Radicación n.° 55329 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL488-2018 Radicación n.° 55329 Acta 5 Bogotá, D. C., siete (07) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BLANCA INÉS MARTÍNEZ RIVERA contra la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovió la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La parte actora reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su cónyuge Juan de Jesús Vega Bohórquez, de manera retroactiva a partir del « 9 de septiembre de 2009 », los intereses moratorios, y las costas del proceso. Relató que el 11 de junio de 1988, contrajo matrimonio con Juan de Jesús Vega Bohórquez, con quien convivió de manera ininterrumpida y continua hasta la fecha en que éste falleció -6 de septiembre de 2009-; que de dicha unión nacieron dos hijos, Ingrid Yohana y Jhonatan Vega Martínez; que al desconocer el ente accionado la totalidad de las semanas cotizadas por el afiliado fallecido, solicitó el 23 de julio de 2010 la corrección de la historia laboral, sin obtener respuesta alguna; que a 1 de abril de 1994, Juan de Jesús Vega Bohórquez cotizó al demandado 403.85 semanas, y desde esa fecha hasta el 31 de agosto de 2005, realizó aportes por 121.02 semanas, para una densidad de 524.02 (fs.°2 a 7).

El juez de conocimiento dio por no contestada la demanda (f.°70) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante providencia de 30 de septiembre de 2011, absolvió al ente accionado de todas las pretensiones y condenó en costas a la parte actora (f.° 89- cd). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, en sentencia de 15 de noviembre de 2011, confirmó lo resuelto por el juez de primer grado y se abstuvo de imponer costas (fs.° cd. 96 y acta 97 a 98).

Planteó como problema jurídico, establecer si a la demandante le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; en ese sentido y para dar solución, manifestó que la norma que regulaba el asunto era la vigente al momento del fallecimiento del afiliado. Citó sentencia CSJ SL, 20 oct. 2003, rad. 21216.

Esgrimido lo anterior, procedió a analizar la posibilidad de acudir a las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, y señaló que al morir el afiliado el 6 de septiembre de 2009, el caso se resolvía con la Ley 797 de 2003, que exigía acreditar 50 semanas dentro de los tres años anteriores al deceso, cuestión que no se acreditó. Respecto del principio de la condición más beneficiosa, con sustento en decisión CSJ SL, 18 mar. 2009, rad. 35598, señaló que no era posible su aplicación, y que por ello, los requerimientos en el sub lite eran los indicados en la Ley 797, y no en el Acuerdo 049 de 1990.

Acto seguido, abordó el tema relacionado con los efectos generales de las normas sobre el trabajo y la seguridad social, para lo cual recordó varias providencias de esta Corte, CSJ SL, 3 dic. 2007 rad. 28876, CSJ SL, 20 feb. 2008, rad. 32649. Concluyó que no resultaba procedente la aplicación de la condición más beneficiosa por cuanto el causante falleció el 6 de septiembre de 2009, es decir, en vigencia de la Ley 797 de 2003, y que pese a que cotizó 539.86 semanas, entre el 23 de abril de 1978 y 31 agosto de 2005, no logró acreditar las 50 semanas anteriores dentro de los tres años anteriores a su muerte.

Tampoco encontró cumplido el número mínimo de semanas requerido en el régimen de régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez, al amparo del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, dado « que no hay beneficiarios del régimen de transición ». Finalmente, anotó que la condición más beneficiosa solo opera respecto de la legislación inmediatamente anterior a la vigente a la fecha del fallecimiento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que, CASE TOTALMENTE la Sentencia emanada del Juzgado 25 Laboral del Circuito de Bogotá de fecha 30 de Septiembre de 2011 y en especial la sentencia de la sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fecha 15 de Noviembre de 2011, SEGUNDO se ubique en Tribunal de Instancia TERCERO, emita sentencia revocando en su totalidad la sentencia de segunda instancia y CUARTO en la sentencia que profiera condene a la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 09 de Septiembre de 2009 a favor de la señora BLANCA INES MARTINEZ RIVERA en calidad de cónyuge supérstite del señor JUAN DE JESUS VEGA BOHORQUEZ, indexadas, junto con los intereses moratorios causados sobre las mesadas pensiónales (sic) atrasadas, costas y agencias en derecho.

Con tal propósito plantea un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía directa, por falta de aplicación, […] los artículos 6 Y (sic) 25 del acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el decreto 758 de 1990, y el artículo 46 de la ley 100 de 1993, estructurado constitucionalmente en el ARTICULO 53 DE LA CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA, AL NO APLICAR EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Y DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA.

