CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL4879-2020 Radicación n.° 78024 Acta 41 Bogotá, D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor MIGUEL ANTONIO MORALES SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 23 de marzo de 2017, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

I.

ANTECEDENTES El señor Miguel Antonio Morales Sánchez presentó demanda ordinaria laboral en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones -, con el fin de obtener que, luego de que se declarara su condición de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 78024 SCLAJPT-10 V.00 2 se ordenara el reconocimiento y pago a su favor de una pensión de vejez, a partir del 1 de febrero de 2014, junto con las mesadas adicionales y los intereses moratorios respectivos.

Para fundamentar sus súplicas, señaló que había cumplido la edad de 60 años el 8 de enero de 2014 y le había cotizado a la institución demandada desde el 26 de marzo de 1975; que en el año 2001 se había trasladado al fondo de pensiones Colfondos y, posteriormente, el 28 de enero de 2004, había retornado al régimen de prima media con prestación definida; que en su historia laboral se reflejaba un total de 986 semanas cotizadas que, sumadas a otras 163 que tenían mora del empleador, arrojaban un total de 1150, de las cuales 753 eran anteriores al 22 de julio de 2005; y que solicitó el reconocimiento de su pensión de vejez pero su petición fue negada, por medio de las resoluciones GNR 2227183 y GNR 350919 de 2014.

La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Admitió que había negado el otorgamiento de la pensión de vejez reclamada y, en torno a los demás hechos, expresó que no eran ciertos o que no le constaban. Explicó que el demandante había perdido el régimen de transición debido a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, además de que no cumplía los requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez, con arreglo a lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

En su defensa propuso las excepciones de Radicación n.° 78024 SCLAJPT-10 V.00 3 prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, enriquecimiento sin causa y carencia del derecho. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá profirió fallo el 9 de diciembre de 2016, por medio del cual declaró que el demandante sí era beneficiario del régimen de transición y, como consecuencia, condenó a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, a partir del 1 de noviembre de 2015, en cuantía inicial de $1.250.448.53, junto con los incrementos legales respectivos, sobre trece mesadas al año, el retroactivo causado y los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las partes, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de la institución demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 23 de marzo de 2017, revocó la decisión emitida por el juzgador de primer grado y, en su lugar, absolvió a la accionada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Radicación n.° 78024 SCLAJPT-10 V.00 4 Para fundamentar su decisión, el Tribunal estimó que el problema jurídico que debía resolver estaba centrado en determinar si el demandante era beneficiario del régimen de transición, a pesar de que se había trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y, posteriormente, se había devuelto al régimen de prima media.

Asimismo, de ser positiva la respuesta, previó que era necesario establecer si cumplía los requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez pretendida en el proceso. En el anterior orden, resaltó que el actor tenía más de 40 años de edad para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por ello, en principio, era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida norma, de manera que era sujeto de las prescripciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Advirtió también que ese régimen de transición no podía extenderse más allá del 31 de julio de 2010, atendiendo las prescripciones establecidas en el parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 1 de 2005, excepto frente a quienes tenían más de 750 semanas cotizadas para la fecha de entrada en vigencia de la norma constitucional, que podían mantener el beneficio hasta diciembre de 2014.

En este caso particular, subrayó que el juzgador de primer grado había obviado, por completo, el hecho de que el actor se había trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad en el año 2001 y que, por esa circunstancia, había perdido el régimen de transición, de acuerdo con lo Radicación n.° 78024 SCLAJPT-10 V.00 5 previsto en los incisos 3 y 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Recordó que tales normas habían sido declaradas exequibles por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-789 de 2002, y que el actor no tenía más de 15 años de servicios o cotizaciones para el 1 de abril de 1994, como para haber conservado la transición, de acuerdo con los términos de la referida decisión que, agregó, había sido ratificada en las sentencias SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013.

