SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL488-2021 Radicación n.° 73157 Acta 04 Bogotá, D. C., tres (03) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DIEGO JUAN JIMÉNEZ ARANGO, contra la sentencia proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 27 de julio de 2015, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
I.
ANTECEDENTES Diego Juan Jiménez Arango convocó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que se declarara que le es más beneficioso reliquidar la pensión obtenida mediante la Resolución n°04094 de 17 de marzo de 2013 con el promedio de toda su Radicación n.° 73157 SCLAJPT-10 V.00 2 historia laboral comprendida entre 2 de diciembre de 1971 al 30 de septiembre de 2009, en consecuencia, se debe ordenar la reliquidación de su mesada pensional a partir del 10 de febrero de 2013, junto con su retroactivo pensional, valores que deben ser indexados, las costas y agencias en derecho.
Fundamentó sus peticiones básicamente en que: obtuvo su pensión especial de vejez, mediante la resolución GNR 040941 de 17 de marzo de 2013; que la liquidación de la pensión se basó 1711 semanas cotizadas, con un IBL $5.185.730 con una tasa de reemplazo del 90%, que arrojó una primera mesada pensional de $4.667.157, que se empezó a pagar a partir del 10 de febrero de 2013; que al 1° de abril de 1994, le hacían falta 18 años, 10 meses y 9 días para cumplir el requisito de la edad mínima para pensionarse; que cotizó un total de 1831 semanas en toda su vida laboral; presentó reclamación administrativa para la reliquidación de su mesada pensional, sin que se hubiese resuelta dicha petición. Al momento de descorrer el traslado la demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y aceptó como ciertos los hechos relacionados con el reconocimiento de la pensión, la densidad de semanas cotizadas, la tasa de reemplazo utilizada para determinar el monto de la pensión; no aceptó lo relacionado con el agotamiento de la reclamación administrativa.
Propuso como excepciones de mérito las de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe del demandado y la innominada o genérica (f.°19 a 21 del cuaderno principal). Radicación n.° 73157 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Montería, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 23 de octubre de 2014 (fls. 36 a 43 y 58Cds del cuaderno principal), resolvió absolver a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación presentada por la parte demandante, la Sala Civil- Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, a través de proveído de 27 de julio de 2015, decidió confirmar en todas sus partes la sentencia recurrida (f.° 33, 34 y 35Cd, del cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal se planteó como problema jurídico a resolver si el actor tenía derecho a que se le reliquidara la pensión de vejez concedida mediante Resolución GNR040941 de 17 de marzo de 2013 emanada de Colpensiones, que se le aplique el IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es el con el IPC del año 2012 y utilizando la misma fórmula para todas las cotizaciones desde el 2 de diciembre de 1971 al 30 de septiembre de 2009, con tasa de reemplazo del 90%.
Indicó que no existía discusión que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al actor le hacían falta más de 10 años para adquirir su derecho; que cotizó más de 1250 tal como estaba demostrado del folio 10 al 13 del plenario; Radicación n.° 73157 SCLAJPT-10 V.00 4 que se le debe aplicar una tasa de reemplazo del 90%; que la entidad demandada le reconoció la pensión de vejez con una mesada de $4.667.157, que Colpensiones al momento de reconocer la pensión utilizó la fórmula establecida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con una tasa de reemplazo del 90%; que el a quo al momento de realizar el cálculo de la mesada pensional tomó el promedio de toda la vida laboral, sin tener en cuenta los periodos cotizado en cero (0), lo que arrojó un IBC ponderado de $2.292.173, que al aplicarle la tasa de reemplazo del 90% arroja la suma de $2.062.955, valor que está por debajo del reconocido por Colpensiones, por lo tanto, al aplicar el principio de favorabilidad, absolvió a la demandada de las pretensiones.