Tras referirse a lo resuelto por los juzgadores de ambas instancias, expone que la suerte del recurso extraordinario puede tener como destino el fracaso, por cuanto el principio de la condición más beneficiosa, en su criterio, permite aplicar la norma anterior que establecía requisitos menos rigurosos y no como la jurisprudencia lo ha entendido, cuando indica que el juez no puede desplegar un ejercicio histórico a fin de encontrar otra legislación más allá de la Ley 100 de 1993; y pone de presente que: 1.

La parte actora como lo refleja su historia laboral inicio (sic) a cotizar al sistema desde el 23 de abril de 1978 hasta el 01 de abril de 1994 un total de 403.85 semanas. 2. Posteriormente a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, 01 de abril de 1994 hasta el 31 de agosto de 2005 cotiza aproximadamente un total de 136.01 semanas adicionales para cotizar al sistema de Seguridad social un total de 539.86. semanas como lo acepta la entidad demandada en la historia laboral que se aportó al expediente y que el juzgado 25 laboral decreto (sic) como prueba documental y reposa en el folio 78 del expediente.

Al proseguir con la demostración, plantea lo siguiente: [..] PRIMER ESCENARIO Si el señor JUAN DE JESUS VEGA BOHORQUEZ, cónyuge de mi poderdante hubiere fallecido antes del 1 de abril de 1994 se le exigiría a la señora BLANCA INES MARTINEZ los requisitos establecidos por el artículo 6 del decreto 758 de 1990, los cuales exigiría (sic) 150 semanas dentro los últimos 6 años contados a partir de la fecha de la muerte de su esposo o que su esposo hubiere cotizado al sistema antes de su muerte 300 semanas en cualquier tiempo, requisito que cumpliría la parte actora pues al 1 de abril de 1994 tenía más de 403 semanas.

SEGUNDO ESCENARIO Si el señor JUAN DE JESUS VEGA BOHORQUEZ, cónyuge de mi poderdante, cónyuge de mi poderdante (sic) hubiere fallecido antes de entrada en vigencia de la ley 860, reformada por la ley 797 de 2003 (sic), mi poderdante cumpliría con la exigencia establecida por el artículo 46 de la ley 100 de 1993 de estar cotizando al sistema y de tener por lo menos 26 semanas al momento de producirse el fallecimiento de su familiar en el presente caso su cónyuge o en su defecto a pesar de haber dejado de cotizar al sistema efectuó aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produce la muerte de su esposa (sic), requisito que también cumple, pues se demostró que el señor JUAN DE JESUS COTIZO (sic) 136 semanas desde diciembre de 1994 hasta la fecha de su fallecimiento.

TERCER ESCENARIO En este último escenario gobernado por la ley 860 de 2003, reformada por la ley 797 de 2003 (sic) aquellas personas que se les decrete su estado de invalidez o fallezcan bajo la vigencia de esta normatividad, la persona debe cumplir con un 20% de fidelidad al sistema y 50 semanas dentro de los 3 últimos años contados a partir de la fecha de la muerte en el presente caso, precisando que el estricto requisito de fidelidad del 20% con el sistema fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en el segundo semestre del año 2009, pero paradójicamente la parte actora cumple esta exigencia, pero no tiene las 50 semanas dentro de los 3 últimos años contados a partir del momento del fallecimiento del esposo de mi poderdante.

Asegura que de acuerdo con lo anterior, la demandante cumple el requisito de fidelidad que ha « exigido » el ente accionado desde 1968 hasta la actual legislación, al demostrar cotizaciones por 300 semanas en cualquier tiempo, de acuerdo con el Decreto 758 de 1990 y con el 20% de fidelidad que consagró la « ley 860 de 2003, REFORMADO POR LA LEY 797 DE 2003 », declarado inexequible por la Corte Constitucional.

Expone que la sentencia CSJ SL 30 nov. 2010, rad. 39790, en la que se apoyó el Colegiado, deslegitima la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues en este caso como lo demuestran « los 3 escenarios », en lugar de afectar la sostenibilidad financiera del sistema, contribuye a su fortalecimiento, en la medida que cumplió con las cotizaciones exigidas por la normativa -20% de fidelidad-, solo que no pudo cumplir con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 últimos años contados a partir de la fecha de la muerte del cónyuge.

Predica que la situación de Blanca Inés Martínez Rivera es idéntica a la de aquellas personas, […] en que esta Corte en su sala laboral aplican a las personas que sufren la pérdida de capacidad laboral dentro de la vigencia de la ley 100 de 1993 y no cumplen con las 26 semanas ya sea porque no estaban afiliadas al momento de la ocurrencia del estado de invalidez o dentro del año inmediatamente anterior contado a partir de la fecha de estructuración del estado de invalidez, pero que dichas personas antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 habían cotizado un numero de semanas considerables que sería injusto negarle la pensión por no cumplir con 26 semanas si había cotizado más de 300 semanas, en el presente caso ocurre lo mismo, pues la única diferencia es que mi poderdante en lugar de incumplir con las 26 semanas de la ley 100, ( POR QUE TAMBIEN LAS CUMPLE) incumple con las 50 semanas de la ley 860 de 2003, REFORMADA POR LA LEY 797 DE 2003, pero repito si cumple con la fidelidad al sistema pues tiene 539 semanas, es decir, que no afecta financieramente al sistema si este le reconoce la pensión, pues la causante del derecho su cónyuge le fue fiel en su totalidad al mismo desde el año de 1978 hasta septiembre del año 2009 cuando encuentra en vigencia la ley 860 de 2003 y parcialmente desde el año 2003 hasta junio del año 2009 por que aún le seguía cumpliendo al sistema con el 20% de fidelidad, ya a partir de esta fecha el sistema solo exige 50 semanas dentro de los últimos 3 años contados a partir de la fecha de estructuración o muerte como ocurre en el presente caso, será justo o equitativo que una persona que le ha sido fiel al sistema totalmente por más de 30 años (1978 hasta 2009) y aún le siga garantizando la fidelidad del 20% hasta la fecha, se le niegue la pensión porque a pesar que siempre le ha garantizado al sistema su fidelidad de cotización, no cumple con una exigencia que el legislador nacional estableció desde el año 2003 que es el de tener 50 semanas cotizadas dentro de los 3 últimos años contados a partir de la estructuración del estado de invalidez o muerte del asegurado, …[…] Para la recurrente, lo expuesto en la sentencia CSJ SL 2 sep. 2008, rad. 32765, tiene plena aplicación en su caso, al cumplir 539 semanas de cotizaciones, que significa más del 50% de lo que exige la ley para otorgar la pensión de vejez, que es la prestación que más densidad requiere para otorgar otra en el sistema de seguridad social.

Insiste en que no es objetivo negar la pensión a una persona que cumplió con el requisito de fidelidad al sistema solo por no cotizar 50 semanas que equivalen a un año, pues hacerlo va contra los principios de justicia y equidad. VII. RÉPLICA Manifiesta el opositor que el sentenciador se encuentra obligado al imperio de la ley, y que en atención a lo establecido en el artículo 16 del CST, no podía aplicar norma distinta del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por ser el texto que regulaba el tema en virtud de la fecha de muerte del causante, que de hacer lo contrario incurriría en violación de la ley sustancial; agrega que al no existir duda respecto a la falta de correspondencia entre los hechos demostrados y la hipótesis normativa aplicable al caso, la demanda de casación resulta inane.

VIII. CONSIDERACIONES La demanda que contiene el recurso extraordinario presenta serias falencias como: i) se solicita en el alcance de la impugnación que se casen las sentencias de primera y segunda instancia, y a su vez que se revoque la del Tribunal, lo cual no es posible, por cuanto, la casación solo puede recaer sobre la decisión del ad quem, o la del juzgado, entratándose de la casación per saltum, dispuesta en los artículos 88 y 89 del CPTSS, que evidentemente no es el caso; y, porque en razón a que una vez quebrada la providencia del juez plural, ésta desaparece del mundo jurídico, luego no es posible revocar lo que no existe; ii) se alude en la demostración del ataque a la Ley 860 de 2003, cuando tal canon normativo no fue tenido en consideración por el Tribunal; y, iii) se le atribuye la infracción directa por falta de aplicación del Acuerdo 049 de 1990, cuando tal preceptiva fue soporte de su decisión. No obstante, de su revisión entiende esta Sala que lo que cuestiona realmente la recurrente es que el Juez de Alzada no hubiera aplicado el principio de la condición más beneficiosa y, por ende, el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, razón por la cual se omiten los anteriores desatinos. Superado lo anterior, dada la vía por la que se encauza el cargo, no generan ninguna controversia los supuestos fácticos que estableció el Tribunal y por tanto se mantienen incólumes, que: (i) la actora tiene la calidad de cónyuge supérstite de Juan de Jesús Vega Bohórquez;

(ii) el afiliado falleció el 6 de septiembre de 2009; (iii) el asegurado contaba con 539.86 semanas en toda su vida laboral que se cotizaron entre el 23 de abril de 1978 y el 31 de agosto de 2005; y, (iv) que dentro de los tres años anteriores a su muerte no realizó ninguna cotización. El sentenciador de segundo grado para negar la prestación, determinó que la norma aplicable al caso era la vigente a la fecha de muerte, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; en la imposibilidad de atender el principio de condición más beneficiosa, bajo el amparo de la jurisprudencia decantada por esta Corporación; y en que no halló acreditado el número de semanas exigido en el régimen de prima media para obtener la pensión de vejez, de acuerdo con lo prescrito en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

La jurisprudencia de esta Corporación ha establecido de manera reiterada que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido de acuerdo con la normativa vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado, pero de igual manera, y a modo de excepción, ha adoctrinado que en virtud del principio de la condición más beneficiosa, se acepta la aplicación ultractiva de normas ya derogadas.