En función de lo anterior, concluyó que el actor había perdido efectivamente el régimen de transición, pese a que había retornado al régimen de prima media con prestación definida en el mes de enero de 2004. Anotó, en este punto, que «una cosa es retornar y otra recuperar el régimen de transición». Aclaró también que era cierto que la devolución del actor al régimen de prima media se había hecho en acogimiento al artículo 1 del Decreto 3800 de 2003, que había consagrado un periodo de gracia para esos efectos, pero, señaló, ello solo había implicado un retorno válido al Instituto de Seguros Sociales, sin recuperar el régimen de transición, pues, para ello, era indispensable registrar más de 15 años de servicios o cotizaciones a 1 de abril de 1994, lo que no se había acreditado en el juicio, pues, para esa fecha, el afiliado solo tenía 300 semanas cotizadas, equivalentes a 5.95 años.

Citó, en apoyo de sus reflexiones, las sentencias emitidas por esta sala CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 37174; CSJ SL, 27 abr. 2016, rad. 51035; y CSJ SL16356-2016. Radicación n.° 78024 SCLAJPT-10 V.00 6 Teniendo presente que el actor había perdido el régimen de transición, explicó que no le quedaba otro camino que cumplir los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, o reclamar la indemnización sustitutiva.

En esa medida, resaltó que el actor debía cumplir la edad de 62 años, a la que había arribado en el año 2016, pero que, para esa misma fecha, el sistema exigía 1300 semanas cotizadas, por lo que, añadió: […] ni siquiera con las semanas imputadas por la a quo alcanzó el requisito de las semanas, pues esta coligió que contaba con 1280.71 semanas que, valga decir, no todas fueron atribuidas debidamente, pues la juzgadora de primera instancia omitió auscultar el detalle de los pagos efectuados en la historia laboral, por ejemplo, para el ciclo de septiembre de 1994 imputó 4,29 semanas equivalentes a 30 días, cuando el empleador en dicho ciclo solo reportó 4 días, que equivalen a 0,57 semanas, y en similar sentido procedió en muchos otros ciclos.

De igual forma, pese a que expuso que para convalidarlas era importante que se demostrara la relación laboral, esta se tuvo por cierta solamente con la historia laboral, la cual, como se sabe, no es plena prueba ni de la existencia del contrato de trabajo y menos de su continuidad conforme al artículo 3 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, en el literal e) parágrafo 1, en cuanto señaló “los aportes podrán ser realizados por terceros a favor del afiliado sin que tal hecho implique por sí solo la existencia de una relación laboral.” Por lo anterior, infirió que el actor tampoco había acreditado los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión de vejez reclamada en el proceso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 78024 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, modifique lo decidido por el juzgador de primer grado, en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 1 de febrero de 2014, manteniendo en firme las demás condenas.

En subsidio, solicita la casación total de la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, se confirme en su integridad la decisión del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron oportunamente replicados y que, a continuación, serán examinados por la Sala. VI. CARGO PRIMERO Se formula de la siguiente manera.

La sentencia recurrida es violatoria de la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 3º del decreto 3800 de 2003, en relación con el artículo 1º ibídem e incisos 3º y 4º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, 2º de la ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993 y 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Así como del artículo 3º de la ley 797 de 2003, que modificó el artículo 15 de la ley 100 de 1993, literal e, parágrafo, artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social (sic).

Todos ellos en concordancia con lo expuesto en los artículo (sic) 22, 24, 33 y 141 de la ley 100 de 1993, Acto Legislativo 01 de 2005 y artículos 4º, 48 y 53 de la Constitución Política. Radicación n.° 78024 SCLAJPT-10 V.00 8 En desarrollo de la acusación, el recurrente aclara que no es su intención discutir que el actor tenía más de 40 años de edad para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y era beneficiario del régimen de transición; que se había trasladado a Colfondos en el año 2001, pero se había devuelto al régimen de prima media durante el periodo de gracia consagrado en la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3800 de 2003; y que la garantía de la transición no podía extenderse más allá del 31 de julio de 2010, en virtud de lo dispuesto en el Acto Legislativo 1 de 2005, a menos que el afiliado tuviera más de 15 años de servicio para la fecha de entrada en vigencia de dicha norma.

Dicho ello, precisa que el error del Tribunal estuvo dado en el entendimiento que le dio al artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al inferir que el actor había perdido el régimen de transición por haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Colfondos.

Alega, en tal sentido, que el Tribunal debió haber aplicado la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, para evitar que produjera efectos discriminatorios, y que, a la postre, esta corporación debe revisar su posición en torno a la pérdida del régimen de transición frente a quienes no tenían más de 15 años de servicios o cotizaciones para el 1 de abril de 1994.