Los argumentos expuestos por Tribunal para confirmar la sentencia recurrida, son los transcritos a continuación. La sala aplicando la fórmula por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencia n°40552 del 1° de marzo de 2011, constato que ciertamente el resultado arroja un valor menor al reconocido en la resolución GNR040491 del 17 de marzo de 2013 visible a folio 7 a 10 del expediente, ello aun realizando la liquidación de la pensión al actor con base en el promedio de toda la vida laboral es decir desde el 2 de diciembre de 1971 hasta el 20 de septiembre de 2009, mes por mes, con el salario devengado por el actor durante ese tiempo, indexado a 2012, tomando los salarios mínimos legales mensuales vigentes para los periodos 1971, 1974 a 1976, 1 de marzo del 77 a 31 de diciembre del 81, 7 de marzo del 83 a 31 de diciembre de 1993, ya que para esas fechas no acreditó el actor cual era el salario devengado y el reportado en la historia laboral solo es el del último año, incluyendo los periodos que aparecen en 0, esto, por cuanto es una carga de la administradora de pensiones ejercer el cobro coactivo al empleador por lo que de no hacerlo la imputación del pago no se le puede endilgar al trabajador y deberán tenerse como cotizados estos periodos.
Todo ello arrojó un IBL de $2.934.355 que al aplicarle la tasa de reemplazo del 90% nos da un total de $2.640.920; nótese entonces, que el punto de discrepancia con las liquidaciones del actor y la que Radicación n.° 73157 SCLAJPT-10 V.00 5 hace el juzgado nace en que para el juzgado los periodos en cero no se computan y para el actor todos los periodos deben liquidarse con el último salario, ambas posiciones son equivocadas como se ha visto, así las cosas, por ser apelante único […].
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver la demanda del recurso extraordinario, la cual fue replicada. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que se procederá a estudiar de manera inmediata. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 29, 48 y el principio de favorabilidad del artículo 53 de la CP.
Para sustentar el cargo manifestó, que al estar enderezado el cargo por la vía directa no existe discusión Radicación n.° 73157 SCLAJPT-10 V.00 6 respecto a la calidad de beneficiario del régimen de transición, la densidad de semanas cotizadas y que su ingreso base de liquidación para calcular el monto de su pensión de vejez sería conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Aseveró, que no era dable aplicar para los periodos 1971, 1974 a 1976, 1 de marzo del 77 a 31 de diciembre del 81, 7 de marzo del 83 a 31 de diciembre de 1993, salarios mínimos mensuales vigentes de la época, alegando que no se acreditaron dentro del proceso, cuando la prueba con la cual la demandada calculó la pensión de vejez es la historia laboral y esta se encuentra en el expediente; así las cosas, solo se puede tomar los aportes reportados únicamente en la historia laboral y no suponer otros.
Adujó, no compartir las consideraciones jurídicas del Tribunal, cuando enunció: La sala aplicando la fórmula por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencia n°40552 del 1° de marzo de 2011, constato que ciertamente el resultado arroja un valor menor al reconocido en la resolución GNR040491 del 17 de marzo de 2013 visible a folio 7 a 10 del expediente, ello aun realizando la liquidación de la pensión al actor con base en el promedio de toda la vida laboral es decir desde el 2 de diciembre de 1971 hasta el 20 de septiembre de 2009, mes por mes, con el salario devengado por el actor durante ese tiempo, indexado a 2012, tomando los salarios mínimos legales mensuales vigentes para los periodos 1971, 1974 a 1976, 1 de marzo del 77 a 31 de diciembre del 81, 7 de marzo del 83 a 31 de diciembre de 1993, ya que para esas fechas no acreditó el actor cual era el salario devengado y el reportado en la historia laboral solo es el del último año, incluyendo los periodos que aparecen en 0.
Esto por cuanto es una carga de la administradora de pensiones ejercer el cobro coactivo al empleador por lo que de no hacerlo la imputación del pago no se le puede endilgar al trabajador y deberán tenerse como cotizados estos periodos. Todo ello arrojó Radicación n.° 73157 SCLAJPT-10 V.00 7 un IBL de $2.934.355 que al aplicarle la tasa de reemplazo del 90% nos da un total de $2.640.920;
Luego concluyó, «donde se ve claramente que el tribunal no actualiza el ingreso base liquidación conforme la establece el artículo 21». En su disertación expresó, que lo expuesto por el a quo no es acorde con los lineamientos erigidos por la Corte en la Sala de Casación Laboral contenidos en las sentencias de 4 de julio de 2012, radicado 38337, que reiteró lo expresado en la sentencia de 6 de diciembre de 2007, radicado 32020, luego aseguró, que lo correcto es emplear como IPC inicial, el correspondiente a diciembre del año inmediatamente anterior al cual efectuó la cotización, así por ejemplo, IPC inicial corresponde para efectos de liquidar la pensión, de las cotizaciones efectuadas en el 2003, será el correspondiente a diciembre de 2002, de igual forma, para el IPC final, diciembre del año anterior al cual se va a reconocer la pensión y en el presente asunto es correcto que se tase un IPC final de 105,24 correspondiente para el año 2010.
