CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64763 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL4879-2018 Radicación n.° 64763 Acta 40 Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS HERNANDO GONZÁLEZ SOSA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de abril de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró a DIGITAL WARE S. A. I.
ANTECEDENTES LUIS HERNANDO GONZÁLEZ SOSA llamó a juicio a DIGITAL WARE S. A, para que se declarara que existió un contrato de trabajo verbal, desde el 18 de febrero hasta el 6 de junio de 2008; que a su terminación no se pagó la remuneración causada, desde el «1° al 6 de junio de 2008»; que no se canceló la liquidación definitiva de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales y que las sumas percibidas por concepto de incentivos constituyeron salario.
Como consecuencia, se condenara desde el «1° al 6 de junio de 2008», al pago de: i) un salario básico; ii) los incentivos; iii) el reembolso del salario y de las prestaciones sociales descontadas sin su autorización; iv) las cesantías definitivas y los intereses a las mismas; v) la prima proporcional de servicios; vi) la compensación proporcional de las vacaciones, junto con la respectiva indexación; vii) las diferencias en los aportes obrero-patronales efectuados al sistema de pensiones, con sus intereses y sanciones; viii) la indemnización moratoria hasta que se efectuara el pago; ix) lo que se encontrare probado ultra y extra petita y x) las costas del proceso (f.° 2 a 7, cuaderno del Juzgado).
Fundamentó sus peticiones, en que laboró para la empresa DIGITAL WARE S. A, mediante contrato verbal, en el cargo de gerente administrativo y financiero, desde el 18 de febrero de 2008 hasta el 6 de junio del mismo año, fecha en la que renunció; que devengó como salario promedio mensual la suma de $4.381.262, que se encontraba integrada por un básico, subsidio de transporte, incentivos de educación, de desempeño y ejecución variables, correspondientes a $700.000.00, $55.000.00, $2.695.000.00, $175.000.00, respectivamente.
Adujó, que los «incentivos» con los que se integró la remuneración fueron retributivos de los servicios prestados, por lo que no existió acuerdo acerca de que estas sumas no constituían salario; que no le pagaron la remuneración, desde el 1° de junio de 2008 hasta el 6 del mismo mes y año, así como tampoco las prestaciones sociales definitivas y la compensación de vacaciones causadas durante todo el tiempo de servicios; que mediante comunicación del 12 de mayo de 2009, se le informó acerca de un depósito en el Banco Agrario, por la suma de $3.745.932.00, correspondiente a la liquidación de prestaciones laborales, el cual no hizo efectivo, porque no estuvo a disposición del Juez Laboral al que se le ordenó; que, de acuerdo con la liquidación, se causaron «incentivos adicionales» por todo el tiempo de servicios, los cuales ascendieron a la suma de $1.945.000.00, lo que implicó un mayor valor en el salario promedio mensual base de liquidación de $535.321.00; que según los comprobantes de nómina, devengó durante el tiempo de servicios la suma de $166.811.00, por concepto de «incentivos de ejecución Kactus y Seven», lo que arroja un promedio mensual de $45.911.00.
Informó, que la demandada le descontó de sus salarios una suma para Liberty Seguros, a pesar de que no la autorizó; que la consignación de los salarios y prestaciones sociales fue extemporánea e ineficaz, por lo que la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del CST, modificado por la Ley 789 de 2002, se generó, desde la fecha de terminación del contrato hasta que se efectuó el pago.
Sostuvo, que la accionada le adeudaba la diferencia en el valor de los aportes, pues estos se efectuaron a Colfondos sobre un salario base de $700.000.00 y para salud a la EPS Sanitas. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó lo relacionado con los extremos temporales, el cargo desempeñado, la causa de terminación del contrato, los factores integrantes del salario mensual, el depósito judicial realizado en el Banco Agrario, lo devengado por «incentivos de ejecución Kactus y Seven», la existencia del mandato legal de la indemnización moratoria, así como los aportes efectuados a Colfondos y a EPS Sanitas.
Indicó, que el contrato de trabajo fue celebrado de manera escrita pero «no fue firmado por negligencia del demandante», por lo que se solemnizó en presencia de testigos; que en los documentos aportados por el actor, se consagró que los incentivos devengados no generaban factor salarial para el computo de las prestaciones sociales y, agregó, que el pago de la liquidación del contrato laboral lo efectuó por medio de un depósito judicial, ya que no pudo ubicar al señor LUIS HERNANDO GONZÁLEZ; que el promedio mensual devengado era de $700.000, razón por la que realizó los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión en ese monto.
