aparece en dicho expediente.

Si el a quem (sic) hubiera apreciado en debida forma el reporte de semanas cotizadas o historia laboral del señor SIGILFREDO PALLARES MARTINEZ, visible a folio del 17 al 22 del expediente, hubiera concluido que dicho señor SIGILFREDO PALLARES MARTINEZ, desde el 1 de julio de 1969 hasta el 10 de abril de 1990, fecha en que perdió vigencia el acuerdo 016 de 1983 aprobado por el decreto 1900 de 1993, cotizo (sic) un total de 1.062 semanas cotizadas.

Si el a quem (sic) hubiera apreciado en debida forma el reporte de semanas cotizadas o historia laboral del señor SIGILFREDO PALLARES MARTINEZ, visible a folio del 17 al 22 del expediente, hubiera concluido que dicho señor SIGILFREDO PALLARES MARTINEZ, durante el tiempo en que estuvo afiliado al ISS hoy Colpensiones, es decir, desde el 1 de julio de 1969 hasta el 16 de noviembre de 1993, cotizó más de 1000 semanas en toda su vida laboral.

Si el a quem no hubiera incurrido en los errores evidentes de hecho, no hubiera concluido como lo hizo, de que la afiliación y semanas cotizadas por el señor SIGILFREDO PALLARES MARTINEZ, eran ineficaces y no válidas para determinar su derecho a la pensión de vejez en ese momento y después vejez post mortem. TERCER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, «[…] en la modalidad de infracción directa por la falta de aplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 145 de Código procesal del Trabajo y de la Seguridad Social».

Aseguró que era obligación de Colpensiones probar «[…] cuando inicio (sic) la obligación laboral en la ciudad de Barranquilla, el tiempo laborado por el señor SIGILFREDO PALLARES en la empresa QUINTEZ (sic) S.A. y su condición de pensionado». Adujo que no debió haberle bastado al Tribunal la afirmación de que el causante contaba con 20 años de servicios cuando inició la obligación de afiliar a los empleados a la seguridad social «[…] sin que en el proceso dicha entidad haya aportado las certificaron (sic) laboral del tiempo».

RÉPLICA Colpensiones señaló que, El fondo del litigio se circunscribe a la determinación de la validez de las cotizaciones frente al caso de una persona, que como en este caso, el señor SIGILFREDO PALLARES MARTÍNEZ, al momento de surgir la obligación de afiliarse al sistema en el ATLÁNTICO, el 2 de diciembre de 1968, acreditaba más de 20 años de servicios con el empleador denominado QUINTEX, con el cual inició vínculo el 15 de noviembre de 1948.

Efectivamente como lo analizó el ad quem, y lo ha examinado la jurisprudencia, la solución al problema jurídico debe encontrarse en el análisis sistemático que se realice de los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966. […] Para el caso concreto, en que el demandante tenía el requisito de tiempo de servicios que le otorgaba la pensión del artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, resulta como una de las interpretaciones válida, señalas (sic) que se asimila a aquellos trabajadores del inciso segundo del artículo antes transcrito, toda vez, que la edad en este caso no era un requisito de causación sino de exigibilidad del derecho, por ende, al tener acreditado el tiempo exigido en la Ley, podía considerarse como lo hizo el Tribunal, que se encontraba excluido del sistema, lo que conducía a no dar validez a los aportes efectuados.

Por lo descrito debe respetarse el criterio del ad quem. Lo anterior, sin que el suscrito desconozca lo señalado en la sentencia 36.91 de 2014, de la Sala de Casación Laboral, sien embargo, el sentenciador optó por una interpretación razonada y razonable, por ello debe respetarse el criterio del fallador de segunda instancia. CONSIDERACIONES El problema jurídico que se plantea a la Sala para su estudio consiste en determinar si erró el Tribunal al establecer que a Sigilfredo Pallares no le asistía el derecho a la pensión de vejez y, en consecuencia, que no dejó causada la de sobrevivientes en favor de la impugnante.