Explica también que en este caso se está desconociendo el «periodo de amnistía» de que habla la sentencia de la Corte Radicación n.° 78024 SCLAJPT-10 V.00 9 Constitucional C-789 de 2002, de conformidad con la cual las personas que retornan al régimen de prima media conservan el régimen de transición y no están obligados a demostrar algún «cálculo de rentabilidad», ni a tener más de 15 años de servicio para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Sostiene, en dicha medida, que: […] durante el periodo de gracia mencionado se estableció una Amnistía por parte del legislador, de que las personas regresaran de nuevo al Régimen de Prima media con prestación definida, sin perder el régimen de transición, NO OTRO SENTIDO, tendría el establecimiento por parte del legislador de la citada prebenda, que no fuera la Recuperación de la (sic) régimen de transición, pues que (sic) otra motivación tendrían las personas para trasladarse de nuevo a la Administradora de pensiones Pública.

Insiste en que las personas que habían perdido el régimen de transición, como consecuencia de un traslado al RAIS, podían recuperar ese beneficio si se devolvían al de prima media dentro del periodo de gracia de la Ley 797 de 2003, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 28 de enero de 2004, independientemente de que tuvieran o no 15 años de servicio a 1 de abril de 1994, como es el caso del actor.

Para dar apoyo a sus reflexiones, cita extensos segmentos de un concepto emitido por la Dirección Jurídica de Colpensiones, así como de una resolución emitida frente a otro afiliado a la entidad, y advierte que si bien esas no son fuentes formales de derecho, sí deben ser acogidos como parámetros hermenéuticos. Radicación n.° 78024 SCLAJPT-10 V.00 10 Aduce, por otra parte, que el Tribunal olvidó que el Decreto 3800 de 2003 impuso requisitos novedosos para mantener el régimen de transición, además de que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo exigía que, para esos efectos, el afiliado tuviera la edad de 40 años o los 15 años de servicios o cotizaciones.

Agrega que si bien esta última norma contemplaba la pérdida de la referida garantía por el traslado de régimen, lo cierto era que ese mandato no era absoluto o inmodificable, pues, en el contexto de traslados no informados y perjudiciales, el legislador consagró un periodo de gracia para regresar al régimen de prima media. Dice, en tal medida, que permitir el traslado, pero con nuevas condiciones para conservar el régimen de transición, resulta abiertamente contrario a los postulados constitucionales, «[…] ya que no se puede condicionar la elección de escogencia de un régimen a través de parámetros que obstruyan la actuación […]».

Cita una sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 5 de marzo de 2009, rad. 110011032500020080007000, y reitera que el Tribunal debió haber aplicado la excepción de inconstitucionalidad respecto del Decreto 3800 de 2003, así como entender que para mantener el régimen de transición bastaba con tener más de 40 años de edad o 15 años de servicios a 1 de abril de 1994, pero no las dos condiciones en simultáneo, pues, entre otras cosas, no resultaba lógico entender que el legislador facilitó el retorno al régimen de prima media pero, Radicación n.° 78024 SCLAJPT-10 V.00 11 a la vez, lo obstruyó, impidiendo el mantenimiento de la transición. Por otra parte, subraya que el Tribunal también incurrió en error al interpretar el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, y al entender que la historia laboral no era prueba suficiente de la relación laboral y de su continuidad, pues, de acuerdo con los artículos 22 y 24 de la citada Ley 100 de 1993: […] las semanas de cotización que aparezcan en mora en el reporte que emana de la respectiva entidad administradora de pensiones, deben tenerse como válidas al momento de ser computadas, si previamente a ello no se ejecutó el proceso de gestión de cobro, y conforme a las reglas de imputación de pagos habrá de tenerse como prestado el servicio dentro del periodo en el cual se causó la respectiva cotización, independientemente si no fue cancelada o lo fue pero de manera extemporánea.

Cita apartes de la sentencia CSJ SL6030-2017, y concluye que el empleador era el que tenía la obligación de afiliar al trabajador, pagar oportunamente las cotizaciones y reportar la novedad de retiro en el momento de finalizar la relación laboral, como se hizo en alguna de las vinculaciones del actor, además de que los periodos en mora se debían computar, porque Colpensiones no inició el respectivo proceso de cobro.