De los demás, adujo que no eran ciertos, no eran hechos o no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las de cobro de lo no debido, falta de causa y título para pedir, buena fe, inexistencia de las obligaciones reclamadas y de la causa, enriquecimiento sin causa, compensación, mutuo acuerdo, inexistencia del derecho alegado, temeridad, mala fe y la genérica (f.° 41 a 48, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito Adjunto de Bogotá, mediante fallo del 8 de noviembre de 2011 (f.° 167 a 183, ibídem ), resolvió: PRIMERO.- Declarar que en entre LUIS HERNANDO GOZÁLEZ SOSA y DIGITAL WARE S.A., existió un contrato de trabajo, el cual estuvo vigente entre el 18 de febrero de 2008 y el 6 de junio de 2008.
SEGUNDO. - Declarar que la suma percibida por el demandante a título de “INCENTIVOS”, en vigencia de la relación laboral, es un elemento constitutivo de salario. TERCERO,- En consecuencia de las anteriores declaraciones, Condenar a la sociedad DIGITAL WARE S.A., a pagar a favor del demandante LUIS HERNANDO GONZÁLEZ SOSA, las siguientes sumas de dinero por concepto de: 3.1.
Auxilio de cesantía la suma de $905.305,77. 3.2. Intereses a las cesantías la suma de $32.892,46. 3.3. Prima de servicios la suma de $905.305,77. 3.4. Compensación de vacaciones la suma de $460.979,38. 3.5. La cantidad de $124.833,33 DIARIOS, a partir del día 6 de junio de 2008 y hasta por veinticuatro (24) meses, por concepto de indemnización por falta de pago de los salarios y prestaciones debidas al demandante, en cuantía total de $89’880.000,oo, quedando a partir del 7 de junio de 2010 obligada la demandada a reconocer y pagar sobre las sumas adeudadas a título de auxilio de cesantías, intereses sobre cesantías y prima de servicios, intereses moratorios a la tasa máxima legal.
CUARTO. - Las sumas objeto de condena deberán ser pagadas, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo.
QUINTO. - Condenar a la sociedad DIGITAL WARE S.A. a realizar el pago de las sumas dejadas de cotizar en vigencia de la relación laboral, atendiendo la incidencia salarial del concepto “Incentivos”, trasladando a las entidades de seguridad social en salud y pensión a las que se encontraba afiliado el señor Luis Hernando González Sosa, las diferencias pendientes de pago por este concepto, conforme al cálculo actuarial que le presenten.
SEXTO. - Absolver a la pasiva de las restantes súplicas del libelo.
SÉPTIMO. - Costas. Se imponen a cargo de la accionada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandado, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de abril de 2013, modificó «la condena por concepto de la indemnización moratoria a la suma de $7’536.665 equivalente a la suma diaria de $23.333.33, a partir del 6 de junio de 2008 hasta el 29 de abril de 2009» (f.° 34 a 44, cuaderno del Tribunal).
Estimó como problema jurídico, determinar si el a quo desconoció que, conforme con los elementos de juicio, los «incentivos» percibidos por el actor fueron pactados con el carácter de no salarial y si ello impedía la actualización de los créditos laborales deducidos en el fallo impugnado. En ese sentido, reprodujo el artículo 128, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990.
De dicha norma, coligió que se exigía un acuerdo expreso, pero nada impedía que este fuese verbal, pues resultaban válidas otras formas para acreditar la voluntad de las partes, tal como lo rezaba el artículo 175 del CPC y la sentencia CSJ SL, 28 jul. 2009, rad. 35579, e indicó que […] resulta claro que lo anotado, debe entenderse bajo la premisa de que se trata de un beneficio sobre el que se pueden celebrar acuerdos de desalarización de conformidad con el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, porque situación diferente corresponde a pagos directos del servicio prestado, sobre los que no resulta viable celebrar este tipo de pactos.
Advirtió, que de acuerdo con la respuesta dada a la pregunta tercera del interrogatorio de parte, obrante a folio 111 del cuaderno de Juzgado, el actor aceptó que le pagaban «un salario básico con incentivos de mera liberalidad», de donde infirió « razonablemente que en el proceso se probó el pacto no salarial de los denominados incentivos ».
No obstante, concluyó que: […] la demostración expuesta, no permite la desalarizaciòn del incentivo según el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, porque el sentenciador a quo determinó sin reparo en la alzada que el incentivo se pagó como remuneración directa del servicio prestado, sobre el que no resulta viable celebrar este tipo de pactos como lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (CSJ, Sentencia 35579 de julio 28 de 2009 y sentencia de septiembre 27 de 2004, radicación 22069).
Por ende, como el recurrente no mostró inconformidad frente a la definición de la naturaleza salarial del denominado “incentivo” (incentivo de nivelación $2.695.000, incentivo de educación $175.000 e incentivo de desempeño $ 175.000, página 10 del fallo impugnado, folio 177) bajo la consideración de que remuneró directamente el servicio prestado del actor, se infiere que la argumentación de la alzada deviene impróspera y, por ende, se dispondrá la confirmación del fallo impugnado.