Para el juez de segunda instancia, no hay derecho a la pretensión reclamada, pues del artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, se desprende que las cotizaciones efectuadas al ISS en los casos en que la pensión de jubilación estuviera a cargo del empleador no tienen validez; toda vez que esta norma tuvo por propósito excluir a los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el ISS, hubieran cumplido 20 años de servicios en una misma empresa.

De modo que, a Sigilfredo Pallares ya no le era posible asegurarse para el riesgo de vejez. Para resolver este interrogante es preciso abordar las siguientes cuestiones (i) los trabajadores catalogados como exceptuados de conformidad con el Acuerdo 224 de 1966; (ii) la compartibilidad y compatibilidad pensional; y (iii) el análisis del caso concreto.

(i) Trabajadores exceptuados El Acuerdo 224 de 1966 reguló la situación de los trabajadores que para la entrada en vigencia de esa normativa contaran con un determinado número de años de servicios laborados para un mismo empleador. Así en los artículos 59, 60 y 61, acusados por la recurrente como interpretados de forma errada, se definió:

ARTÍCULO 59. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte hubiesen cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa, de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) o superior, cualquiera que fuere su edad, no estarán obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez, y en consecuencia al llegar a la edad prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y retirarse del servicio podrán reclamar con las modalidades y condiciones que establecen las leyes respectivas, la pensión de jubilación al patrono responsable.

También estarán exceptuados del seguro obligatorio de vejez, los trabajadores que en el momento inicial estén gozando de una pensión de vejez a cargo de un patrono.

PARÁGRAFO. Quienes no estando obligados a hacerlo, por edad o por estar gozando de una pensión de vejez, se afilien voluntariamente y paguen las cotizaciones patrono-laborales establecidas por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, gozarán de los mismos beneficios de los asegurados obligatorios, en los riesgos de invalidez y muerte.

Las cotizaciones en estos casos serán de los dos tercios del total establecido para los tres riesgos por este reglamento.

ARTÍCULO 60. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) moneda corriente o superior, ingresarán al Seguro Social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y este estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono.

ARTÍCULO 61. Los trabajadores que lleven en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) moneda corriente o superior, diez años o más de servicios continuos o discontinuos ingresarán al Seguro Social obligatorio como afiliados en las mismas condiciones de los anteriores y en caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa tendrán derecho al cumplir la edad requerida por la ley al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8°. de la ley 171 de 1961, con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez, en este momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión restringida.

En todo lo demás el afiliado gozará de los beneficios otorgados por el instituto.

PARÁGRAFO. Esta disposición regirá únicamente durante los primeros 10 años de vigencia del seguro invalidez, vejez y muerte De las normas enunciadas se concluye que quienes ya contaban con la calidad de pensionados a cargo de su empleador de acuerdo con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, o tenían el tiempo de servicios exigido en la ley para el mismo efecto, pero no cumplían con el de la edad, no estaban obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez.

Sobre el punto, conviene traer a colación el recuento normativo realizado en la sentencia CSJ SL16155-2014 que estableció: […] la Ley 90 de 1946, y específicamente respecto de la afiliación al nuevo ente de seguridad social allí creado. En tal sentido, como es sabido, la mentada normativa estableció el Seguro Social Obligatorio de los trabajadores contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, entre otros, disponiendo que serían asegurados «todos los individuos, nacionales y extranjeros, que presten sus servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso o presunto de trabajo o aprendizaje, inclusive los trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico», y excluyendo expresamente de la protección contra dichos riesgos a «los asegurados que tengan sesenta (60) años o más al inscribirse por primera vez al seguro», de quienes dijo que por tal razón no habría lugar a que efectuaran las respectivas cotizaciones (artículo 2º).

Además, el artículo 6º enumeró las personas que quedaban excluidas del régimen del seguro social obligatorio, entre quienes relacionó a las que ostentaban cierto grado de parentesco con el trabajador y bajo ciertas circunstancias, a los trabajadores ocasionales y a los temporales en determinadas circunstancias, a quienes estaban afiliados a las cajas de previsión social y a los que fueran «excluidos expresamente de este régimen por los reglamentos generales de la institución» en precisas situaciones, sin que para los efectos que interesan a las resultas de este asunto aparecieran aquellos que llevaran determinado número de años de actividad laboral al momento de la afiliación obligatoria.