Manifestó, que el Tribunal al actualizar el IBL para obtener el monto de la pensión, aplicó una interpretación errónea de manera incorrecta de los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, al confirmar el fallo de primera instancia, quien no actualizó el IBL como aquí se menciona quien utilizó aporte ponderado, como se puede ver en la tabla obrante en el acta de la diligencia de juzgamiento.
VII. RÉPLICA Radicación n.° 73157 SCLAJPT-10 V.00 8 La parte opositora adujo que el cargo presenta graves e insuperables fallas de técnica que impiden un pronunciamiento sobre el mismos, así: en un cargo enderezado por la vía jurídica, incurre en un debate fáctico de los hechos y de las pruebas, cuando expresa «[…] alegando que no se acreditaron dentro del proceso, cuando la prueba con la cual demanda calculo (sic) la pensión de vejez es la historia laboral»; cuestionar el fallo del juzgado, siendo que el recurrido fue el tribunal, así, «muestra de ellos es cuando el aquo (sic) interpreta a su modo […]» «Lo anterior planteado por el aquo (sic) no es acorde con la lineamientos (sic)» (f.°24 y 25 del cuaderno de la Corte).
VIII. CONSIDERACIONES La Sala destaca, que la demanda de casación presentada por el demandante, al hacer alusión a la historia laboral, lo realiza con el fin de fortalecer sus argumentos en relación a la modalidad seleccionada, al igual acontece cuando se refiere en alguno de sus apartes al a quo, pues claro cuando manifiesta «podemos ver objetivamente que el tribunal al actualizar el IBL para obtener el monto de la pensión del demandante, aplica una interpretación incorrecta de la de los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 […]», empero, esa situación no conlleva a su desestimación, al entender, en atención al motivo de violación, que lo es el de interpretación errónea, como diáfanamente se transcribió. Dicho esto, a la Corte, en esta oportunidad le Radicación n.° 73157 SCLAJPT-10 V.00 9 corresponde determinar, si el ad quem le otorgó un entendimiento errado al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, al momento de actualizar las cotizaciones o ingresos efectuados para calcular el valor de la mesada pensional reconocida al demandante.
Al estar dirigido el cargo por la vía directa, no existe discusión sobre los aspectos fácticos y probatorios como lo son: i) que al señor Diego Juan Jiménez Arango, Colpensiones, con Resolución GNR 040941 de 17 de marzo de 2013, le reconoció pensión de vejez en cuantía inicial de $4.667.157; ii) que para obtener el ingreso base de liquidación de la prestación, se tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, 1771 semanas y la tasa de reemplazo del 90%; que la fecha de causación y disfrute lo fue el 10 de febrero de 2013.
Para dar respuesta al tópico planteado, es suficiente con reiterar la jurisprudencia que esta Corporación ha emitido al respecto, bajo el entendido que, el IBL para los trabajadores beneficiarios de la transición se calcula de conformidad con el inciso tercero del artículo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el 21 ibídem. Al respecto en providencia SL3711-2018, reiterada en CSJ SL967-2019, se expresó: En forma pacífica la jurisprudencia de esta Sala ha explicado que el Ingreso Base de Liquidación de los beneficiarios del régimen de transición se obtiene conforme a las reglas que mencionan, según sea el caso, o el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el 21 ibídem.
En reciente providencia SL3711-2018 radicación n.° 52561 del veinticinco (25) de julio de dos mil Radicación n.° 73157 SCLAJPT-10 V.00 10 dieciocho, al respecto se dijo: A los beneficiarios del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que les aplica el Acuerdo 049 de 1990, se les respeta la edad, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión referido a la tasa de reemplazo instituido en dicho régimen; mientras que el ingreso base de liquidación (IBL) se debe establecer conforme lo dispone el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o en su defecto con lo previsto en el artículo 21 de la misma ley.