Como se dijo en precedencia, el cónyuge de la demandante falleció el 6 de septiembre de 2009, luego, la resolución del derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993. Se considera que el planteamiento de la recurrente no tiene asidero alguno, en la medida que se trata de una mixtura de requisitos contenidos en varias normativas -Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y Ley 797 de 2003-, lo que en definitiva no permite la utilización del referido principio.

Esa postura acomodaticia va en contra de la jurisprudencia que ha permitido la aplicación de manera excepcional solo de la disposición inmediatamente anterior, que no de cualquier disposición previa –Acuerdo 049 de 1990- pues la contingencia acaeció en vigencia de la Ley 797. Debe resaltarse que esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL4650-2017, en nueva doctrina sobre el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, dejó establecido que: Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;

(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.

Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.

De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.

Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.

Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.

Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas.

No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 29 de enero de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 797 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 797 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.

Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado […]. En cuanto a la aplicación de la normativa inmediatamente anterior a la Ley 797 de 2003, es decir, el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, la actual doctrina plasmada en la sentencia referida, consideró: […] -Afiliado que se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento.

Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de producirse la muerte, es decir, en cualquier tiempo. -Afiliado que no se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento. Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Nótese que a diferencia del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049, el legislador del 93 estableció como criterio de acceso el hecho de la cotización efectiva al sistema, al momento de la muerte o invalidez, para estructurar el requisito de semanas de cotización. En efecto, mientras que la normativa anterior exigía haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo o 150 semanas dentro de los seis años anteriores al momento del siniestro, sin establecer el requisito de cotización al momento de la muerte o invalidez; en la legislación de 1993, el nivel de concentración de las semanas de cotización exigidas en un determinado lapso depende del hecho de la cotización efectiva al momento de la invalidez.

Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003? 1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido. Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que si el asegurado estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido.

En resolución, en este caso no hay condición más beneficiosa. 2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003.

Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.

En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa. 3. Recapitulación Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento de la fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la muerte - « hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, no aplica tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio.

En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta.

La Corte en la sentencia referenciada, ajustó la aplicación de la condición más beneficiosa, y en el caso en que la muerte del afiliado acaeció en vigencia de la Ley 797 de 2003, defirió los efectos de esta última normativa hasta el 29 de enero de 2006, como lo señaló en la sentencia CSJ SL026-2018. Acompasando lo anterior y al aplicar el precedente al caso de la demandante, estima la Sala que al haber fallecido el cónyuge el 6 de septiembre de 2009, es decir, con posterioridad al 29 de enero de 2006, evidentemente en fecha ulterior a los 3 años siguientes de la expedición de la Ley 797 de 2003, a la parte actora no le asiste el derecho a la aplicación de la condición más beneficiosa por el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la 797 de 2003.

La sentencia gravada mantuvo la decisión absolutoria de primer grado en aplicación del criterio jurisprudencial que para la época del fallo imperaba, sin que se observe equívoco alguno en cuanto a la norma que regulaba el caso concreto, pues lo cierto es que el causante, de acuerdo con los nuevos parámetros establecidos por la Corte, no alcanzó a satisfacer las exigencias para que la demandante pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes, bajo la figura de la condición más beneficiosa como quiera que la fecha de su muerte fue posterior a la temporalidad que jurisprudencialmente se estableció en el precedente trascrito en precedencia, como ya se indicó. Por último, la recurrente deja libre de controversia la resolución del Colegiado cuando estableció que tampoco se lograba la pensión deprecada con sustento en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no obstante y a pesar de tal falencia, la decisión resulta ajustada al ordenamiento jurídico, pues al no controvertirse la conclusión del Tribunal cuando encontró acreditadas 539.86 semanas cotizadas por el causante durante toda la vida laboral, y al no ser beneficiario del régimen de transición, no cumple las exigencias del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo a la postura reiterada por esta Corporación que sobre el tema ha adoctrinado, entre otras sentencias, CSJ SL18227-2017.

Al no demostrar la parte impugnante los yerros jurídicos que le atribuyó a la decisión del Tribunal, se mantiene intacta por encontrarse cobijada con las presunciones de certeza y legalidad, y en consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso de casación a cargo de la recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica.

En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $3.750.000,oo, que deberá realizar el juez de primer grado, conforme lo establece el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovió BLANCA INÉS MARTÍNEZ RIVERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas, conforme se estableció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 20