Por su lado, el Decreto 433 de 1971, que reorganizó el ente demandado y en tal sentido derogó algunas de las disposiciones de la antedicha Ley 90 de 1946, estableció en su artículo 2º que estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio «Los trabajadores nacionales y extranjeros, que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley», mencionando a continuación como excluidos de los riesgos de invalidez, vejez y muerte a «los asegurados que tengan sesenta (60) años o más al inscribirse por primera vez en el Seguro», y volviendo a referir como expresamente excluidos de los dichos riesgos de invalidez, vejez y muerte a cierta clase de trabajadores extranjeros y a «Las personas que sean excluidas expresamente de este régimen por los reglamentos generales del Instituto, en razón de circunstancias especiales que esos mismos reglamentos determinen, con sometimiento estricto a las finalidades y propósitos de este Decreto», sin que en manera alguna se refiriera a quienes contaran para la fecha de su afiliación o para la de la entrada en vigencia del ente demandado con un determinado número de años de servicios.

Ahora bien, el Acuerdo 224 de 19 de diciembre de 1966, aprobado por Decreto 3041 de la misma fecha, que creó el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de invalidez, vejez y muerte, al referir su campo de aplicación (artículos 1º a 4º), para nada señaló como excluidos de la protección allí diseñada a los trabajadores que contaran con un número de años de servicio a su entrada en vigencia, lo cual se explica fácilmente al no tratarse de trabajadores que estuvieren en imposibilidad de efectuar el número de cotizaciones necesarias para acceder a la prestación pensional prevista para cada uno de los riesgos, como sí ocurriría con quienes ya contaran con 60 o más años de edad para cuando buscaran afiliarse por primera vez pretendiendo asegurarse para el riesgo de vejez, o lo podían ser, como se verá más adelante, quienes contaran ya con el status de pensionados por vejez al inicio del aseguramiento para esa contingencia. De lo enunciado se concluye que quienes ya contaban con la calidad de pensionados a cargo de su empleador de acuerdo con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, o tenían el tiempo de servicios exigido en la ley para el mismo efecto pero no cumplían con el de la edad, no estaban obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez.

Indicó esta Sala en la sentencia mencionada (CSJ SL16155-2014) que este era el entendimiento que debía dársele a la norma pues resultaba lógico que se tuviera como exceptuado al pensionado por vejez ya que contaba con el derecho pensional, […] que el ente de seguridad social perseguía subrogar de los empleadores […] que no para los demás, en tanto que el trabajador que había cumplido el tiempo de servicios previsto en la ley, pero no la edad, apenas contaba con una expectativa legítima pero sujeta a varios hechos futuros e inciertos para asegurar su status de pensionado, como eran: que en primer lugar cumpliera la edad pensional para poder exigir el derecho de su empleador, y en segundo término, que para ese momento su empleador estuviera en capacidad de reconocer el derecho pensional.

Como las dos situaciones mencionadas, entre otras, constituían un albur para el trabajador, en modo alguno podía equiparase su situación a la de quienes ya contaban con la calidad de pensionados por cuenta de su empleador para cuando entró a operar el Seguro Social Obligatorio. (ii) La compartibilidad y compatibilidad pensional Esta Corporación ha desarrollado con suficiencia el fenómeno de la compartibilidad de todas aquellas pensiones de jubilación de origen legal reconocidas por los empleadores, con fundamento en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Conviene precisar que de conformidad con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, así como con el artículo 259 del mismo estatuto, las pensiones de jubilación de los trabajadores vinculados al sector privado se encontraban, en principio, a cargo de sus respectivos empleadores. Con lo cual, una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicios estipulados en el artículo 260 de dicho código, las empresas debían conceder la prestación pensional correspondiente, asumiendo de manera integral su respectivo pago.

No obstante, con la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, se brindó la posibilidad a los empleadores de que, paulatinamente, fueran subrogando al ISS todas aquellas obligaciones pensionales que tenían a su cargo. Es decir, las empresas debían asumir inicialmente el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, pero simultáneamente, era menester que continuaran realizando los aportes al Sistema, con el propósito de que el afiliado cumpliera con los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, a partir de ese momento, asumir la diferencia o mayor valor que eventualmente se causare entre una y otra pensión. Corolario de lo anterior, se reitera, los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 constituyeron un régimen de transición en el que expresamente facultaron, por una parte, a los trabajadores que llevaran entre 10 y 20 años de servicios para una misma empresa –para el momento en que naciera la obligación de afiliarse al ISS-, de solicitar el reconocimiento de la pensión legal de jubilación una vez cumplieran con los requisitos exigidos (55 años de edad y 20 años laborados), hasta el momento en que consolidaran el derecho para acceder a la pensión de vejez; y, por otra parte, ofrecieron la posibilidad a las empresas de subrogar total o parcialmente su responsabilidad, a partir de la fecha en que el ISS asumiera la pensión de vejez con sujeción a sus reglamentos.

Al respecto, esta Sala en providencia CSJ SL17423-2016, resaltó: Frente al tema de la subrogación del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 40704, reiterada en la CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41010, precisó: Por otra parte, no está demás señalar que es verdad que el Tribunal incurre en una imprecisión, al decir que el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo fue derogado desde la expedición del Decreto 3041 de 1966 que aprobó el Acuerdo 224 de 1966; pues como es sabido su derogatoria expresa se produjo con el artículo 289 de la Ley 100 de 1993.

Por el contrario, ambas normas guardan armonía, se tiene en cuenta que los artículos 60 y 61 del aludido Acuerdo 224, desarrollaron las previsiones de los artículos 259 del C.S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, continuándose la aplicación d esa prestación patronal para los trabajadores que contaran con más de 10 o 20 años de servicios para el momento en que se inició la obligación de asegurarse al ISS, o respecto de aquellos que no estuvieran Afiliados a la seguridad social. […] Y en decisión del 26 de julio de 2005 radicado 24405, esta Corporación precisó: “(…) El sistema del seguro social obligatorio creado por la Ley 90 de 1946 no entró en vigencia de manera inmediata.

En la exposición de motivos el Gobierno Nacional puso de presente la necesidad de implementarlo gradualmente. Por ello, tanto la Ley 6ª de 1945, como la Ley 90 citada y pocos años después el Código Sustantivo del Trabajo dispusieron que las prestaciones patronales seguirían a cargo de las empresas obligadas mientras los riesgos de invalidez, vejez y muerte fueran asumidos por el Seguro Social, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que expidiera esa entidad.

La necesidad de darle tiempo prudencial a la puesta en vigencia del sistema dio paso al establecimiento de una serie de normas de transición que debían dejar temporalmente vigente el régimen de prestaciones patronales. El capítulo IX del Acuerdo del Seguro Social 224 de 1966 recogió esas normas de transición, cuyos artículos 59 a 61 se destinaron al cambio de régimen en el riesgo de vejez y que interesan para la definición de este caso.

En términos generales puede decirse que el artículo 59 del Acuerdo 224 mantuvo el régimen de prestaciones patronales para los trabajadores que contaran con más de 20 años de servicios para el momento en que se inició la obligación de asegurarse al, a la sazón, Instituto Colombiano de Seguros Sociales, es decir, el derecho del trabajador a recibir la pensión de jubilación de su empleador y la correlativa obligación de aquel de de (sic) pagarla; pero no le impuso al señalado instituto obligación alguna respecto de ese contingente de trabajadores.

Los otros dos preceptos regularon el tránsito legislativo para los trabajadores con más de 15 y 10 años de servicios; esa transición implicó el derecho del trabajador a la pensión a cargo del empleador, por la posibilidad de que éste se liberara total o parcialmente cuando el Seguro Social asumiera la pensión de vejez con sujeción a sus reglamentos.

