SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 41155 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL 488 - 2013 Radicación N° 41155 Acta N° 22 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia calendada 19 de diciembre de 2008, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso adelantado por MARÍA RAQUEL BUENDÍA DE PATERNINA contra BBVA BANCO GANADERO S.A., hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A..
I.
ANTECEDENTES La citada accionante demandó en proceso laboral a la sociedad BBVA BANCO GANADERO S.A., hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A., procurando se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, que no sufrió solución de continuidad durante más de 31 años, el cual finalizó sin mediar justa causa.
Como consecuencia de lo anterior, se condenara a reintegrarla al mismo cargo o a uno de igual o superior categoría, con el pago de los salarios y prestaciones sociales legales o extralegales dejados de percibir. Así mismo, pretende el reajuste de la cesantía y sus intereses, vacaciones y primas de servicios, por no haberse tenido como factor salarial las primas de vacaciones y de antigüedad.
También se está solicitando la prima de vacaciones proporcional del tiempo laborado entre el 11 de enero y el 15 de mayo de 2001, las indemnizaciones de perjuicios y por daños morales, la moratoria de que trata la L. 50/1990 Art. 99-3, y los aportes a la seguridad social. En subsidio, demanda la indemnización legal o convencional por despido injusto, la pensión sanción de jubilación cuando cumpla 50 años de edad, la indemnización moratoria prevista en el CST Art. 65, la indexación o corrección monetaria, lo que resulte probado extra o ultra petita, y a las costas.
Como fundamento de esos pedimentos, argumentó en resumen, que laboró para el banco demandado del 11 de enero de 1969 hasta el 15 de mayo de 2001, habiendo desempeñando varios cargos, sin que durante los 31 años de prestación de servicios se le hubiere llamado la atención por alguna omisión; que devengó un último salario promedio de $1.181.102,oo mensuales; que fue despedida aduciéndosele una causa inexistente sobre una supuesta irregularidad o adulteración en la expedición de certificaciones, referencias bancarias y duplicados de extractos, falta que no cometió por no haber participado en los hechos, a más que esas causales no están debidamente sustentadas, ni hay prueba de los daños económicos por su actuar.
Por ende, la terminación del contrato se torna ilegal e injusta, máxime que no hubo inmediatez entre la ocurrencia de los hechos y la cancelación de la relación laboral; que la empleadora para tomar la determinación de desvincularla, no consideró las explicaciones dadas en la diligencia de cargos y descargos, en la que dejó clara su inocencia; que el informe de auditoría del banco no da certeza de la responsabilidad de la actora, ni en su contra se le instauró denuncia penal; y que ni antes ni después de la ruptura del nexo contractual, no hay incompatibilidad para su reintegro al que tiene derecho.
Continuó diciendo, que el reintegro demandado está consagrado en la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo del año 1972; que en el tiempo laborado recibió beneficios convencionales de manera permanente, tales como quinquenios, prima de vacaciones y de antigüedad o quinquenal, que son factor salarial, lo cual genera la reliquidación de prestaciones sociales, entre ellas la cesantía consignada en el correspondiente fondo, la diferencia en el pago de aportes a la seguridad social, y la imposición de la respectiva indemnización moratoria; que reclamó en varias oportunidades y no obtuvo respuesta positiva, ya que el banco estimaba que no tenían carácter salarial, lo que va en contravía de lo sostenido en los distintos precedentes jurisprudenciales y de los derechos adquiridos e irrenunciables en los términos de la CN Arts. 53 y 58; y que la entidad demandada actuó de mala fe al negarse a reconocer la incidencia salarial de tales primas.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada al contestar la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones. Frente a los supuestos fácticos que las soportan, admitió la relación laboral para con la demandante, los extremos temporales, el último salario devengado, la determinación de la empleadora de cancelar el contrato de trabajo aduciendo justa causa, la cancelación oportuna de las primas de vacaciones y antigüedad que no se tuvieron en cuenta para liquidar prestaciones sociales, aclarando que ello obedeció por razón de que las mismas no constituyen salario, así mismo aceptó la existencia de las convenciones colectivas de trabajo, y que a la actora se le reconocieron beneficios convencionales.
En cuanto a los demás hechos los negó. Propuso la excepción de prescripción de todos aquellos derechos que por el transcurrir del tiempo se extinguieron, teniendo en cuenta la fecha de terminación del contrato de trabajo y la notificación de la demanda, de conformidad con el CST Art. 488 y CPT y SS Art. 151, así como de la acción de reintegro impetrada por haber “transcurrido más de tres meses” desde la finalización del vínculo contractual.
Igualmente, formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones, pago y compensación. Adujo en su defensa, que el contrato de trabajo de la demandante terminó por justa causa de conformidad con la ley, por lo que no tiene derecho al reintegro ni al pago de la indemnización por despido; que las primas de vacaciones y de antigüedad no constituyen salario, ya que no remuneran de manera directa el servicio prestado, pues no existe una relación estrecha con las sumas que se recibían por tales primas, además que las vacaciones no constituyen salario ni son prestación social, como tampoco el reglamento interno de trabajo ni la convención colectiva de trabajo establecen su connotación salarial, la cual no ha tenido durante más de 40 años; que a la actora no se le adeuda ninguna suma por los conceptos reclamados, y a ésta se le cancelaron oportunamente los salarios o prestaciones sociales a que tenía derecho.
Concluye aseverando que su actuar como empleador siempre ha sido de buena fe. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la desató el Juez Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 29 de abril de 2005, en la que condenó a la demandada a pagar a la demandante la suma de $2.755.904,66 “debidamente indexada”, por concepto de indemnización moratoria en la cancelación de sus prestaciones sociales.
Denegó la solicitud de reintegro y la súplica de la indemnización por despido. Igualmente absolvió a la accionada de las demás pretensiones formuladas en su contra, e impuso las costas a la parte vencida. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral de Descongestión, con sentencia que data del 19 de diciembre de 2008, reformó el numeral primero del fallo de primer grado, en el sentido de condenar a la entidad demandada a pagar a la demandante, sin indexar, la suma de $2.755.904,66 por concepto de indemnización moratoria en la cancelación de las prestaciones sociales, y lo confirmó en todo lo demás, absteniéndose de condenar en costas de la alzada.
El ad quem comenzó por advertir, que en lo referente al reintegro demandado, lo era con fundamento en la convención colectiva de trabajo del año 1972, artículo 14, contenida en la compilación de normas insertas en la convención 1998 – 1999 (folios 290 a 342), en cuyo literal d) se estipuló que era procedente la establecida en el D.2351/1965 Art. 8°-5, para los trabajadores que hubieran cumplido 10 o más años continuos de servicios y fueran despedidos sin justa causa, o la indemnización de dinero prevista en el literal d) del artículo 14 convencional, si se optara por ello.
Sobre la prescripción, señaló que al remitirse la convención colectiva a la posibilidad del reintegro contenido en el citado D. 2351/1965 Art. 8°-5, el término prescriptivo no es otro que el previsto en la L. 48/1968 Art. 3-7, tal como lo determinó el a quo, y en tales condiciones no resulta procedente el reintegro impetrado por haber operado el fenómeno de la prescripción. Posteriormente, en relación con el despido injusto, expuso que el hecho del despido la demandante lo acreditó con la carta de terminación del contrato de trabajo obrante a folio 22, que pasó a transcribir, y dijo que por ende será al empleador demandado a quien le corresponde demostrar su justeza.