Según el Acuerdo 049 ibídem, la edad mínima para pensionarse, en el caso de los hombres, corresponde a 60 años de edad; las semanas mínimas de cotización, 500 pagadas durante los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, o 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo. A su vez, el establecimiento del IBL, en tratándose de afiliados a quienes les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, debe ser el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC certificado por el DANE.
De lo expuesto, se observa que el Tribunal aplicó la norma que gobierna la situación del actor, que, en el caso particular, para el 1 de abril de 1994 -data de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años para cumplir la edad pensional (60) y tenía en su haber más 1250, cuando expresó que el valor calculado con toda la vida laboral resultaba inferior al reconocido por el ente demandado en la Resolución GNR040491, así. «[…] ello aun realizando la liquidación de la pensión al actor con base en el promedio de toda la vida laboral es decir desde el 2 de diciembre de 1971 hasta el 20 de septiembre de 2009, mes por mes, con el salario devengado por el actor durante ese tiempo, indexado a 2012 […]», que es lo reclamado por el demandante.
De lo expuesto, no le asiste razón al accionante al Radicación n.° 73157 SCLAJPT-10 V.00 11 aseverar que «donde se ve claramente que el tribunal no actualiza el ingreso base liquidación conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993» (f.°12 del cuaderno de la Corte), dado que el Tribunal fue explícito al afirmar que se debía indexar los salarios devengados al año 2012, así: «es decir desde el 2 de diciembre de 1971 hasta el 20 de septiembre de 2009, mes por mes, con el salario devengado por el actor durante ese tiempo, indexado a 2012», por lo que el cargo parte de una premisa equivocada.
En relación a la forma como se debe actualizar los salarios percibidos por el actor, para el determinar IBL, es necesario traer a colación lo manifestado por la Sala en sentencia CSJ SL967-2019, que reiteró la sentencia n°32020 de 6 de diciembre de 2007 en la que se puntualizó: Esta Sala desde la sentencia con radicación n°.32020 del 6 de diciembre de 2007, explicó el método de actualización a partir de la siguiente fórmula: VA=VH x IPC Final IPC inicial De donde: VA=IBL o valor actualizado VH=Ingreso base de cotización IPC Final= Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión. IPC Inicial= Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización. Conforme a lo expresado, lo correcto es tomar como IPC inicial el correspondiente a diciembre del año anterior a la fecha en que se devengó el último salario y como IPC final el de 31 de diciembre anterior a la fecha en que se reconozca la pensión. Radicación n.° 73157 SCLAJPT-10 V.00 12 Así las cosas, al causarse y disfrutarse la pensión en febrero del año 2013, el IPC final era el de diciembre de 2012 (111,82), lo que difiere de lo pretendido y manifestado por la censura en el cargo cuando afirmó «y en el presente asunto es correcto que se tase un IPC final de 105,24 correspondiente al año 2010», argumento que desconoce la realidad económica, tal como se puede corroborar en la información estadística, emitida por el DANE respecto al IPC (base diciembre de 2008=100.00).
Luego, sin mayor dificultad se concluye que el Tribunal no incurrió en el error jurídico que se le endosa, como quiera que el IPC final que aplicó corresponde a lo establecido en los indicadores económicos, según certificación del DANE, fue la del año 2012, pues, se reitera, la fecha de causación y disfrute de la pensión lo fue febrero 10 de 2013.
Por último, en relación a la sumatoria de los periodos en mora, se impone recordar lo establecido por la Sala que en el caso de los trabajadores dependientes afiliados al sistema de pensiones, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, su condición de cotizante se encuentra fundada en la vigencia de la relación laboral, así como por la prestación efectiva del servicio; en otros términos, que por el tiempo que eso ocurra, se causan los aportes al sistema integral de seguridad social y se adquiere la condición de cotizante, con independencia que se presente mora patronal en su pago, tiempos que deben ser incluidos al momento de determinar el valor de la mesada pensional (CSJ SL782-2013;
CSJ SL2136-2016 y CSJ SL5192-2020) Radicación n.° 73157 SCLAJPT-10 V.00 13 Por consiguiente, es evidente que el Tribunal no incurrió en error alguno al incluirlos en la sumatoria de cotizaciones que corresponden al actor, así se encuentre los periodos en mora, pues al ser causadas y derivadas de la prestación de servicios subordinados es imperativo validarlos.