Finalmente, en cuanto a la indemnización moratoria, sostuvo que esta era procedente, pues en primera instancia se dio por demostrado que hubo pago de la liquidación final del contrato de trabajo, el día 29 de abril de 2009, pero no existió una justificación del retardo del pago, dado que esta Corporación ha explicado « que para la imposición de la sanción no es indispensable que el trabajador reclame el pago de los derechos que le corresponden», puesto que el artículo 65 del CST no exige dicho requisito, como si figura en las obligaciones civiles.
Seguidamente, dijo que […] se impone modificar la condena por indemnización moratoria a la suma de $7.536.665 equivalente a la suma diaria de $23.333.33 a partir del 6 de junio de 2008 hasta el 29 de abril de 2009, fecha de pago de la liquidación final visible a folio 26 que dedujo al a quo sin discusión, aclarando que el reajuste de la liquidación no genera la indemnización por las explicaciones expuestas en precedencia y, por lo mismo, corresponde liquidar l moratoria final con sujeción al salario de $700.000 sin colacionar el mayor valor deducido por el a quo, toda vez que, en relación con la definición de la naturaleza salarial del “incentivo” para el reajuste de la liquidación, se estimó que en el juicio se probó que el accionado soportó su abstención de pago, situación que razonablemente permite inferir que la moratoria por el no pago oportuno de la liquidación visible a folio 26 corresponde calcularla de acuerdo con el salario que sirvió de base a la misma.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case « parcialmente» la sentencia impugnada, «en cuanto modificó-reduciéndolo el monto del salario de base y del término de causación- limitándolo- de la indemnización moratoria», para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado y «precise los parámetros que deben aplicarse para liquidar la diferencia en los aportes a la seguridad social en salud y pensiones» (f.° 15, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa que la sentencia impugnada viola indirectamente, por aplicación indebida, […] los artículos 127 (subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990); 128 (subrogado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990), 133, 134 y 143, en relación con los artículos 1°, 13, 14, 18 y 27 del Código Sustantivo de Trabajo que regulan en su orden: el objeto del Código para el logro de la justicia social; el mínimo de derechos y garantías y la ineficacia de las estipulaciones que afecten este mínimo; la irrenunciabilidad de los derechos que conceden las normas legales que regulan el trabajo humano; las normas generales de interpretación y el principio que consagra que todo trabajo humano debe ser remunerado y con los artículos 249 (subrogado por el artículo 17 de decreto 2351 de 1965) 306, 189 del Código Sustantivo de Trabajo, 1 de la ley 52 de 1975 y el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 que modificó en lo pertinente el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, normas estas que regulan los derechos liquidados en forma incompleta por la demandada.
La aplicación indebida de las normas acusadas produjo la violación del artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo. Señala como errores de hecho: 1.- No haber dado por demostrado, estándolo, que el sueldo mensual del actor estaba conformado por un salario básico de $700.000.00 mensuales e incentivos habituales, permanentes y periódicos en cuantía de $ 3.045.000.00, para un total mensual de $3.745.000.00, a pesar de haber confirmado la sentencia del A QUO que así lo estableció. 2.- Como consecuencia del yerro anterior y a pesar de estar demostrado que el actor devengaba un salario mensual de $3.745.000.00, haber tomado como salario de base de la liquidación de la indemnización moratoria por el pago in- completo de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales del actor, solamente la suma de $ 700.000.00 correspondiente al salario básico mensual. 3.- Haberse abstenido de incluir la cifra de $ 3.045.000.00 devengada por el actor por concepto de incentivos habituales, permanentes y periódicos como factor integrante del salario mensual del trabajador para efectos de la liquidación de la indemnización moratoria, a pesar de que al haber confirmado la condena del A QUO a la reliquidación de las prestaciones sociales y demás derechos laborales del actor precisamente por no haber tomado la demandada esta cifra como salario y factor del salario, hizo propia la conclusión del A QUO sobre el carácter salarial de tal cifra. 4.- Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el pago por consignación efectuado por la demandada a favor del actor en el Banco Agrario de Colombia el 29 de mayo de 2009, liberó a la demandada de cualquier obligación laboral para con el demandante. 5.- No haber dado por demostrado, estándolo, que a pesar del pago por consignación efectuado por la demandada el 29 de mayo de 2009, ésta continuó adeudándole y aún le adeuda al actor, la suma de $ 2.304.483,38 por concepto de reajuste de cesantías, reajuste de prima de servicios, reajuste de la compensación de vacaciones en dinero y reajuste de intereses a la cesantía, que le fueron impuestos como condena, entre otras, por el A QUO, confirmada por el mismo AD QUEM. 6.- Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demanda actuó de buena fe a pesar de que retuvo durante 11 meses y 7 días el valor de la liquidación incompleta de salarios, prestaciones sociales, vacaciones e intereses a la cesantía bajo el pretexto de que el actor se “refundió” para rehusar el pago. 7.- No haber dado por demostrado, estándolo que la liquidación de prestaciones sociales y demás acreencias del actor consignada tardíamente por la demandada en cuantía inferior a la que legalmente le correspondía al entonces trabajador, constituye una actuación de mala fe de la demandada. 8.- No haber dado por demostrado, estándolo, que la demanda actuó de mala fe, al no darle los incentivos reconocidos y pagados al actor el carácter y valor de salario y factor salarial, a pesar de que la "POLÍTICA DE CLIMA ORGANIZACIONAL Y CALIDAD DE VIDA" que adoptó, estableció un sistema de pago denominado de "compensación flexible" con el fin expreso de "nivelar las diferencias salariales en un mismo cargo" y "remunerar el aporte individual a las metas corporativas”, lo que quiere decir-sin lugar a dudas- que en el mismo documento elaborado por la demandada, se confesaba el carácter salarial de tales incentivos. 9.- Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el pacto no salarial aducido en su defensa por la demandada “se probó en el juicio”, aunque lo desestimó el funcionario judicial en el fallo impugnado.
Dicho en otras palabras haber dado por demostrado sin estarlo, que las partes celebraron un acuerdo sobre el carácter no salarial de los incentivos remitiéndose a las probanzas obrantes en la primera instancia, a pesar de que el A QUO de manera expresa manifiesta a folio 13 de su sentencia "que es un convenio inexistente. 10.- No haber dado por demostrado, estándolo, que desde el inicio y a lo largo de la relación laboral que existió entre las partes, la demandada actuó de mala fe para con su trabajador, mala fe que se evidenció en las siguientes situaciones: · Le ofreció al actor un sueldo mensual de $ 3.800.000.00, sin embargo, solo le reconoció el carácter de salario al salario básico de $ 700.000.00 mensuales · Le quitó el carácter de salario y factor del mismo a los incentivos que reconoció y pagó a pesar de que el actor nunca firmó un acuerdo de desalarización, ni suscribió el contrato de trabajo que lo contenía. · Aplicó un acuerdo inexistente para disminuir el salario de base computable para la liquidación de sus prestaciones sociales y demás derechos laborales del actor, acuerdo cuya existencia no pudo demostrar en el proceso. · Aplicó un contrato de trabajo no firmado por el actor, con el mismo propósito indicado en el inciso anterior. 11.- No haber dado por demostrado, estándolo, que la accionada actuó con evidente e injustificada mala fe al desalarizar los incentivos que pagó al actor en abierta violación del artículo 15 de la ley 50 de 1990, a pesar de que el mismo AD-QUEM señaló a folio 9 de su sentencia, que el incentivo se pagó como remuneración directa del servicio prestado sobre el que no resulta viable celebrar ese tipo de pactos. 12.-Haber dado por demostrado, sin estarlo que el empresario accionado entendió que no estaba obligado a colacionar el denominado incentivo en la liquidación final del contrato vigente entre las partes sustentando su postura de abstención en el pacto salarial que se probó en el juicio.
No obstante que como se verá el tal pacto no se probó en juicio. 13.-Dar por demostrado, sin estarlo, que el sentenciador de primera instancia dio por demostrado que la accionada solucionó el pago de la liquidación final el 29 de abril de 2009, ya que de haber sido así no hubiera impuesto condenas por reliquidación e indemnización moratoria a la luz del artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, modificado por la Ley 789 de 2002. 14.-Dar por demostrado, sin estarlo, que el reajuste de la liquidación final de prestaciones sociales no genera la indemnización moratoria por las razones equivocadas que lo llevaron a cometer los yerros puntualizados en los numerales 12 y 13 anteriores. 15.-Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa soportó las razones de su abstención de pago de las diferencias en prestaciones sociales y otros derechos laborales.
Asegura, que los errores de hecho mencionados se generaron por la apreciación equivocada de unas pruebas y la falta apreciación de otras, así: Pruebas mal apreciadas: A.-INTERROGATORIO DE PARTE ABSUELTO POR EL DEMANDANTE (folios 111 a 114) respuestas a las preguntas cuarta, quinta, décima tercera. B.-DOCUMENTALES · Contestación de la demanda (folios 41 a 48 y 80 a 81) Respuesta a los hechos Primero, Cuarto. · Contrato de trabajo (folios 72 a 77) · Comprobantes de nómina (folios 12 a 15 y 135 a 156). · Liquidación final del contrato de trabajo (folio 26) Pruebas no apreciadas: A.-INTERROGATORIO DE PARTE ABSUELTO POR EL REPRESENTANTE LEGAL DE LA DEMANDADA (folios 108 a 110) Respuesta a pregunta Octava.
B.-DOCUMENTALES · Correo electrónico del 3 de marzo de 2008 suscrito por Jorge Camilo Bernal dirigida a Hernando González con copia a Pilar P. (folio 11) · Política de clima organizacional, calidad de vida (folios 49 a 66). · Diligencia de reconocimiento de documentos (folio 128) Para la demostración del cargo, manifiesta que el fallador de segundo grado mantuvo una posición adversa a las conclusiones del Juez de primera instancia, a pesar de confirmar el fallo apelado; que el Tribunal no podía desconocer los fundamentos del Juzgado, ya que la accionada no desplegó ninguna actividad probatoria que demostrara que la suma mensual de $3.045.000.00, tenía un carácter diferente al de salario; que el ad quem tenía la obligación de demostrar que el sueldo estaba conformado, tal como se indicó en el correo electrónico del 3 de mayo de 2008 y, por ende, debía tomarse ese valor como base de liquidación de todos los derechos, incluyendo la sanción moratoria.
Sostiene, que de tenerse en cuenta el correo referido en segunda instancia, se habría concluido que el salario era de «$3.800.000.00 o de $3.745.000.00», en el que la suma de $55.000, correspondía a auxilio de transporte legal. Refiere un concepto de remuneración y expresa que los artículos 133 y 134 del CST, armonizan la palabra sueldo, pues establecen que este es «el salario estipulado por periodos mayores a un día y que el periodo de pago de los sueldos no puede ser mayor a un mes».
Aduce, que el representante legal aceptó que en el correo electrónico referido se incluyen conceptos que «dependen de unos desempeños y unas metas… y como en el caso de cumplir con la entrega de metas que se cumplan mensuales o semanales», por lo que esos incentivos tienen el carácter de contraprestación de servicios. Adicionalmente, precisa que tampoco se analizaron los comprobantes en los que consten los pagos periódicos, uniformes y habituales de los incentivos, en los que se evidencian que estos correspondían a la prestación del servicio.
Establece, que la definición de incentivos que adopta la «POLITICA DE CLIMA ORGANIZACIONAL-CALIDAD DE VIDA», contiene un sistema de pago denominado compensación flexible, el cual busca reconocer y remunerar «el aporte individual al logro de las metas corporativas» y tiene una connotación salarial intrínseca. A su vez, reproduce el artículo 143 del CST.
Expone, que en el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del demandado, específicamente en la pregunta 8, confesó que los incentivos retribuían actividades laborales. Añade, que el contrato laboral nunca fue suscrito y que, de hacerlo, el acuerdo de desalarizacion resulta ineficaz, pues viola lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990.
Indica, que en la contestación de la demanda, la empresa confesó que se colocaron reparos en el contrato laboral, razón por la que no se firmó y que «los incentivos no constituían salario», lo que contraviene lo dicho por el representante legal, cuando afirma que los incentivos retribuían actividades, tales como «entrega de balances, cumplimiento de indicadores financieros».
En ese orden, precisa que la buena fe se presume mientras que la mala se prueba y que la sanción moratoria del artículo 65 del CST, no opera de forma automática, pues se requiere identificar la conducta omisiva de la empleadora respecto del pago de salarios o prestaciones sociales para así imponerla en caso de mala fe. En virtud de ello, la conducta de la accionada fue de mala fe, por lo que opera la sanción moratoria tanto por el pago extemporáneo de la primera liquidación como por no haber pagado las prestaciones sociales a su cargo.
Finalmente, indica que el Tribunal erró al aceptar que el pacto de desalarizacion violaba el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, para luego inferir que como el empleador entendió que los incentivos no eran salario y que estos se definieron en primera instancia no se debían tener en cuenta para la liquidación moratoria. A su vez, agrega que el pacto referido no se firmó, ni se probó su existencia en el proceso y que en caso de existir son ineficaces, pues versan sobre sumas constitutivas de salario (f.° 16 a 32, ibídem ).
RÉPLICA Manifiesta, que el fallo de segunda instancia fue correcto, pues dio por «demostrada la buena fe al desalarizar los incentivos para efectos del pago de la liquidación final de las prestaciones sociales y de la indemnización moratoria» Sostiene que, conforme con la cláusula tercera del contrato laboral, se estableció que la remuneración sería de $700.000 mensuales, la cual constituiría la base para la liquidación de las prestaciones sociales y que en la cláusula subsiguiente se mencionan los beneficios no salariales que reconoce la empresa por mera liberalidad, siendo estos los incentivos.
Asegura, que aunque en el contrato de trabajo no figure la firma, se entiende que el recurrente aceptó el contenido de este, desde el momento del ingreso a la compañía. Reproduce los artículos 127 y 128 del CST, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, de los que colige que los factores salariales se alejan del fin que tienen los beneficios que por mera liberalidad concede el empleador.
Considera, que las normas aducidas por el censor no fueron transgredidas por el Tribunal, ya que: i) la liquidación final si fue cancelada, prueba de ello es la consignación obrante a folio 68 del cuaderno del Juzgado y ii) los incentivos de la cláusula tercera del contrato laboral no se tuvieron en cuenta, ya que dichos pagos no eran parte del salario, aunque en primera instancia se definieron como determinantes del sueldo, para el momento de la liquidación no existía la obligación de incluirlos.