Al respecto, expresó que al proceso se allegó el acta de descargos rendida por la actora (folios 17 a 21), en la que ésta reconoce “haber impreso los extractos de unas cuentas presentadas al señor Adalberto Luna para su firma y sello; y al preguntársele sobre la modificación e ingresos de cuentas de ahorro o corrientes de titulares no autorizados, no responde, situación esta que se convierte en un indicio en su contra”.
Esto demuestra lo indicado en la carta de despido, en el sentido de que se presentaron irregularidades de certificaciones bancarias que no corresponden a los titulares de las cuentas, mediante la utilización de la terminal financiera de dicha trabajadora No. 7116 con código C095052, y que por consiguiente “No cabe duda que la actuación de la actora fue irregular”, lo cual igualmente encuentra respaldo probatorio en el testimonio de Ana Milena Martelo (Fls. 353 a 360), que fue la persona que adelantó el proceso disciplinario y da fe que “la demandante certificaba que una persona que no era cliente del banco, era titular de una cuenta; anexando además extractos de movimientos de cuentas previamente manipuladas en el sistema”, siendo esta declaración creíble por no presentar ambigüedad y dar certeza de los hechos que refiere.
De ahí que, el empleador demostró la justificación del despido. Luego aludía la súplica de la reliquidación de la cesantía y demás prestaciones sociales. Para tal efecto transcribió lo preceptuado por la L. 50/1990 Art. 14, que modificó el CST Art. 127, sobre la naturaleza jurídica del salario, para decir que ha de entenderse por este lo que recibe el trabajador por la prestación directa del servicio, aun cuando hay otras sumas que se cancelan de manera ocasional y por mera liberalidad que pueden no constituir salario, como algunos beneficios acordados en convenciones colectivas, pactos o contratos de trabajo y que se otorgan de manera extralegal.
Especificó que para el caso, las primas de antigüedad y vacaciones que tienen como fuente la convención colectiva de trabajo suscrita entre las partes y que estuvo vigente durante la relación laboral de la actora, “no constituyen sin lugar a duda factor salarial, por cuanto estas no retribuyen directamente la prestación del servicio; no son más que beneficios a favor de los trabajadores, que a través de los convenios colectivos se han pactado”.
Que si bien en algunas ocasiones estas primas extralegales se toman como factor salarial, para ello se requiere que las partes lo convengan expresamente; sin embargo la actuación da noticia que durante 40 años de vigencia de la convención colectiva, nunca se les ha dado esa connotación salarial y la organización sindical no ha presentado reparo para que se les de ese tratamiento, y por ende no se pueden considerar incluidas dentro de las primas que según el CST Art. 127 si son salario.
Agregó que aunque el CST Art. 128 subrogado por la L.50/1990 Art. 15, enseña que los beneficios extralegales otorgados por el empleador, no constituyen salario cuando las partes lo hayan así dispuesto expresamente, no quiere ello decir que como en el sub lite no se dejó consignado este postulado, deba entenderse que las primas en cuestión tienen el carácter de salario, “en razón, a que a la usanza nunca gozó de esa característica, lo cual resulta claro y evidente, por cuanto en la liquidación de prestaciones sociales no se tuvieron en cuenta”.
A reglón seguido, examinó lo concerniente a la indemnización moratoria parcial, a que condenó, el a quo por la demora en el pago de las prestaciones sociales, y dado que la accionante se desvinculó el 15 de mayo de 2001, no hay justificación para que apenas se cancelara su liquidación definitiva hasta el 25 de julio de 2001, máxime frente a una empresa que maneja flujos de caja y mantiene rubros destinados al cubrimiento de prestaciones sociales o cualquier otra contingencia laboral, y que en el evento de que la trabajadora no hubiera aceptado ese pago, la accionada tenía el mecanismo de “pago por consignación ante los Juzgados Laborales”.
Por último, esgrimió que no era procedente que además de la mencionada moratoria, se ordenara indexar esa suma, ya que no puede sancionarse dos veces a la demandada por la mora, y en consecuencia en este sentido modificó la decisión de primer grado. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue la demandante con el recurso extraordinario, que esta Corporación CASE “totalmente” la sentencia impugnada, y en sede de instancia, confirme el numeral primero del fallo de primer grado y revoque sus numerales segundo y tercero, e imponga las condenas en los siguientes términos: “La no solución de continuidad de la relación laboral; condenar a la demandada a que le pague a la actora los salarios, auxilios y todos los emolumentos legales y extralegales a partir del despido hasta el reintegro; condenar a la demandada a pagar a la actora la prima de vacaciones del 11 de enero del 2001 al 15 de mayo del 2001, condenar a la demanda a pagar a la actora el reajuste del auxilio de cesantía intereses sobre las misma, así como la prima de servicios, condenar a la demandada reportar al ISS, los valores reconocidos como factor salarial y pagar las diferencias en los aportes, para que se modifique el IBL., condenar a la demandada al pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99.3 ley 50/90.
En subsidio. (sic) Condenar a la demandada al pago de sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de mora, a partir de la terminación del contrato de trabajo, condenar a la demandada a pagar a la actora la indemnización económica más favorable tanto por despido injusto como por despido legal. Proveer en costas”. Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral y formuló un cargo que mereció réplica, el cual se estudiará a continuación. VI.
ÚNICO CARGO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, respecto de los artículos “7 del decreto legislativo 2351 de 1965 … 58 - 60 del Código Sustantivo de Trabajo…1, 13, 14, 21, 43, 55, 57, No. 4, 59 numeral 1, 65, 107, 109, 127, 128, 189, 467, 468 y 488 del CST, 61 del Código Procesal del Trabajo.
Ley 100 artículos 19, 21, 30 y 36, y 53 de la Carta Política”. Violación que afirmó obedeció a los siguientes errores evidentes de hecho en que incurrió el Juez Colegiado: “1) Pretender dar por demostrado, no estándolo, que el reintegro de la actora resulta imposible por la vía extralegal. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que a la demandante le fueron probados los hechos endilgados en la carta de despido y no dar por demostrado, a pesar de estarlo, que todas las convenciones colectivas establecen, la mediación del comité de recomendaciones y reclamos en el caso de los despido de los trabajadores. 3) Pretender dar por demostrado, sin estarlo, que la convención colectiva de trabajo determina que la prima de vacaciones como de antigüedad no constituyen factor salarial y no dar por demostrado, a pesar de estarlo, que todas las convenciones colectivas de trabajo, como norma de aplicación establecen: “los beneficios resultantes de la presente convención colectiva de trabajo se aplicaran a todos los trabajadores del Banco que estén vinculados o se vinculen en el futuro a éste con contrato de trabajo”. 4) No dar por demostrado, pese a la evidencia, que las primas convencionales, fueron consagradas en reglamento interno de trabajo de 1974 artículo 83, como prestaciones sociales inherentes al contrato de trabajo. 5) No dar por demostrado, estándolo, que la liquidación de prestaciones sociales enseña a (sic) que a la actora se le pagó de manera proporcional y además se le computó como salario la prima denominada extralegal semestral, mientras que la prima de vacaciones proporcional ni siquiera le fue pagada”.
Sostuvo que los anteriores yerros fácticos que cometió el fallador de alzada, se produjeron por la equivocada apreciación y/o falta de valoración de las siguientes pruebas: “ PRUEBAS NO APRECIADAS. 1) Instructivo de operaciones tema disciplinario (F. 89 a 98). 2) Manual de recursos humanos (F. 99 a 133). 3) Reglamento interno de trabajo de 1974 (F. 56 a 88).