(iii) Caso concreto Se observa en el expediente la Resolución n.º 0144 del 8 de marzo de 2002, proferida por el ISS mediante la cual se negó la pensión de vejez que en vida solicitó Sigilfredo Pallares Martínez, y en la que se señaló que este «[…] laboró en QUINTEX desde noviembre 15 de 1948 hasta mayo 24 de 1976, saliendo con pensión de jubilación».

Es decir, contaba con 20 años de servicios para el 2 de diciembre de 1968, fecha en que inició la cobertura del ISS en el Departamento del Atlántico. No obstante, como para aquel momento, aún no tenía los 60 años de edad, se equivocó el Tribunal al considerar que el causante se encontraba dentro de la categoría de exceptuados al régimen de pensión, pues la exclusión en los términos descritos, era para aquellos afiliados que ya hubieran reunido los requistos y por ende tuvieran un hecho adquirido y no para aquellos que gozaban de una expectativa legítima.

Sin embargo, pese a este error, la Sala no casará la sentencia pues en instancia llegaría a la misma conclusión del juez de segundo grado, esto es, que la recurrente no tiene derecho al beneficio pensional reclamado, por las razones que pasan a explicarse: Como es lógico, el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada no puede estudiarse como un fenómeno aislado, sino en armonía con los ya mencionados artículos 59, 60 y 61 Acuerdo 224 de 1966, así como el 16 del Acuerdo 049 de 1990, que dispuso: Artículo 16.

Compartibilidad de las pensiones legales de jubilación. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 10 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha pensión de jubilación, pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado.

De su lectura, se entiende que los empleadores debían afiliar a todos sus trabajadores al ISS para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y, en el caso de aquellas personas que llevaban más de 10 años vinculados con el mismo empleador, podían exigirle a este directamente el pago de la pensión. La citada prestación, posteriormente sería compartida con la de vejez que en su momento reconocía el ISS.

Sin embargo, la discusión frente a la categoría de exceptuado y de eventualmente la compartibilidad pensional resulta inane pues en el caso, únicamente se cuenta con la Resolución n.º 0144 del 8 de marzo de 2002, proferida por el ISS mediante la cual negó la pensión de vejez que en vida solicitó Sigilfredo Pallares Martínez, y, como se dijo, esta señaló que el fallecido laboró para Quintex «[…] saliendo con pensión de jubilación».

(subraya la Sala). De esta forma, la Sala comprende que el señor Pallares Martínez se encontraba disfrutando en vida de una pensión de jubilación a cargo del empleador, sin que haya certeza de que la misma hubiera sido de origen legal o convencional, razón por la cual la Corte no puede valorar si procede la compartibilidad pensional y si existe un mayor valor o no a cargo del empleador pagador de la pensión. Por otra parte, y en lo que concierne a la pensión de sobrevivientes, dada la fecha de fallecimiento del causante, es decir, 6 de diciembre de 2011, la norma aplicable es la vigente para es momento, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, y que establece como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, que el causante hubiera cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a su deceso.

A pesar de que la censura, acusó como prueba mal apreciada la historia laboral (folios 17 al 22), la Sala no observa error en cuanto a la sumatoria de cotizaciones que se realizó, pues es claro que, entre el 6 de diciembre de 2008 y el mismo día y mes de 2011 no contaba con las 50 semanas que exige la norma para generar el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Tampoco podría accederse al derecho con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa, porque el fallecimiento del causante no ocurrió entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. Así lo dispuso la Corte desde la sentencia CSJ SL4650-2017 en la que se estableció: «[…] el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política. […] Entonces, algo debe quedar muy claro.

Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Por todo lo anterior, la acusación resulta infundada. Sin costas por haberse encontrado error en la decisión del Tribunal. I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintiocho (28) de enero de dos mil once (2015) por la Sala segunda de Oralidad Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral promovido por GILMA GUTIÉRREZ DE PALLARES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00