VII. CARGO SEGUNDO Se formula de la siguiente manera: La sentencia recurrida es violatoria de la ley sustancial por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 3º Radicación n.° 78024 SCLAJPT-10 V.00 12 de la ley 797 de 2003, que modificó el artículo 15 de la ley 10 de 1993, literal e, parágrafo 1, en relación con los artículos 22 y 24 ibídem, 1º y 3º del decreto 3800 de 2003, incisos 3º y 4º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, 33 y 141 de la ley 100 de 1993, Acto Legislativo 01 de 2005, artículos 4º, 48 y 53 de la Constitución Política, 74 del Decreto 2665 de 1988, 165 y 167 de la ley 1564 de 2012.

Acusa al Tribunal de haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que en el caso bajo estudio y durante los periodos sobre los cuales se encontraban en mora los aportes al sistema de seguridad social en pensiones a favor del actor, no existe prueba de la existencia del contrato de trabajo. 2. No dar por demostrado, siendo ello evidente, que existió relación laboral y la consecuente prestación del servicio dentro de cada uno de los lapsos en los cuales sendos empleadores cotizaron ante COLPENSIONES a favor del actor para los riesgos de I.V.M. Asimismo, aclara que las anteriores infracciones se dieron como consecuencia de la apreciación errónea de la historia laboral del demandante.

En desarrollo de la acusación, el censor reitera que no es su intención discutir que el actor era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y se había trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pero había retornado al régimen de prima media dentro del periodo de gracia contemplado en el Decreto 3800 de 2003, así como que el Acto Legislativo 1 de 2005 había puesto límites a la vigencia de dicha garantía. Radicación n.° 78024 SCLAJPT-10 V.00 13 Luego, precisa que su inconformidad con la sentencia recurrida se centra en la conclusión conforme a la cual no había prueba de la existencia de alguna relación laboral durante los periodos en los que se registraba mora en el pago de las cotizaciones al sistema de pensiones.

Alega, en tal sentido, que el Tribunal incurrió en error al analizar el listado de semanas cotizadas por el actor y concluir que no había prueba de alguna relación laboral durante los periodos en mora, ya que, de conformidad con la jurisprudencia emanada de esta corporación, la condición de cotizante se consolida con la sola prestación del servicio y es el empleador el que está en la obligación de reportar el ingreso y retiro del sistema «…entendiéndose entonces que dentro del interregno en que estos dos hechos se presentan, por consiguiente existe un contrato de trabajo…» Por lo mismo, sostiene que es imperioso tener en cuenta las cotizaciones en mora, como lo hizo el juzgador de primera instancia, de lo que se alcanza un total de 1280 semanas cotizadas.

Insiste en que la relación laboral se acreditaba con la simple inscripción del trabajador al sistema de seguridad social, además de que la carga de la prueba de esos supuestos recaía sobre Colpensiones, debido a su obligación de realizar las correspondientes gestiones de cobro, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, de manera que, al no haberse realizado esa labor y no existir alguna declaración de que la deuda era incobrable, los Radicación n.° 78024 SCLAJPT-10 V.00 14 aportes debían ser computados para el reconocimiento de la pensión del actor.

Agrega que, además de lo anterior, si el Tribunal hubiera examinado detenida y adecuadamente el reporte de semanas cotizadas, se habría percatado de que allí se registraba la novedad de que el empleador presenta deuda por no pago, además de una nota «SI» sobre la casilla «RA», que significa «relación aportante», lo que implicaba que sí había suficiente prueba de la existencia de la relación laboral extrañada.

Finalmente, aduce que el análisis del Tribunal fue tan erróneo que, por ejemplo, concluyó que el empleador solo había reportado 4 días del mes de septiembre de 1994, cuando, según el listado de semanas, existe un ciclo pagado de 38.14 semanas entre el 9 de marzo y el 30 de noviembre de 1994. VIII. RÉPLICA Presenta una oposición conjunta frente a los dos cargos y advierte que la acusación allí contenida adolece de falencias técnicas, en tanto la excepción de inconstitucionalidad no fue un punto debatido en las instancias y no fue controvertido el argumento del Tribunal conforme al cual la norma aplicable a la situación era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Radicación n.° 78024 SCLAJPT-10 V.00 15 Subraya también que la jurisprudencia constitucional y ordinaria han determinado que las personas que se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad y no tenían más de 15 años de servicios y cotizaciones a 1 de abril de 1994 perdieron el régimen de transición, así hayan retornado válidamente al régimen de prima media, como es el caso del actor.