Por lo anterior, indica que el a quo valoró erróneamente la prueba documental aportada, por lo que vulneró sus derechos fundamentales al asumir la mala fe y como consecuencia condenar al pago de la tasa máxima en la indemnización moratoria. Finalmente, expresa que siempre actuó de buena fe, tanto así, que al momento del pacto se le incluyó un auxilio de transporte, a diferencia del recurrente quien si actuó por mala fe.
(f.° 36 a 45, ibídem ). CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en dos aspectos: por un lado, afirmó que el Juez de primer grado determinó que los incentivos se pagaron como remuneración directa del servicio prestado, sobre los cuales no es viable celebrar pacto de desalarización y que « el recurrente no mostró inconformidad frente a la definición de la naturaleza salarial del denominado “incentivo”».
Por otro lado, que el demandado entendió que no debía incluir dicho incentivo en la liquidación final de prestaciones, por lo que ajustó la condena por indemnización moratoria, teniendo como salario $700.000 y la limitó de la fecha de la terminación del vínculo hasta la consignación de prestaciones sociales, sin que se pudiera extender por el hecho del ajuste realizado en la sentencia apelada.
La censura a través de los quince errores fácticos propuestos, pretende que se declare: i) que el sueldo del actor estaba conformado por el salario básico de $700.000, los incentivos habituales y permanentes que suman $3.045.000 mensuales y sobre esta base se liquide la indemnización moratoria; ii) que se declare que no hubo acuerdo sobre el carácter no salarial de los incentivos; iii) que la demandada actuó con mala fe, al pagar parcialmente las prestaciones sociales finales y iv) que el reajuste de la liquidación final da lugar al pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST.
Aduce, que de las pruebas no apreciadas o erróneamente valoradas se extrae como conclusión que el fallo debe ser casado en los términos solicitados, por lo que se procederá al estudio del material probatorio. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, únicamente son prueba hábil en casación la confesión judicial, el documento auténtico y la inspección ocular.
Sin embargo, la contestación, que es una pieza procesal, puede ser estimada como prueba calificada cuando contiene la confesión de un hecho que perjudica a la parte demandada y favorezca a la parte demandante, según tiene adoctrinado esta Corporación en sentencias CSJ SL2726-2018, que reitera la CSJ SL, 12 may. 1993, rad. 5749. Pues bien, dice el recurrente que, al contestar los hechos primero y cuarto, la demandada confesó que el carácter no salarial de los incentivos fue acordado en forma escrita de mutuo acuerdo, pero el demandante se negó a firmarlo; lo que implica que puso reparos a las cláusulas contenidas en el contrato de trabajo y, por ello, se negó a firmarlo.
Al revisar la contestación en esos puntos, se lee, respecto del primero, que se acepta la relación laboral y la existencia de un contrato escrito que el demandante se negó a firmar. Empero, el hecho cuarto niega categóricamente que los denominados incentivos constituyeran salario, luego de ese documento no puede extraerse confesión alguna de la demandada.
Tampoco se extrae prueba del carácter salarial de ellos del contrato de trabajo o de la liquidación final del contrato, pues, el primero, no está firmado por la parte contra quien se aduce y la otra, solo refleja el hecho indiscutido de que los pagos eran efectuados. En cuanto a los comprobantes de nómina obrantes a folios 12 a 15 y 136, 141, 146, 155 y 156 del cuaderno del Juzgado, revelan que entre el 18 de febrero y el 6 de junio de 2008, el actor recibió, además del salario básico y el auxilio de transporte, un incentivo de nivelación de $2.695.000, un incentivo de educación y uno de desempeño de $175.000, cada uno. Además, el incentivo de ejecución kactus, solo lo recibió en dos oportunidades y el incentivo seven, en una.
El correo electrónico y su reconocimiento por el representante legal de la demandada (f.° 11 y 128, cuaderno del Juzgado), recogen la información del sueldo básico, el incentivo de nivelación, antigüedad, educación, desempeño y transporte, sin que se indique que constituyen salario, luego no son aptos para aclarar la discusión en ese punto, lo cierto es que allí se indica que los «ingresos mensuales son $3.800.000».
En relación con la política de clima organizacional-calidad de vida, obrante a folios 49 a 66 ibídem, que se denunció como no apreciada por el ad quem, afirma el recurrente que los valores que aparecen en los desprendibles de pago, corresponden al sistema de compensación flexible que « reconoce y remunera “el aporte individual al logro de las corporativas” para obtener los siguientes beneficios, entre otros: “reducir costos y aumentar ingresos, nivelar las diferencias salariales de un mismo cargo, valorar el profesionalismo y desempeño de los asociados»; asegura que el concepto nivelación alude al principio a trabajo igual, desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia, debe corresponder salario igual; que el incentivo de desempeño tiene relación directa con el cumplimiento de las funciones y, finalmente, que no hubo expreso pacto de su carácter no salarial.