PRUEBAS APRECIADAS ERRÓNEAMENTE. 1) Convenciones colectivas de trabajo (F. 1 a 298). 2) Convención colectiva de trabajo 1994-1995 (F. 195 a 217). 3) Contestación de la demanda (F. 54 a 78). 4) Acta de descargo de María de PATERNINA (F. 36 a 41). 5) Informe de auditoria. (sic) 6) Liquidación de prestaciones sociales. (F. 19-104) (sic). 7) Carta de despido (F. 105 a 106). 8) Convención colectiva de trabajo de 1972 (F. 14 a 23) 9) Interrogatorio de ANA MARTELO DIAZ (F.353 a 360). 10) Demanda”.
En el desarrollo del cargo, la censura se refirió a cada uno de los yerros fácticos propuestos, así: 1.- En cuanto al primer error de hecho, sostuvo que el Tribunal se equivocó al declarar improcedente el reintegro por haber operado en su decir la prescripción en los términos de la L. 48/1968 Art. 3° numeral 7°, toda vez que apreció erróneamente la contestación dada a la demanda inicial, por virtud de que la excepción de prescripción allí formulada difiere sustancialmente de la que declaró probada la alzada, con lo cual se quebrantó el debido proceso y el derecho de defensa o contradicción, al igual que los principios de equidad y justicia. Así mismo, dijo que la se estipuló en el artículo 14 literal d) de la convención colectiva de trabajo del año 1972, cláusula de estabilidad, que se remite al D. 2351/1965 Art. 8-5, cuyo texto convencional no estableció un término prescriptivo especial, y por ende en esta materia se aplican las normas generales que regulan la prescripción trienal, CST Art. 488 y CPT y SS Art. 151, lo que trae consigo que la disposición legal que invocó la alzada “no se aplica en el asunto de marras”, agregando que en similares términos dicho reintegro se consagró en el reglamento interno de trabajo, artículo 83 literal d).
Adicionalmente, expresó que en estos casos debe prevalecer lo pactado convencionalmente, con fundamento en la figura del in dubio pro-operario o aplicación de la norma más favorable o “condición más beneficiosa”, lo que tiene sustento en la CN Art. 25, en armonía con las disposiciones legales que integran la proposición jurídica. 2.- Frente al segundo error de hecho, señaló que la Colegiatura erró al tener el despido de la actora como justificado, habida consideración que los motivos invocados por la empleadora demandada para poner fin a la relación laboral, no están calificados como graves en el reglamento interno de trabajo, el contrato de trabajo o en la convención colectiva de trabajo, lo cual no permite invocar las causales contenidas en el D. 2351/1965 Art. 7 para soportar la decisión de terminación del vínculo contractual.
Dijo que a la demandante se le citó a descargos por unos hechos y se terminó despidiéndola por otros, pues lo cargos eran en relación con la expedición de referencias para el consulado de Venezuela, a nombre de personas que no eran clientes del Banco, y las imputaciones de la carta de despido aluden a certificados expedidos que corresponden a segundos titulares de las respectivas cuentas, lo cual no constituye una falta grave “a título de dolo o intención de hacerle daño a los intereses de la empresa”.
Afirmó que en el proceso no se demostró la grave negligencia de la actora en el desempeño de su cargo, o que haya causado un perjuicio económico a la entidad demandada, como tampoco se acreditó una circunstancia que hiciera desaconsejable su reintegro. Que la testigo en que se fundó el Tribunal, señora Ana Milena Martelo Díaz, fue quien estructuró el acta de descargos y ejecutó el despido de la trabajadora; por lo mismo no podía actuar como testigo del banco, además que “en un documento que obra en el plenario” firmado por dicha deponente, ésta indicó que la demandante “no había cometido una falta que pusiera en riesgo los intereses de la empresa.
Lo que evidencia que el despido que ejecuta esta funcionaria carece de las razones que ella misma justificó en la carta de despido”. A ello se suma que en este caso se omitió acudir a la mediación del comité de reclamos y recomendaciones estatuido desde 1963 por mandato expreso del convenio colectivo, que en su acápite de estabilidad dice que “las decisiones del comité que adopten por mayorías de votos serán obligatorias para las partes”, CCT 1998-1999, folios 165 y s.s. y 249 y s.s., manual disciplinario de 1997 y manual de recursos humanos de 1999, folios 98 a 108.
Aseveró, que como no se siguieron las regulaciones convencionales y disciplinarias, el despido de la actora es ilegal, originándose el pago de las indemnizaciones correspondientes indexadas, destacando que “Tanto el juez de primera instancia como el de apelación no abordaron la pretensión relacionada con el despido ilegal, incluso se negó el recurso de sentencia complementaria que le pedí al Tribunal para efectos de garantizarle a la actora un debido proceso sobre lo pretendido, lo debatido y lo probado, igual suerte corrió la pretensión al pago de la prima proporcional de vacaciones”.
Adujo que la citada testigo Martelo Díaz, que era gerente de oficina del Banco con facultades de representante legal, en su declaración hizo algunas confesiones que el Juez de apelaciones no tuvo en cuenta, como por ejemplo que para poner fin al contrato de la demandante, no se acudió a la mediación del Comité de reclamos y recomendaciones, según las normas convencionales y reglamentarias que lo imponían, desconociéndose así el principio de indivisibilidad que prevé la ley, lo que lleva a la apreciación errónea de esa declaración. Que del mismo modo, el testigo Juan E. Rosales A., auditor del Banco, que fue la persona que rindió el informe que produjo el despido de la trabajadora, pone en evidencia que el Banco no tenía implantadas las previsiones necesarias para evitar irregularidades mediante la tecnología de computación y electrónica, todo ello por una deficiente organización de la empleadora, lo que está acorde con las glosas o recomendaciones del informe de auditoría, que deja entrever falencias en el campo de la seguridad operativa, pudiendo los trabajadores verse avocados a cometer “errores por inducción”.
Expuso que el ad quem no identificó correctamente la fecha en que ocurrieron los hechos, para efectos de medir la inmediatez de la decisión de cancelar el contrato de trabajo, como quiera que los hechos imputados se presentaron el “19-02/2001 – 03-12/2000 -22-12/2000 – 19-01-2001, 15-01/2001” y el despido se produjo el 15 de mayo de 2001.
Finalmente, agregó que es patente el quebrantamiento de la sentencia impugnada ante la violación de la normatividad reguladora de los modos de extinción de los contratos de trabajo y de las consecuencias de la terminación de la relación laboral, más cuando se sobrepasa la garantía de estabilidad laboral contemplada en la convención colectiva de trabajo y en el reglamento interno de trabajo. 3.- Respecto del tercer error de hecho relativo a las primas de antigüedad y vacaciones, indicó que “no aparece ninguna convención colectiva de trabajo que permita siquiera pensar que las primas no son pagos por contraprestación directa por servicios prestados y si lo anterior es cierto, no queda otro camino que reconocerle la connotación salarial”, tal como se viene haciendo con la prima denominada extralegal semestral, según se desprende de la liquidación de prestaciones sociales.
Especificó que las convenciones colectivas de trabajo desde el año 1961, concretamente la de 1994 - 1995 (folios 195 a 217), supeditan el reconocimiento y pago de los beneficios extralegales como las primas, a que el trabajador esté vinculado mediante contrato de trabajo, es decir, que su pago procede como retribución del servicio efectivo y directo, lo que significa que “son pagos que obedecen a la contraprestación directa y efectiva de servicios prestados bajo contrato de trabajo”, y por tanto las normas convencionales que son el fruto de la negociación colectiva consagrada en la CN Art. 55 y la fuente de los derechos reclamados, junto con el reglamento interno de trabajo del año 1974 art. 83, encuentran su causa en la prestación subordinada del servicio.