IX. CONSIDERACIONES Los dos cargos se analizan de manera conjunta, a pesar de que se encaminan por diferente vía, en la medida en que denuncian la infracción de un conjunto similar de normas y tienen una argumentación que se relaciona y se complementa. Con el ánimo de dar una respuesta adecuada y suficiente a la acusación planteada por la censura, resulta pertinente recordar que la decisión del Tribunal está cimentada sobre las siguientes premisas: i) el actor perdió el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS – y no registrar 15 años o más de servicios o cotizaciones a 1 de abril de 1994; ii) tal realidad no varía por el hecho de haber vuelto al régimen de prima media con prestación definida – RPM -, pues «una cosa es retornar y otra recuperar el régimen de transición»; iii) en esas condiciones, debía someterse a las disposiciones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, escenario bajo el cual requería 62 años de edad cumplidos y Radicación n.° 78024 SCLAJPT-10 V.00 16 más de 1300 semanas de cotización, que no había acreditado en el proceso.

En torno a las primeras dos premisas señaladas, de índole claramente jurídicas y controvertidas en el primer cargo, lo primero que vale la pena aclarar es que el Tribunal derivó la conclusión de que el actor había perdido el régimen de transición de una lectura de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como de la sentencia de la Corte Constitucional C-789 de 2002, pero no de lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003.

Asimismo, lo cierto es que esta Sala de la Corte ha adoctrinado de manera clara y pacífica que la posibilidad de retornar al régimen de prima media con prestación definida, sin perder los beneficios del régimen de transición, está consagrada únicamente a favor de aquellos afiliados que para el 1 de abril de 1994 tenían 15 años o más de servicios o cotizaciones, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL563-2013, la Corte señaló al respecto: Planteadas así las cosas, de entrada debe acotarse que no le asiste razón a la censura, en tanto, efectivamente no es posible mantener los beneficios del régimen de transición, para quien, como el demandante, a la entrada en vigencia de la Ley de Seguridad Social, no hubiera cumplido con los requisitos de ley, es decir, haber prestado servicios o cotizado más de 15 años de servicios, y retornado al régimen de prima media con prestación definida.

Radicación n.° 78024 SCLAJPT-10 V.00 17 Ello es así porque a pesar de haber regresado el accionante al ISS, al 1º de abril de 1994 no tenía satisfechos los 15 años de servicios o cotizaciones, toda vez que es un hecho indiscutido, que sólo tenía a esa época 13,21 años de servicios. Sobre dicha controversia ya se ha pronunciado la Corte, de manera uniforme.

Así mediante sentencia del 31 de enero de 2007, Radicado 27465 y además, en la del 10 de agosto de 2010, Radicado 37174, en la que se puntualizó que la transición sólo se mantiene por razón del tiempo de servicios y no por la edad, así: “(…) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios.

Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.

Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: Radicación n.° 78024 SCLAJPT-10 V.00 18 a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen.

Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. (…) Adicionalmente, en el fallo del 23 de octubre de 2012, Radicado 41538, que reiteró lo adoctrinado en la decisión del 31 de enero de 2007 Rad. 27465, se concluyó: “De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad”.(Subraya la Sala).

Así las cosas, el demandante no tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación con la Ley 33 de 1985, bajo el régimen de transición que perdió, por haber migrado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Se itera entonces, que como quiera que el actor antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cotizó los 15 años de servicios en las condiciones arriba mencionadas, queda sujeto al régimen general de la nueva ley de seguridad social.

Tampoco incurrió en error alguno el Tribunal al concluir que el retorno al RPM dentro del período de gracia concebido en el Decreto 3800 de 2003 resultaba intrascendente, pues «una cosa es retornar y otra recuperar el régimen de Radicación n.° 78024 SCLAJPT-10 V.00 19 transición», ya que esta Sala de la Corte también ha explicado que, efectivamente, el simple retorno al RPM no basta para recuperar el régimen de transición, en la medida en que, para ello, además, el afiliado debía haber registrado 15 años de servicios o cotizaciones a 1 de abril de 1994.