En consecuencia, dichos valores deben incluirse para liquidar la indemnización moratoria. En efecto, se lee en dicho documento el modelo de pagos o compensación flexible como estrategia para fortalecer las relaciones a largo plazo entre los empleados y la organización, con el objetivo de convertirlos en aliados y socios en los negocios de la empresa; esquema mediante el cual la compañía distribuye proporcionalmente los resultados entre ella y las personas que ayudaron a alcanzarlos, reconociendo y remunerando el aporte individual al logro de las metas corporativas.
En ese modelo, existía un sueldo básico de acuerdo al cargo; un incentivo de nivelación, con un valor fijo mensual de acuerdo al cargo; un incentivo de antigüedad, correspondiente a un porcentaje del sueldo básico por cada año de servicio; un incentivo de desempeño, constituido por un porcentaje del sueldo básico, más nivelación, más auxilio de transporte, para las áreas de kactus-hr, seven y comercial; un incentivo de desempeño, equivalente a un porcentaje del sueldo básico, para el área de administración y un incentivo de ejecución, que se paga a todas las áreas, excepto a la comercial y varía de acuerdo al recaudo mensual.
Se relaciona lo anterior, con la respuesta dada por el representante legal en su interrogatorio de parte, en la pregunta octava, al preguntársele «¿qué gestión retribuía cada uno de los incentivos que la empresa pagó al señor GONZÁLEZ? A lo que contestó: Entrega de balances, cumplimiento de indicadores financieros»; de donde dedujo, que confesó que los incentivos retribuían actividades laborales cumplidas por el actor.
Con todo lo anterior, concluye que, incluso si el actor hubiera firmado el pacto con relación a la desalarización de los incentivos, estaría en contra del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, porque a las partes no les es dable quitarle el carácter de salario a pagos que en esencia retribuyen el servicio. Pues bien, en sentencia CSJ SL8980-2016 al revisar el acuerdo suscrito entre las partes, de que algunos valores recibidos por el demandante no tuvieran carácter salarial, conforme el artículo 128 del CST, esta Corporación señaló: […] no asiste razón al recurrente, pues la disposición en cita lo que a ese respecto impone es, simple y llanamente, que “las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie”, y pacto que emerge razonable estar incluido en el contrato de trabajo, ya sea verbal o por escrito, cuando éste se acuerda o extiende por las partes, por ser parte integrante de aquél, tal cual lo establecen los artículos 38-2 y 39 del mismo Código Sustantivo del Trabajo, al prever que será parte de su contenido “la cuantía y la forma de la remuneración (…) y los períodos que regulen su pago”, para el primero; y “la cuantía de la remuneración, su forma y períodos de pago; la estimación de su valor, en caso de que haya suministros de habitación y de alimentación como parte del salario”, para el segundo. Obviamente, tal estipulación no desconoce que en el desarrollo y ejecución del contrato de trabajo aparezcan otros incentivos o beneficios laborales para el trabajador, que no hubieren sido concebidos desde el momento inicial de la relación laboral, sencillamente lo que hace es anticipadamente prever su naturaleza jurídica conforme a la autorización legal, de suerte que, tanto empleador como trabajador tendrán claridad sobre los alcances de los mismos, sobre todo, que será lo trascendente, para efectos prestacionales, indemnizatorios, etc. […] No puede olvidarse que la disposición en cita fue sometida a control constitucional, encontrándose por la Corte Constitucional exequible en sentencia C-521 de 6 de noviembre de 2005, en la cual razonó como sigue: “La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 12 de febrero de 1993 (radicación 5481.
Sección Segunda M.P. Hugo Suescún Pujols), al referirse a la interpretación de los arts. 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en vigencia de la ley 50 de 1990, expuso lo siguiente: "Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores.
En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son "salario" pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc)".
"Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter.
El Legislador puede entonces también -y es estrictamente lo que ha hecho- autorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones.
Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo ". (negrillas de la Sala) “Los diferentes pagos laborales que recibe el trabajador del empleador, clasificados en la aludida sentencia como salarios, descansos, prestaciones sociales, indemnizaciones y pagos no salariales tienen su fuente o causa en la relación laboral, a que da origen el vínculo jurídico que surge entre el trabajador y el empleador con ocasión del servicio subordinado que el primero realiza en favor de éste, aunque cada uno tenga su propia significación y respondan a objetivos diferentes, como la retribución directa por la actividad laboral, o la que cubre los riesgos inherentes al trabajo, o constituye un resarcimiento de los perjuicios irrogados al trabajador por la violación de sus derechos, o tiene el significado de una liberalidad o está destinada a facilitar la labor del trabajador, etc.
“Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.