Por lo visto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.400.000 que deberá incluir el Juez de Primer Grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de julio de dos mil quince (2015) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DIEGO JUAN JIMÉNEZ ARANGO contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 73157 SCLAJPT-10 V.00 14 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 73157 SCLAJPT-10 V.00 15 República de Colombia Corte Suprema de Juslioia Sala de Casación Laboral OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 73157 REFERENCIA: DIEGO JUAN JIMÉNEZ ARANGO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIGNES S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito, aclarar el voto en tanto considero que no se han explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema, así como la aplicación del principio de favorabilidad y las implicaciones frente al mismo, para lo cual me remito a lo expuesto en la aclaración realizada en el proceso con radicación 52148.
Fecha ut supra. TILLO CADENAFERNAN SCLAJPT-06 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente Radicación n.° 73157 DIEGO JUAN JIMÉNEZ ARANGO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES). Aunque comparto la decisión adoptada en sede de instancia, debo manifestar mi aclaración respecto de un punto específico de la sentencia, y es el relacionado con mi convicción de que contrario a lo manifestado allí, derivado de lo decidido en sede casacional, es mi convicción de que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, encuentra su regulación íntegra en él, incluido el IBL.
La providencia, en su fundamento señala que: Dicho esto, a la Corte, en esta oportunidad le corresponde determinar, si el ad quem le otorgó un entendimiento errado al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, al momento de actualizar las cotizaciones o ingresos efectuados para calcular el valor de la mesada pensional reconocida al demandante. […] Para dar respuesta al tópico planteado, es suficiente con reiterar la jurisprudencia que esta Corporación ha emitido al respecto, Radicación n.° 73157 SCLAJPT-06 V.00 2 bajo el entendido que, el IBL para los trabajadores beneficiarios de la transición se calcula de conformidad con el inciso tercero del artículo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el 21 ibidem.
Al respecto en providencia SL3711-2018, reiterada en CSJ SL967-2019, se expresó: “En forma pacífica la jurisprudencia de esta Sala ha explicado que el Ingreso Base de Liquidación de los beneficiarios del régimen de transición se obtiene conforme a las reglas que mencionan, según sea el caso, o el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el 21 ibídem.
En reciente providencia SL3711-2018 radicación n.° 52561 del veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho, al respecto se dijo: A los beneficiarios del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que les aplica el Acuerdo 049 de 1990, se les respeta la edad, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión referido a la tasa de reemplazo instituido en dicho régimen; mientras que el ingreso base de liquidación (IBL) se debe establecer conforme lo dispone el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o en su defecto con lo previsto en el artículo 21 de la misma ley.
Según el Acuerdo 049 ibídem, la edad mínima para pensionarse, en el caso de los hombres, corresponde a 60 años de edad; las semanas mínimas de cotización, 500 pagadas durante los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, o 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo. A su vez, el establecimiento del IBL, en tratándose de afiliados a quienes les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, debe ser el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC certificado por el DANE.” De lo expuesto, se observa que el tribunal aplicó la norma que gobierna la situación del actor, que, en el caso particular, para el 1 de abril de 1994 -data de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años para cumplir la edad pensional (60) y tenía en su haber más 1250, cuando expresó que el valor calculado con toda la vida laboral resultaba inferior al reconocido por el ente demandado en la resolución GNR040491, así. «[…] ello aun realizando la liquidación de la pensión al actor con base en el promedio de toda la vida laboral es decir desde el 2 de diciembre de 1971 hasta el 20 de septiembre de 2009, mes por mes, con el salario devengado por el actor durante ese tiempo, indexado a 2012 […]», que es lo reclamado por el demandante.
Me explico, la Sala ha sido de la opinión, que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o Radicación n.° 73157 SCLAJPT-06 V.00 3 cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior y de la misma manera, se ha considerado que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o porcentaje sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Dispone la norma en comento, en lo que interesa a este escrito:
ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas (sic) años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En lo que se refiere a la interpretación y alcance del inciso tercero, es decir el que define el IBL, pese a que, como lo recuerda la sentencia, ha habido un entendimiento, de que dicho precepto no comprende a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, allí es donde creo, reside el núcleo de mi aclaración, pues a mi juicio, esa lectura no es correcta y la misma fue propiciada, entre otros motivos, por virtud de la declaratoria de inexequibilidad del apartado que figuraba a renglón seguido y que redondeaba, de manera precisa, la explicación sobre la aplicación del IBL, en el artículo 36: Radicación n.° 73157 SCLAJPT-06 V.00 4 El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice (sic) de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. (Subrayas propias.