Esgrimió que las normas convencionales buscan superar el mínimo de los derechos instituidos para los trabajadores, resultando las primas extralegales en discusión constitutivas de salario o factor salarial, por lo siguiente: • “Nacieron a la vida jurídica mucho antes de promulgarse la ley 50/90, bajo el antiguo imperio de los artículos 127 y 128 del CST. • Para la época la empresa demandada era una entidad oficial como se infiere de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia 10991 acta 41 del 26 de octubre de 1999 que declaró como empleado oficial a un ex trabajador de la demanda (sic). • Aparecen otorgadas de manera especial en todas las convenciones colectivas de trabajo. • Su pago se supedita al salario básico de los trabajadores. • Nunca tuvieron merma en su valor. • Nunca se les despojó su atributo de ser pagos por prestación directa del servicio. • Su pago fue por tiempo continuo o discontinuo. • No eran reconocidas accidentalmente, sino como pagos periódicos, constituyéndose así en típicas obligaciones a cargo del empleador. • Su otorgamiento no propendían (sic) el desarrollo propio de las tareas encomendadas; al contrario, enriquecían patrimonialmente a los trabajadores. • Se encuentran recogidas en la compilación de normas y están consagradas como prestaciones sociales en el RIT, inherentes al contrato de trabajo”.
Manifestó que las primas de vacaciones y antigüedad, cuya causación no es materia de controversia, debieron haberse considerado como factor de salario al liquidar las prestaciones sociales tanto anuales como definitivas a favor de la accionante, tal como se hizo con la prima convencional extralegal que tiene la misma naturaleza jurídica, máxime cuando nunca se pactó que aquellas no constituían salario, y por el contrario de la aplicación del CST Art. 127 se desprende su cómputo como salario.
En estas condiciones se apreciaron erróneamente las mencionadas convenciones colectivas y el reglamento interno de trabajo del año 1974. Que lo precedente también implica que dichas primas se tengan en cuenta al efectuar las autoliquidaciones de los aportes por IVM al ISS, lo cual no se hizo. Concluyó que procede entonces, el reajuste de las prestaciones sociales y el traslado a la administradora de pensiones de los aportes a la seguridad social dejados de realizar, con la correspondiente sanción moratoria establecida en la L. 50/1990 Art. 99-3, la cual termina cuando empieza la sanción establecida en el CST Art. 65.
Agregó que la falta de reclamación judicial de la demandante en años anteriores, no puede ser un presupuesto a favor de la demandada para sustraerse a reconocer el carácter salarial de las primas en comento, y que por todo lo dicho “es equivocada la intelección planteada por el Tribunal en torno a la naturaleza salarial de las citadas primas al calificarlas como pagos no constitutivos de salario, pues contrario a su tesis, el artículo 127 del CST al referirse a los elementos que integran el salario incorpora a las primas”. 4.- En lo que atañe al cuarto error de hecho, arguyó que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que el reglamento interno de trabajo del año 1974 art. 83, estipuló que las primas de vacaciones y de antigüedad eran prestaciones sociales inherentes al contrato de trabajo, especificando que su pago estaba supeditado al salario básico de los trabajadores, regulación interna en la que se fijaron los alcances de tales beneficios, cuya existencia fue admitida por la demandada al contestar el libelo demandatorio.
Tal estipulación fue incumplida por el empleador, al no tener en cuenta las mentadas primas para liquidar las prestaciones sociales de sus trabajadores y dar origen a un deficitario pago, desconociendo los derechos irrenunciables de la actora (CST Art. 13), así 20 años después el banco decida retirar el preámbulo y el citado artículo 83 de ese estatuto (folios 323 a 345).
Todo lo cual implica una desmejora de las condiciones laborales, causándose el reajuste reclamado y la indemnización moratoria por ausencia de buena fe de la entidad accionada. 5.- En relación al quinto error de hecho, el Tribunal no tuvo en cuenta que a la demandante en la liquidación de prestaciones sociales se le canceló de manera proporcional la suma de $1.292.661,oo por concepto de “prima convencional extralegal” que computó como salario, y en consecuencia por unidad interpretativa o equilibrio patrimonial de las prestaciones extralegales, también debían tener esa connotación las otras primas de naturaleza convencional, como la de vacaciones y antigüedad.
Como se ha adoctrinado en la sentencia de la C Const, C-371/1994 “donde existe la misma razón debe aplicarse la misma condición toda opción en sentido contrario al trabajador viola postulados Constitucionales”, dando lugar a la reliquidación de la cesantía con la correspondiente sanción moratoria. Añadió que el Tribunal también se equivocó al no abordar el estudio de la pretensión cuarta del escrito de la demanda inaugural, “que tiene que ver con el pago proporcional de la prima de vacaciones” convencional del período del 11 de enero al 15 de mayo de 2001.
Y en “lo relacionado con el despido ilegal”, no quiso pronunciarse sobre la solicitud de sentencia complementaria o adicional, elevada por la parte actora conforme el CPC Art. 311, antes de proceder a la concesión del recurso de casación, en observancia de los principios de legalidad y debido proceso. Por último, puso de presente que en el caso de otros trabajadores que también demandaron, el mismo Tribunal de Barranquilla ha proferido fallos en los que se han tenido en cuenta las precitadas primas como constitutivas de salario, ordenándose el reajuste de prestaciones.
Ello va en contravía de la decisión impugnada, proferida por la Sala de Descongestión y crea desconfianza en quienes acuden a la administración de justicia, en la medida que debe prevalecer la igualdad de decisiones judiciales y el debido proceso aquí conculcado. VII. RÉPLICA El opositor a su turno, solicitó de la Corte rechazar el cargo, por cuanto la censura no logra acreditar los yerros fácticos endilgados, pues la sustentación es más un alegato de instancia, además para estructurar el ataque no distingue entre las pruebas aptas en casación y las no calificadas, pues se refiere a ellas simultáneamente, e involucra aspectos jurídicos que no son propios de la vía escogida.
En lo que tiene que ver con el fondo de la acusación, señaló que el Tribunal apreció razonadamente las pruebas en que se basó, de conformidad con la facultad de la libre apreciación de que gozan todos los jueces, sin que se vislumbre un error evidente de hecho. VIII. SE CONSIDERA Debe la Sala comenzar por advertir, que conforme a lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.
Siguiendo el mismo orden que propone el censor, en relación con cada uno de los yerros fácticos enrostrados, la Sala encuentra lo siguiente: 1.- Reintegro del demandante (primer yerro fáctico): En primer lugar, cabe anotar que no hay discusión que el reintegro demandado se reclama tomando como fundamento lo estipulado en la convención colectiva de trabajo del año 1972, artículo 14 literal d), que reza: “INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA:
ARTICULO 14. En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del Banco, en los contratos a término indefinido la indemnización de que trata el Artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: (….) d) Si el trabajador tuviere 10 años o más años de servicios continuos se le pagará (sic) 35 días adicionales de salario sobre los 60 días básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcional por fracción. Todo lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral 5° del Artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, en cuyo caso, si el Juez optare por la indemnización, ésta se ajustará a lo acordado en el literal d) de la presente cláusula” (folio 20 del cuaderno de anexos No.6).
Dicho texto aparece reproducido tanto en el reglamento interno de trabajo de la entidad demandada del año 1974, artículo 83-d (folios 85 y 86 del cuaderno anexo No. 5), como en la compilación de normas convencionales 1998 – 1999 obrante a folios 290 a 342 del cuaderno principal. Ahora bien, en la sentencia impugnada el Tribunal infirió que la misma acción de reintegro consagrada en el D2351/1965, art. 8-5, se pactó en la reseñada cláusula de la convención colectiva, para los trabajadores despedidos sin justa causa con más de 10 años de servicios.
Sin embargo, no encontró factible ordenar dicho reintegro, por haber operado el fenómeno de la prescripción en los términos de la L. 48/1968 Art. 3-7, confirmando así lo decidido en este punto por el a quo. La censura reprocha que la excepción de prescripción propuesta en la contestación de la demanda inicial, no corresponde a la de la acción de reintegro, y que por tratarse de un beneficio amparado en la convención colectiva de trabajo, el término prescriptivo no es el contemplado en la L.48/1968 Art.3-7, esto es, de tres (3) meses contados desde la fecha del despido, sino el de las normas generales previsto en el CST Art. 488 y CPT y SS Art. 151, que es de tres (3) años, que se contabilizarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
No le asiste razón al recurrente, cuando afirma que la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada no estaba dirigida a la acción de reintegro implorada, ya que expresamente en la contestación de la demanda se dijo que “[D]esde ya manifiesto que la acción de reintegro impetrada está más que prescrita, ya que entre la fecha de terminación del contrato y de notificación del auto admisorio de la demanda han trascurrido más de tres meses” (folio 57 del cuaderno del Juzgado).
En estas condiciones fue correctamente apreciada dicha pieza procesal por el colegiado. Con respecto al argumento de la censura, en el sentido de que en este asunto el término de prescripción para la acción de reintegro es el trienal que prevén las normas generales, la Sala lo comparte. De hecho ella ha sostenido que “Cuando en la convención o pacto colectivo de trabajo que estipulen derechos extralegales, no se consagre expresamente el término de prescripción para reclamarlos, debe acudirse, sin embargo a lo señalado en los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 41 del decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 102 del Decreto 1848 de 1969 (tres años)” (Sentencia de la CSJ Laboral, 21 de febrero de 2012, Rad. 39601).
No obstante, si bien esta parte de la acusación puede resultar fundada, la Sala encontraría en sede de instancia que, contrario a lo afirmado por la parte demandante y lo concluido por el ad quem, en el señalado texto convencional no está consagrada ninguna acción de reintegro extralegal que pudiera incoarse contra la demandada, así fuera en el término de tres años.
Ya esta Sala de Casación Laboral tuvo oportunidad de estudiar y definir el alcance de la citada cláusula convencional del año 1972. Fue así como en un proceso seguido contra la misma entidad bancaria demandada, en sentencia del 20 de octubre de 2010, Rad. 42333, puntualizó: “(….) se procede nuevamente al examen de la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo de 1972, cuyo texto literal es el siguiente: “ARTÍCULO 14°.
En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del Banco, en los contratos a término indefinido la indemnización de que trata el Artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: “a) 60 días de salario mensual cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un año. “b) 20 días de salario básico mensual si el trabajador tuviere más de un año de servicio continuo y menos de 5, además de los 60 días básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguiente y proporcional por fracción. “c) Si el trabajador tuviere 5 años o más de servicio y menos de 10, se le pagarán 25 días adicionales del salario sobre los 60 básicos del literal a), por cada uno de los años de servicios subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. “d) Si el trabajador tuviere 10 años o más de servicio continuos se le pagará 35 días adicionales de salario sobre los 60 días básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguiente al primero y proporcional por fracción. Todo lo anterior sin perjuicio a lo dispuesto en el numeral 5° del Artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, en cuyo caso, si el juez opta por la indemnización, esta se ajustará a lo acordado en el literal d) de la presente cláusula>.
Una lectura desprevenida de la disposición acabada de trascribir, refleja sin equívoco que la intención de las partes fue la de aumentar la tabla legal de indemnización que consagraba el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo (modificado por el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965), en tanto los días de indemnización según el tiempo de servicio señalados por dicha norma legal, fueron efectivamente incrementados en el precepto convencional.
Desde la anterior perspectiva, los literales a) a c) del canon convencional no ofrecen dificultad alguna para su entendimiento, pero si muestran una clara voluntad de circunscribir el alcance normativo a la indemnización por despido sin justa causa en términos puramente cuantitativos. El literal d), en su primera parte, que comprende a los trabajadores que llevaren 10 o más años de servicios continuos, tampoco se exhibe complicado para su aplicación, en cuanto, igualmente, supera el marco legal indemnizatorio que era de 30 días adicionales por cada año de servicio sobre los 45 básicos del literal a), para fijarlo en 35 días adicionales por cada año de servicios sobre los 60 adicionales del literal a), tal como quedó acordado en el artículo convencional.
La segunda parte del literal d) del texto contractual, es el que ha concitado la controversia entre las partes al decir ella que todo lo anterior, es decir los montos indemnizatorios convenidos, ocurre sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 8º, numeral 5 del Decreto 2351 de 1965, en cuyo caso, si el juez opta por la indemnización, ésta será la prevista convencionalmente.
No se desprende de la redacción del artículo 14 de la convención, que en verdad las partes celebrantes de dicho acuerdo hayan creado una acción de reintegro o que el texto legal quedó incorporado al convenio colectivo, pues nada indica que así se hubiera dispuesto, en tanto, se recuerda, lo que regula en realidad el mencionado precepto es una tabla indemnizatoria en casos de despidos sin justa causa.
En cambio, lo que sí está más ajustado al espíritu contractual, es que la mención que allí se hace del artículo 8º, numeral 5º del Decreto 2351 de 1965, obviamente le permite al trabajador afectado por un despido injusto con 10 o más años de servicio, incoar la acción de reintegro que la susodicha norma consagra, sólo que al momento de decidir entre el reintegro y la indemnización, si el juez dispone negar el primero, la indemnización que debe pagar es la prevista en el artículo 14 de la convención colectiva de trabajo de 1972.
Con esa forma de disponer, sin duda las partes celebrantes de la convención precavieron de una vez por todas que el trabajador amparado por la acción legal de reintegro y que pretende éste derecho en proceso judicial, quedó cobijado subsidiariamente al restablecimiento del contrato de trabajo, por la tabla indemnizatoria convencional, lo que en otras palabras significa que al juez se le quitó la posibilidad de discutir si en el evento del pretendido reintegro legal, la norma correspondiente, esto es el numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, se aplica en su totalidad en aplicación del principio de inescindibilidad de la norma, o si era posible tener en cuenta la cuantía contractual indemnizatoria, escindiendo la norma legal en observancia del principio de la acumulación o de la atomización para escoger lo que fuere más favorable al trabajador.
Sin embargo, y ya está dicho plenamente, la manera como fue redactada la norma convencional, le impide absolutamente al juez abordar esa discusión y simplemente le ordena que negado el reintegro por desaconsejabilidad del mismo, el monto indemnizatorio a imponer es el pactado convencionalmente y no el que consagra la disposición legal. Es que si las partes celebrantes de la convención hubieran querido pactar una acción de reintegro autónoma, nada impedía para que de manera clara así lo dispusieran o para que hubieran reproducido el texto legal o para que se dijera que formaba parte integral de la convención colectiva, condiciones frente a las cuales habría sido indiscutible la voluntad de los sujetos contractuales de entender regida las nuevas condiciones de trabajo bajo la égida, entre otros, del artículo 8º, numeral 5º del Decreto 2351 de 1965.