Ha dicho la Corte, en ese sentido, que: […] la referida orientación no se desdibuja por el hecho de que los artículos 2 de la Ley 797 de 2003 y 1 del Decreto 3800 de 2003 hubieran establecido plazos para realizar traslados de régimen de manera válida, pues una cosa es el traslado o retorno al régimen de prima media, al que bien pudo acceder la demandante y cuya validez nadie niega, y otra totalmente diferente es la preservación del régimen de transición, para lo cual, se repite, debía contar con más de 15 años de servicios a 1 de abril de 1994 (CSJ SL8215-2016).

(CSJ SL17388-2017). Imprecisa también resulta la súplica del censor de que se acuda a la excepción de inconstitucionalidad sobre el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, pues, a pesar de que el Tribunal hizo eco de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que la Corte Constitucional ha encontrado acorde a la Constitución Política la regla anteriormente referida por la Sala, de conformidad con la cual solamente quienes tenían más de 15 años de servicios o cotizaciones a 1 de abril de 1994 podían recuperar válidamente el régimen de transición, luego de retornar al RPM.

Para tales efectos deben tenerse en cuenta las sentencias de la Corte Constitucional C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-130 de 2013, entre otras. Vale la pena mencionar, igualmente, que a pesar de que el Consejo de Estado declaró nulos algunos apartes del mencionado artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, lo cierto es Radicación n.° 78024 SCLAJPT-10 V.00 20 que la regla allí contenida en virtud de la cual es necesario que el afiliado tenga los 15 años de servicios o cotizaciones a 1 de abril de 1994, para mantener el régimen de transición, conserva plena vigencia. Por todo lo expuesto, el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno al concluir que el actor no había recuperado el régimen de transición, al retornar al régimen de prima media con prestación definida RPM, pues, para tales efectos, debía haber acreditado 15 años o más de servicios y cotizaciones para el 1 de abril de 1994.

Teniendo presente lo anterior, queda incólume la conclusión del Tribunal de que el actor debía someter sus condiciones pensionales a lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y que, por ese camino, debía acreditar 62 años de edad y 1300 semanas cotizadas. Asimismo, bajo este escenario, toda la argumentación del censor incluida en la parte final del primer cargo y en la totalidad del segundo resulta inane y no logra derruir la legalidad de la sentencia gravada.

En efecto, en este punto resulta imperioso tener en cuenta que el Tribunal determinó, diáfanamente, que incluso teniendo en cuenta las semanas en mora que habían sido validadas por el juzgador de primer grado el actor no lograba arribar a las 1300 semanas necesarias para obtener la pensión de vejez suplicada en el proceso. Y a pesar de que dicha corporación objetó la validez de algunos de esos Radicación n.° 78024 SCLAJPT-10 V.00 21 aportes, lo cierto es que, se repite, coligió que, bajo cualquier contexto, no se habían reunido las 1300 semanas exigidas por el sistema de pensiones.

Por su parte, la censura se concentra en argumentar que los aportes que registraban mora sí resultaban válidos y sí tenían una relación laboral que les servía de base, pero, aun si la Sala admitiera en su totalidad sus reflexiones, lo cierto es que se llegaría a la conclusión de que el actor completó un total de 1280 semanas cotizadas, como se defiende en el segundo cargo, menos de las 1300 exigidas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que, se repite, es la norma aplicable.

Por lo anterior, al margen de si los aportes eran o no válidos, la sentencia atacada debe permanecer incólume, pues, se insiste, aun teniendo en cuenta los aportes con mora el actor no logró acreditar la densidad de semanas necesaria para obtener la pensión de vejez. Los cargos son infundados. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.

Se fijan las agencias en derecho en la suma de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($4.240.000.oo M/CTE), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Radicación n.° 78024 SCLAJPT-10 V.00 22 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 23 de marzo de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MIGUEL ANTONIO SÁNCHEZ MORALES contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 78024 SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 78024 SCLAJPT-10 V.00 24