“Igualmente, dicha competencia se extiende a la determinación expresa, respetando los referidos criterios y principios, o deferida a la voluntad de las partes, de los pagos o remuneraciones que no constituyen salario para los efectos de la liquidación de prestaciones sociales. Esto último es particularmente admisible, dado que la existencia del contrato y de los acuerdos y convenios de trabajo como reguladores de las relaciones de trabajo es reconocida por la propia Constitución (art. 53), en cuanto no menoscaben la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
“ La regulación de las relaciones de trabajo por los aludidos instrumentos, supone el reconocimiento constitucional de un amplio espacio para que se acuerden entre los trabajadores y los empleadores las condiciones de la prestación del servicio, en forma libre y espontánea, obedeciendo al principio de la autonomía de la voluntad, el cual tienen plena operancia en las relaciones laborales y resulta compatible con las normas constitucionales que regulan el trabajo, en cuanto su aplicación no implique la vulneración de los derechos esenciales o mínimos de los trabajadores, regulados por éstas y la ley.
“Con fundamento en lo anterior, se decidirá que los apartes de las normas que se acusan por el demandante son exequibles por no ser violatorios de las normas que se invocan en la demanda ni de ningún otro precepto constitucional”. En el sub lite, no hubo acuerdo entre las partes, tan cierto es ello, que el demandante nunca suscribió el contrato escrito que le fue puesto de presente; la definición de los incentivos atiende criterios de cumplimiento de metas –con respecto al incentivo de desempeño- y la denominación del cargo -el incentivo de nivelación- y, por otro lado, quedó asentado en la sentencia recurrida, que los incentivos recibidos por el actor tenían naturaleza salarial, por lo que no modificó las condenas impuesta por reliquidación del auxilio de cesantías, sus intereses, prima de servicios y la compensación de las vacaciones.
Conforme con el artículo 65 del CST, la liquidación de la indemnización por no pago de salarios y prestaciones sociales, equivale a un salario diario por cada día de retardo, por veinticuatro meses o hasta que se verifique el pago, si el lapso es menor; si no lo hay, a partir del mes veinticinco, para los trabajadores que devengan más de un salario mínimo, se causan intereses moratorios a la tasa máxima de los créditos de libre asignación. Así, entendió el ad quem que debía utilizar el salario básico porque el demandado discutió la connotación salarial de los incentivos; de donde resulta erróneo que el fallador de segundo grado modificara la condena sobre el sueldo básico.
No obstante, la determinación del monto del salario resulta de las sumas recibidas por el trabajador, que tengan tal carácter y como arriba se señaló, quedó en firme la incidencia salarial de los incentivos concluida por el Juez de primera instancia. En ese orden de ideas, se configuran los yerros 1°, 2° y 3°, lo que da lugar al quiebre de la decisión, con relación al monto de salario usado para liquidar la indemnización moratoria.
Ahora, en cuanto a la inconformidad del censor por la limitación de la sanción moratoria, realizada por el sentenciador de segundo grado hasta el 29 de abril de 2009, fecha en que se produjo la consignación de la liquidación final de prestaciones sociales, reconoce la providencia atacada que no hubo justificación para el retardo en el pago de las acreencias laborales adeudadas; empero, afirma que el ajuste efectuado por el a quo no genera indemnización moratoria.
La indemnización moratoria es una condena eminentemente sancionatoria, se genera cuando quiera que el empleador se sustrae, sin justificación atendible, del pago de salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho el trabajador a la terminación del vínculo laboral. Se debe recordar, que acorde con la jurisprudencia, la buena fe equivale a obrar con lealtad, rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de probidad y honradez del empleador frente a su trabajador que, en ningún momento, ha querido atropellar sus derechos, lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios, sin una suficiente dosis de integridad o pulcritud.
El recurrente apunta que la demandada no obró de buena fe, porque no pagó oportunamente la liquidación final de prestaciones sociales y la cancelación tardía efectuada fue incompleta, en la medida que liquidó sobre el sueldo básico y no sobre el que realmente devengaba. En este punto, la Sala acota que resulta ajeno al espíritu de la legislación laboral el proceder de la parte accionada, pues implicaría el desconocimiento de derechos laborales, que el incentivo de nivelación tenga un valor más de tres veces superior al sueldo básico y que la suma de la totalidad de los incentivos, constituya cuatro veces el monto del mismo sueldo básico, de donde surge palmaria que su conducta no estuvo investida de buena fe que lleve a exonerarla en forma total o parcial de la condena de indemnización moratoria impuesta por el fallador de primer grado, motivo por el cual, también en este punto resulta prospera la acusación. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, bastan las consideraciones expuestas al desatar el recurso extraordinario para confirmar en su totalidad la decisión de primera instancia. Sin costas en sede de casación, por haber salido avante el recurso.
Las de segunda instancia a cargo de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS HERNANDO GONZÁLEZ SOSA contra DIGITAL WARE S.A. En sede de instancia, se
RESUELVE
CONFIMAR la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, conforme a lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00