Pero, se repite, de la manera como quedó redactada la disposición convencional, emerge incuestionable que lo pretendido a través de la negociación colectiva, fue mejorar la tabla indemnizatoria legal prevista para los despidos sin justa causa por parte del empleador. Establecido como está que la mención que hace la cláusula convencional del artículo 5º, numeral 5º del Decreto 2351 de 1965, no tuvo la virtualidad de crear una propia y autónoma acción de reintegro ni la de entender reproducido el texto legal, así como tampoco que rigiera las nuevas condiciones de trabajo de acuerdo con la convención, debe advertirse que en los casos en que un trabajador pretendiera el restablecimiento del contrato de trabajo, para su prosperidad obviamente tenía que sujetarse a los presupuestos establecidos en la mencionada disposición legal mientras ésta tuviera vigencia y de igual manera mientras la cláusula convencional continuara rigiendo.
Por tanto, si el artículo 8º, numeral 5º del Decreto 2351 de 1965 fue modificado por el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, es imperioso entender que los trabajadores beneficiarios de la convención que aspiraban judicialmente a obtener su readmisión en el trabajo que ejecutaba, tenían que acomodarse a los requisitos exigidos por la nueva preceptiva legal, especialmente en lo atinente a la acción de reintegro que dejó vigente para los asalariados que al momento de entrar en vigencia la Ley 50 de 1990, llevaban 10 o más años de servicio.
En ese orden de ideas, se ha precisar que la Corte no está señalando uno de los varios sentidos de la norma convencional comentada, sino que da por establecido que la misma no consagra el derecho al reintegro. Por consiguiente, rectifica cualquier otro pronunciamiento sobre el particular”. Por lo expresado, el reintegro demandado de carácter extralegal o convencional, que es el que se está demandando mediante esta acción judicial, resulta improcedente por lo ya expuesto, sin que haya lugar a tener en cuenta prescripción alguna. 2.- Despido justificado (segundo error de hecho) El Tribunal, en lo que atañe a la terminación del vínculo laboral de la actora, concluyó que el hecho del despido había quedado acreditado con la carta de despido obrante a folio 22 del cuaderno principal, y que la empleadora había demostrado su justificación con lo admitido por la trabajadora en el acta de descargos (folio 17 a 21 ibídem ) y lo narrado por los testigos, en especial lo expuesto por la declarante Ana Milena Martelo (folios 353 a 360).
El sustento fue haberse presentado irregularidades de certificaciones bancarias, que no correspondían a los titulares de las cuentas, mediante la utilización de la terminal financiera de la demandante No.7116 con código personal C095052, en el que la actora certificaba que una persona que no era cliente del banco, era titular de una cuenta, anexando además extractos de movimientos de cuentas previamente manipulados en el sistema.
La censura para cuestionar las anteriores inferencias, alegó: (i) Que a la demandante se le citó a descargos por unos hechos y se le terminó despidiéndola por otros; (ii) Que los motivos invocados por la empleadora para poner fin a la relación laboral, no están calificados como graves en el reglamento interno de trabajo, el contrato de trabajo o la convención colectiva de trabajo, y por tanto no era posible invocar las justas causas contenidas en el D. 2351/1965 Art.7;
(iii) Que la testigo Ana Milena Martelo Díaz, fue quien estructuró el acta de descargos y ejecutó el despido de la accionante, siendo una de las gerentes del banco. Por tal razón, no podía actuar como testigo, y en su declaración lo que hizo fue confesiones que no se tuvieron en cuenta. Además, que el deponente Juan E. Rosales A., auditor del banco, da fe de la deficiente organización o falencias de la entidad en el campo de seguridad operativa, lo que llevaba a que los trabajadores cometieran errores;
(iv) Que para la cancelación del contrato de trabajo de la promotora del proceso, no se acudió a la mediación del comité de recomendaciones y reclamos estatuido desde el año 1963, por mandato expreso de la convención colectiva 1998-1999, en armonía con el manual disciplinario de 1997 y manual de recursos humanos de 1999; y (v) Que no hubo inmediatez en el despido, como quiera que los hechos imputados ocurrieron el “19-02/2001 – 03-12/2000 -22-12/2000 – 19-01-2001, 15-01/2001” y el despido se produjo el 15 de mayo de 2001.
Al remitirse la Sala a las pruebas calificadas que fueron denunciadas en relación con el punto de la terminación del contrato de trabajo de la demandante, ninguna de ellas logra demostrar el segundo yerro fáctico con la connotación de manifiesto, por lo siguiente: a.- La carta de despido fechada 15 de mayo de 2001, que obra a folio 22 del cuaderno del juzgado, fue correctamente apreciada; habida cuenta que este documento que transcribió la alzada lo único que acredita, como lo entendió el Tribunal, es que la empleadora dio ruptura al contrato de trabajo de la demandante alegando una justa causa, consistente en que ésta expidió irregularmente varias certificaciones de referencias y duplicados de extractos, imputándosele que “las certificaciones no corresponden a los titulares de las cuentas y fueron elaboradas por usted después de adicionar los segundos titulares e imprimir los extractos según el informe de Auditoria (sic), utilizando la terminal financiera 7116 y con el código C095052 a su cargo”.
Así enmarcó la conducta de la trabajadora en lo previsto en “los Numerales 4, 5 y 6 del Literal a, del Art. 7° del Dec. 2351 de 1965 y cláusula 9° del Contrato de Trabajo”. Y ello es exactamente lo que muestra el contenido de esa misiva. b.- El acta de descargos rendidos por la actora el 18 de abril de 2001, visible a folios 17 a 21 del cuaderno del Juzgado, respecto de la cual la Colegiatura infirió que la trabajadora había aceptado la conducta irregular endilgada, tampoco fue mal apreciada, ya que lo establecido por el sentenciador de segundo grado, es aquello que razonablemente es dable extraer de ese medio de convicción. O sea, que la demandante en esa diligencia admitió que dentro de sus funciones tenía la expedición de referencias y actualización de datos, ostentando el código de empleado C-095052 que es personal e intransferible, que elaboró las referencias o certificaciones dirigidas al Consulado de Venezuela a nombre de “FRANCISCO GONZÁLEZ AREVALO (sic) …..
AMAURY DAVID GÓMEZ ZURITA …. LUÍS ORLANDO VILLADIEGO JINETES ….. SANDRA ELENA CAMPO POLO …. JOSÉ MIGUEL PASTRANA PASTRANA ….. DOMINGA BARRIOS ROYO”, cuya información de nombres y números de cuenta aparece modificada desde su terminal financiera 7115, habiendo además impreso extractos, a lo cual la trabajadora dijo que “NO SABRIA (sic) EXPLICARLE PORQUE YO NO HECHO LAS MODIFICACIONES”.
En efecto, como se puede observar, la diligencia de descargos no tiene el alcance que le quiere imprimir la censura, toda vez que la trabajadora demandante allí efectivamente admitió que expidió las referencias o certificaciones e imprimió extractos, que no corresponden a los titulares de las cuentas, desde su terminal financiera y utilizando su código personal, sin que diera explicaciones valederas con relación a las modificaciones que se hicieron, o que pudieran justificar su actuar.
Además, la citación de descargos del 16 de abril de 2001 (folios 16 del cuaderno principal y 1 del cuaderno de anexo No. 5) y lo tratado en dicha diligencia, sí corresponde puntualmente a lo que la demandada le atribuyó a la trabajadora en la carta de despido como falta grave, y en tales condiciones ésta si pudo ejercer en su momento los derechos de contradicción y de defensa. c.- Corresponde ahora examinar lo que tiene que ver con la documental que la censura denominó “Instructivo de operaciones tema disciplinario” comité de personal, expedido por la Vicepresidencia Ejecutiva del Área de Recursos Humanos de la demandada (folios 89 a 98 del cuaderno de anexos No. 5), y el Manual de recursos humanos de ésta (folios 99 a 133 ibídem).
La recurrente acusa como inapreciadas tales piezas, pues sostiene que en ellas se alude al Comité de recomendaciones y reclamos pactado convencionalmente desde el año 1963 y ante el cual debió haberse acudido antes del despido justificado, por tratarse de una trabajadora con más de diez años de servicios; pero como este trámite no se efectuó –dice-, el despido deviene ineficaz.
No obstante, la Sala observa que tal alegación sobre la necesaria intervención del citado Comité no fue planteada en los hechos de la demanda inicial que soportan las pretensiones, en especial los relativos a los motivos que según la parte actora hacían injusto o ilegal el despido de la demandante. Ello se traduce, por consiguiente, en un medio o hecho nuevo, inaceptable en la esfera casacional, puesto que admitirlo ahora comportaría la variación de la causa petendi y por ende la vulneración de los principios de contradicción y congruencia. Además que daría lugar a la violación del debido proceso, al no brindarse la oportunidad a la parte demandada de controvertir desde el comienzo de este litigio tal aspiración, exponer su punto de vista al respecto y ejercitar su consabida defensa.
En estas circunstancias la omisión probatoria por no haberse valorado tales documentos no tiene la fuerza necesaria para lograr quebrar la decisión impugnada. Por lo mismo, para este caso en particular, resulta intrascendente que en la compilación de normas convencionales 1998-1999, obrante a folios 290 a 343 del cuaderno principal, se mencione el artículo 2° de la convención colectiva de 1978, que se refiere a la creación del Comité de recomendaciones y reclamos pactado desde el año 1963.
Además, no se colige de sus contenidos que la no convocatoria de dicho Comité, producida por ambas partes de común acuerdo, lleve a la ineficacia o ilegalidad del despido. En efecto, la compilación aludida es del siguiente tenor: “Créase un Comité Paritario de Recomendaciones y Reclamos integrado por tres representantes de la gerencia y tres representantes del sindicato, para reconocer, decidir o recomendar sobre los reclamos individuales de los empleados del Banco Ganadero, que surjan de la aplicación del Reglamento de Escalafón y Salarios, de su contrato de trabajo, de la ley y de esta Convención”, el cual funcionará en la ciudad de Bogotá, se reunirá con la frecuencia necesaria “de común acuerdo con lo que resuelvan las partes”, y las decisiones que se adopten por mayoría de votos serán obligatorias para éstas.
Agrega que en caso de empate “las partes pueden elevar una recomendación a la Gerencia General del Banco con el objeto de que ésta adopte una decisión final, la cual así mismo es obligatoria para las partes”. Pero, aunque fuera cierto –que no lo es, por lo explicado-, que dicha convocatoria debía constituir un requisito necesario y previo al despido justo, como lo alega la censura, ésta no denunció ninguna prueba que diera cuenta de esa solicitud de convocatoria. d.- Del informe de auditoría el recurrente únicamente alude a que el mismo contiene glosas de recomendaciones que dejan entrever falencias en el campo de la seguridad operativa de la entidad, pero no explica en la sustentación del ataque en qué consistió concretamente la errada apreciación por parte del Tribunal.
Es más, ni siquiera se identificó en qué cuaderno o folios obra tal documental. e.- En cuanto a la prueba testimonial que según el Juez de apelaciones demuestra las faltas graves cometidas por la trabajadora demandante, no es dable abordar su estudio, habida cuenta que no se probó previamente con prueba calificada el segundo error de hecho, esto es, con documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial, según la restricción legal contenida en la L. 16/1969 Art. 7°.
Sobre lo expresado por la recurrente, en el sentido que la principal testigo, ANA MILENA MARTELO DIAZ, fue quien, como gerente de oficina, estructuró el acta de descargos y canceló el contrato de trabajo de la demandante, y por ende no podía ser testigo en este proceso, téngase en cuenta que si con ello lo que pretende es proponer alguna tacha por razón del cargo desempeñado en la entidad demandada, ella resulta totalmente extemporánea, en virtud de que su proposición en los términos del CPT y SS Art. 58, debió hacerse antes de que ésta rindiera su versión, lo cual no ocurrió. Esto se desprende del acta de audiencia en la que se tomó su declaración (folios 353 a 360 del cuaderno principal).
Y en lo que atañe a la petición de que, de llegarse a valorar su testimonio, no se mire solamente lo que desfavorece a la parte actora, sino también las “confesiones” que en su criterio efectuó la declarante a favor de la extrabajadora, por ostentar facultades de representante legal al tener la calidad de gerente de oficina, ello no resulta de recibo, ya que dicha deponente actuó como un tercero en el litigio, y por consiguiente no se puede pregonar, como lo pretende la recurrente, que sus manifestaciones tengan la naturaleza de constituirse en una confesión, como si fuera parte en el proceso.
En lo que concierne a la gravedad de la falta, cabe decir, que en la carta de despido la conducta de la demandante como trabajadora se enmarcó en lo previsto en el D. 2351/1965 Art. 7°, literal a, numerales 4, 5 y 6, y el Tribunal consideró que en el plenario se había demostrado que la actora efectivamente había cometido un acto irregular, que justificaba el despido de que fue objeto, lo que significa que tal gravedad se hizo derivar de la ley, mas no de un estatuto convencional o algún reglamento interno. En efecto, nótese que el numeral 6° del aparte a) del citado artículo 7° del D. 2351/1965, consagra dos situaciones diferentes que son causas de terminación unilateral del contrato de trabajo.
Una es “Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo” y otra es “… cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos ”. De suerte que, en el primero de los eventos del numeral 6º, letra A) del artículo 7º del D. 2351/1965, para el caso en armonía con los numerales 4 y 5, le competía al juzgador calificar la gravedad de la conducta, y eso fue lo que precisamente sucedió en el caso bajo escrutinio.
En consecuencia, para este específico punto no se requería como lo sugiere la censura acreditar la gravedad en el reglamento interno de trabajo, el contrato de trabajo o en la convención colectiva. Finalmente, en lo que tiene que ver con la extemporaneidad del despido, conviene recordar la Corte lo que en múltiples ocasiones ha enseñado, en torno a que la terminación del contrato de trabajo por justa causa por parte del empleador debe ser, además de explícita y concreta, tempestiva, toda vez que aun cuando el legislador no ha establecido límites temporales máximos para que ante tal situación éste invoque en su favor la condición resolutoria del vínculo jurídico, no puede desatenderse que entre éstas y aquella no debería mediar término o, a lo sumo, el que resulte apenas razonable, y que de no proceder el empleador inmediatamente o dentro de un plazo razonable a provocar el despido del trabajador se impone entender, en sana lógica, que absolvió, perdonó, condonó o dispensó la presunta falta.
Aun cuando también es cierto que habrá eventos o situaciones que ameritan un lapso razonable para esclarecer con certeza las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos (Sentencias de la CSJ Laboral, 17 de mayo de 2011 y 28 de agosto de 2012, radicación 36.014 y 38855, respectivamente). En el sub lite, conforme a la carta de despido, las certificaciones irregulares que motivaron la cancelación del contrato de trabajo, fueron expedidas en los meses de diciembre de 2000, enero y febrero de 2001, y entre esta última fecha y la de la determinación de poner fin a la relación laboral, 15 de mayo de 2001, una vez se detectaron las modificaciones en la información que no correspondían a los titulares de las cuentas de ahorro o corrientes, el banco adelantó la investigación que culminó con el informe de auditoria B-059 del 23 de marzo de 2001 (folio 463 del cuaderno principal).
Con base en el mismo se citó a la trabajadora a descargos con la comunicación del 16 de abril de 2001 (folio 16 ibídem ), diligencia que se llevó a cabo el 18 de abril de 2001 (folios 17 a 21), de lo que dimana palmario que, si bien se incurrió en cierta tardanza, ella tiene justificación, y por ende en este caso en particular se estima que no se atentó contra la inmediatez.
En este orden de ideas, la censura no logró con los medios de convicción acusados, desvirtuar la presunción de legalidad y acierto del fallo gravado que determinó que la actora incurrió en las conductas que le increpó la empleadora como constitutivas de justa causa para finiquitar su contrato laboral, y por tanto no es dable dar por demostrado que por tal deducción el juzgador haya cometido el segundo yerro fáctico. 3.- La no connotación salarial de las primas de vacaciones y antigüedad (errores de hecho tercero, cuarto y quinto).
Conforme lo determinó la Sala en sentencia de la CSJ Laboral, 5 de junio de 2012, Rad. 40530, proferida en un proceso seguido precisamente en contra del banco hoy demandado, efectivamente no es posible concluir que las referidas primas están concebidas como una contraprestación directa del servicio, esto es, que con ellas se estuviera retribuyendo de manera inmediata la actividad laboral desplegada por la demandante.
En dicha decisión se asentó que el reconocimiento para el caso de la, está relacionado con el descanso remunerado, que como es sabido, no tiene naturaleza salarial, porque durante el mismo, obviamente, no hay prestación del servicio, lo que ratifica que es un derecho accesorio o consecuencial que no puede tener la connotación de salarial, a menos que las partes del contrato de trabajo o de la convención pacten en sentido distinto, lo que en esta oportunidad no acontece.
Es así que el artículo 47 del reglamento interno de trabajo del Banco aprobado en el año 1974 y el artículo 46 del aprobado en 1994, establecen que ese beneficio se pagaría junto con el disfrute de las vacaciones (folios 67 y 331 vto. del cuaderno de anexos No. 5). En sentencia de la CSJ Laboral, 27 de mayo de 2009, Rad. 32657, en un proceso análogo seguido contra la misma entidad demandada, esta Corporación puntualizó: “(……) Por ende, no cabe duda de que el reconocimiento de la prima en comento no tenía como propósito retribuir el servicio, en la medida en que se pagaba precisamente en relación con un momento en la vida laboral de la demandante en la que no prestaba ningún servicio, es decir, no trabajaba por disfrutar de un descanso legal remunerado.
Y el hecho de que su causación requiriera de la prestación de servicios durante cierto lapso, no significa que estuviera retribuyendo ese trabajo, que se remuneraba de otras maneras y a través de otros pagos, estos sí claramente salariales. En consecuencia, no tenía derecho la promotora del pleito a que las sumas que recibió, por concepto de prima de vacaciones, se le tomaran en cuenta como factor de salario para efectos de liquidar sus prestaciones sociales…..”.
Del mismo modo, la existente en el Banco, no tiene el carácter retributivo, directo y habitual del servicio prestado, ya que según el texto convencional se cancela por arribar el trabajador a cierto número de años de servicio, valga decir, 10, 15, 20 y 25 años (folios 320 y vto del cuaderno principal), como un estímulo a su permanencia en la entidad demandada.
En sentencia de la CSJ laboral, 20 de octubre de 2010, Rad. 42333, proferida en otro caso con características similares al que ocupa la atención de la Sala, adelantado contra la misma entidad bancaria, se dijo: “(….) En lo relacionado con la prima de antigüedad, se observa que nació como una gratificación que la demandada concedía a sus trabajadores por haber cumplido determinado tiempo de servicio, según la Resolución de Junta Directiva No. 9 del 22 de marzo de 1961.
En las diversas convenciones colectiva de trabajo aportadas a los autos, aparece pactada en una suma determinada, por una sola vez, con referencia al sueldo devengado por el trabajador y su causación se da al cumplir el tiempo de servicio predeterminado, cuyo mínimo es de cinco años, lo que posibilita entender que en realidad no tiene carácter retributivo, directo y habitual del servicio prestado, sino que se cancela por llegar a cierto número de años de servicio, es decir, como un estímulo a la perseverancia del empleado en sus labores, todo lo cual indica que no puede considerarse como factor de salario”.
De acuerdo con lo expresado, el tribunal apreció correctamente las convenciones colectivas de trabajo de folios 290 a 343 del cuaderno principal, 184 a 205 del cuaderno de anexos No. 5, y 1 a 298 del cuaderno de anexos No. 6, que consagraron los citados beneficios o primas convencionales en cuestión, sin que se observe yerro fáctico protuberante del Juzgador de segunda instancia. Ahora bien, ciertamente el artículo 83 del citado reglamento interno de trabajo del año 1974, consagró que “El Banco a través de las diferentes convenciones y fallos arbitrales tienen (sic) establecidas las siguientes prestaciones sociales adicionales para sus trabajadores” y entre ellas relaciona la “PRIMA DE VACACIONES” y la “PRIMA DE ANTIGÜEDAD” (folios 85 a 88 del cuaderno de anexo No. 5); empero como en parte alguna de ese articulado se especificó el carácter salarial o no de esas primas extralegales, es necesario remitirse a la fuente de esos beneficios o prestaciones adicionales a las legales, para el caso las convenciones colectivas de trabajo, y siendo ello así, de haber omitido el Tribunal en este punto la valoración del mencionado reglamento interno de trabajo, ello no sería suficiente para logar quebrar la sentencia impugnada.
En cuanto a la liquidación de prestaciones sociales (folio 15 del cuaderno principal), debe decirse, que no basta con afirmar que como en la aludida liquidación de prestaciones sociales se computó como salario la denominada “PRIMA EXTRALEGAL” semestral, de igual manera se tenían que acoger como factores salariales las primas de vacaciones y de antigüedad, según lo plantea la censura; habida cuenta que no todos los pagos, reconocimientos o beneficios tienen connotación salarial, ya que como sucede en el examine, ciertas prestaciones extralegales pueden tener un propósito distinto al de retribuir directa e inmediatamente la actividad, tarea o labor del trabajador, no constituyendo salario, así se reciban por causa o con ocasión de la relación subordinada de trabajo.
De otro parte, cabe anotar que en lo referente a la alegación de la censura, de que no obstante la parte actora solicitó sentencia complementaria o adicional conforme al CPC Art. 311, el Tribunal finalmente no se pronunció en relación al supuesto no pago proporcional de la prima de vacaciones convencional del lapso comprendido entre el 11 de enero al 15 de mayo de 2001, debe señalarse que frente a un aspecto que no fue objeto de pronunciamiento no es posible que se hubiera cometido un yerro fáctico, y lo que debió cuestionarse en la esfera casacional por la vía adecuada es la limitación que del recurso de alzada hizo el sentenciador, o el deber de éste de pronunciarse sobre la súplica en comento.
En lo demás, concretamente en lo concerniente a la intelección que le dio el fallador de alzada al CST Art. 127 y 128, en torno a los conceptos que son o no salario, y de lo cual también se duele el recurrente en la sustentación del cargo, se trata de un aspecto jurídico ajeno a la vía escogida, cuyo estudio no es posible abordar y que debió atacarse por la senda idónea, que lo es la directa o del puro derecho.
En este orden de ideas, el tribunal no cometió los yerros fácticos identificados como tercero, cuarto y quinto. En definitiva, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la demandante recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica, las cuales se fijan en la suma de tres millones de pesos moneda corriente ($3.000.000,oo M/cte), que se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2008, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso adelantado por MARÍA RAQUEL BUENDÍA DE PATERNINA contra BBVA BANCO GANADERO S.A., hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A..
Costas del recurso de casación a cargo de la demandante. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 44