El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-168 de 1995) Así las cosas, aceptando como supuesto que en efecto el artículo 36 regula integralmente el tema y que el IBL que allí se dispone es especial, diferente al general contemplado en la Ley 100, la consecuencia que de ello se deriva es que había tres grupos diferenciados, según la proximidad de cada uno de ellos al momento de la pensión: i) quienes les faltaban 1 ó 2 años, dependiendo de si eran servidores públicos o trabajadores del sector privado; ii) quienes les faltaba menos de diez años y, iii) quienes teniendo el derecho de la transición, les faltaban más de diez años.
Para cada uno de ellos, el inciso ofrecía una solución gradual y progresiva atendiendo la mayor o menor proximidad al momento de pensionarse. Lo que ocurrió, fue que la declaratoria de inexequibilidad desquició la arquitectura propia del artículo y, a partir de allí, ha sido difícil encontrar una solución que satisfaga a todos, propiciando toda suerte de interpretaciones, en veces contradictorias.
Radicación n.° 73157 SCLAJPT-06 V.00 5 A guisa de ejemplo, el Consejo de Estado, mediante providencia CE SPL, 28 ag. 2018, exp. 52001-23-33-000- 2012-00143-01(IJ), llegó a las siguientes conclusiones, que difieren en algunos aspectos de las que tradicionalmente ha sostenido la Sala de Casación Laboral: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: 'El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985'. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen (sic) pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[30].
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. Radicación n.° 73157 SCLAJPT-06 V.00 6 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. [ ] La lectura que en esta aclaración de voto se propone, en mi modo de ver, armoniza con el hecho de considerar que el régimen de transición tiene por objeto aminorar el impacto que supone el cambio abrupto del sistema, y que se preservan las condiciones más favorables del régimen anterior, en la medida en que un nuevo sistema pensional se diseña con el propósito de endurecer, de alguna manera, los requisitos de acceso a la prestación. En síntesis, el régimen de transición reconoce las condiciones más benéficas del régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador, en aplicación del principio de favorabilidad del régimen pensional, pues esa es su razón de ser.
Sobre el particular, en ejercicio de la acción de constitucionalidad, la Corte Constitucional, al revisar el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 expresó en sentencia CC C-168-1995 que: En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, Radicación n.° 73157 SCLAJPT-06 V.00 7 para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador.
(subrayas propias). Así las cosas, la solución que más se aviene con lo hasta aquí planteado, es mi opinión, consiste en considerar que la norma contrasta los dos grupos que subsistieron después de la declaratoria de inexequibilidad de la última parte del inciso, y el resultado final que se obtiene es que: i) para el grupo de los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho el IBL «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello», es decir, para tener el estatus de pensionado; ii) en tanto que, cuando la norma señala «si éste fuere superior» se está refiriendo, precisamente, al tiempo «que les hiciere falta para ello» de la frase anterior, con lo cual es claro que se refiere, por contraste y oposición, a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho», quedando claro entonces que, como se señala a continuación; iii) a los que les faltaban más de diez años, la regla que aplica en materia de IBL, será la del promedio cotizado durante todo el tiempo de la vida laboral.
Bajo esa óptica interpretativa, contraria a la que ha venido sosteniendo mayoritariamente la Sala, en mi sentir, resultaría problemático concluir que por virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100, hay una especie de remisión directa al artículo 21 de la misma normativa, pues en este análisis, ello no es consecuencia inmediata de que al Radicación n.° 73157 SCLAJPT-06 V.00 8 trabajador le falten más de diez años para pensionarse, cuando dicha disposición comenzó a regir y porque, en suma, considero que el artículo 36 contiene, en principio, todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.
Habrá, por supuesto, algunos casos especiales que escapen a esta regla general y, excepcionalmente, podrá acudirse a otras normas, en aplicación de los principios de favorabilidad y equidad para resolverlos, si a ello hubiere lugar. Por la brevedad debida, dejó así consignada mi aclaración frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra,