CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4876-2020 Radicación n.° 71248 Acta 45 SENTENCIA DE INSTANCIA Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020). Procede la Sala a proferir la sentencia de instancia en el proceso promovido por ESTHER JULIA ARIZA MONTOYA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Esther Julia Ariza Montoya llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que previa declaración de que prestó sus servicios para la Chatarrería La Base entre enero de 1995 y Radicación n.° 71248 SCLAJPT-10 V.00 2 30 de septiembre de 1999, sea condenada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 17 de marzo de 2007, junto con las mesadas adeudadas e intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley100 de 1993.

En sentencia de primera instancia, dictada el 10 de octubre de 2014, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, providencia que al surtir el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal de la misma urbe, el 29 de enero de 2015, la revocó y dispuso:

SEGUNDO: DECLARAR que la señora ESTHER JULIA ARIZA MONTOYA tiene derecho a la pensión de vejez a partir del 17 de marzo de 2007 con una mesada pensional equivalente al salario mínimo legal mensual vigente incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar a ESTHER JULIA ARIZA MONTOYA la suma de $57.909.893,oo por concepto de mesadas pensionales causadas desde el 17 de marzo de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2014. La demandada deberá continuar pagando como mesada pensional a partir del año de 2015 la suma de $644.336.oo, sin perjuicio de las mesadas adicionales y los incrementos anuales de ley.

CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar los intereses moratorios a partir del 18 de junio de 2012 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de las mesadas pensionales aquí reconocidas.

QUINTO: AUTORIZAR a COLPENSIONES para que descuente de las mesadas pensionales reconocidas a la demandante los aportes que se deben destinar al sistema general de salud. Mediante sentencia CSJ SL2514-2020, en lo que interesa para la decisión de instancia, en sede de casación, respecto al cargo que encontró prosperidad, se dijo: Radicación n.° 71248 SCLAJPT-10 V.00 3 En razón a la vía escogida por la censora, no se discuten los siguientes fundamentos de la decisión: i) que la actora es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez, que para el 1° abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad; ii) que cumplió los 55 años de edad el 17 de marzo de 2007, puesto que su natalicio ocurrió el mismo día y mes, pero del año de 1952 y, iii) que para el reconocimiento de su pensión le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad.

Estima la recurrente que el Tribunal incurrió en la infracción de la relación normativa que denuncia, en tanto consideró que le corresponde reconocer la pensión de vejez ante la ausencia de cobro por la mora del empleador, pese a que el presente asunto no se acreditó la existencia de un vínculo con aquel. Lo primero, que se debe advertir es que, aun cuando el ad quem no haya dicho expresamente que la entidad de seguridad social, debe reconocer la prestación que corresponde por no ejercer las acciones de cobro frente a las cotizaciones en mora, no desconoció tal posibilidad, pues así debe entenderse de su afirmación de que tal incumplimiento no puede afectar el derecho pensional de la demandante, máxime cuando para afianzar su discurso, se refirió a la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, fallo que asentó dicho criterio jurisprudencial.

Ahora bien, esta Corporación ha adoctrinado, de manera pacífica y reiterada, que para contabilizar las semanas reportadas en mora de un empleador, cuando la entidad de seguridad social no ejerció acciones de cobro, es necesario acreditar que en ese lapso existió un contrato de trabajo o, en otros términos, que aquel estaba obligado a efectuar dichas cotizaciones porque el trabajador prestó servicios durante el mismo (CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, CSJ SL763-2014, CSJ SL14092-2016, CSJ SL3707-2017, CSJ SL5166-2017, CSJ SL9034-2017, CSJ SL21800-2017, CSJ SL115-2018, CSJ SL1624-2018 y CSJ SL1691-2019).

En efecto, en la sentencia CSJ SL3707-2017, la Sala señaló: Ahora bien, en cuanto a las alegaciones del censor referentes a la responsabilidad en caso de mora en el pago de aportes a la seguridad social, cumple recordar que la Corte en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, varió su jurisprudencia y estableció que cuando se presente dicha situación, y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que Radicación n.° 71248 SCLAJPT-10 V.00 4 le asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste (sic) las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

De manera que las cotizaciones de quien como trabajador dependiente es afiliado al sistema de seguridad social, se causan con la prestación del servicio, aunque se presente mora del empleador, criterio aquel que se acompasa con lo expuesto en el literal l) del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el 13 de la Ley 100 de 1993, que dice: En ningún caso a partir de la vigencia de esta ley, podrán sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión. Tampoco podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, de conformidad con lo previsto en la presente ley.

Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en pactos o convenciones colectivas de trabajo (Resaltado fuera del texto). Lo anterior pone de presente el quebranto de esta última disposición por parte del Juez de apelaciones, pues no solo debió concentrarse en la omisión de la demandada de ejercer las acciones de cobro ante la mora del empleador sino que le correspondía igualmente, de cara a esa mora, analizar si en ese lapso se verificó una relación laboral, en el que el empleador estaba compelido a efectuar el pago de dichas cotizaciones, por la prestación de los servicios de la actora en ese tiempo, de manera que el cargo resulta próspero y se casara la sentencia. Para mejor proveer, la Corte ordenó oficiar, i) Al Sr. Raúl Enrique Marín, identificado con la cédula de ciudadanía número 70.031.075, quien según la matrícula mercantil expedida por la Cámara de Comercio de Cali, tiene como dirección de domicilio la Carrera 8 n.° 58 - 90 de Cali o a la dirección que suministre la parte demandante, a fin de que en el término de diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita copia del Radicación n.° 71248 SCLAJPT-10 V.00 5 contrato de trabajo, de la liquidación de prestaciones, de la carta de terminación del mismo o la renuncia y las planillas de aportes a pensiones a nombre de la accionante.

Así mismo, deberá enviar a esta dependencia un certificado laboral en el que consten los extremos temporales del contrato de trabajo que existió entre él y la demandante, así como de los salarios devengados en forma mensual. ii) Así mismo, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que, en mismo término concedido a la empleadora, allegue certificado actualizado, válido para prestaciones económicas, de la historia laboral de Esther Julia Ariza Montoya, identificada con cédula de ciudadanía número 31.246.203 de Cali, así como de las resoluciones que haya emitido acerca de la pensión de vejez por ella solicitada, e iii) Igualmente, al Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, para que en el término de diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita copia de las sentencias judiciales que se hayan proferido dentro del proceso ordinario laboral seguido por Esther Julia Ariza Montoya C.C. 31.246.203 de Cali, en contra de Raúl Enrique Marín, C.C. 70.031.075 o Chatarrería La Base, que según la primera se encuentra «ARCHIVADO EN EL paquete 351 de julio de 1999».

Al respecto se tiene que Colpensiones suministró la información requerida (f.° 61 a 66 del cuaderno de la Corte), sobre la cual la actora no manifestó reparo, por lo que se Radicación n.° 71248 SCLAJPT-10 V.00 6 tiene por incorporada y permite decidir lo que legalmente corresponda. No sucedió lo mismo con los requerimientos solicitados al Sr. Raúl Enrique Marín y al Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, toda vez que, respecto al primero de los mencionados, conforme a la Guía RA277140248CO de la empresa postal 4-72, hizo la devolución del oficio puesto que en la dirección suministrada a la que fue remitido, no reside actualmente, (f.° 58, 59 y 68 ib.), sin que se evidencia en el expediente otra diferente, como tampoco la demandante mostró interés en aportar una dirección en donde se pudiera localizar a quien fungió como su empleador en aras de obtener la documental pertinente.

Y, en cuanto al mencionado Juzgado, informó el 27 de agosto y el 8 de septiembre de los corrientes, que no fue posible la ubicación del proceso que según la accionante promovió en contra de Raúl Enrique Marín o Chatarrería La Base, en razón a que no registra dato alguno en el sistema y/o libros radicadores, ni se encontró archivado en el paquete que se indicó para su ubicación (f.° 56 y 57 ib.).

II. CONSIDERACIONES Siguiendo entonces las directrices fijadas en la jurisprudencia citada en sede de casación, atendiendo el grado jurisdiccional de consulta en favor de la demandante, se tiene que ésta, al ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1994, por edad, Radicación n.° 71248 SCLAJPT-10 V.00 7 pues nació el 17 de marzo de 1952, por lo que al 1° de abril de 1994 superaba los 35 años, persigue al reconocimiento de la pensión del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, de manera que refulge necesario verificar en este asunto el cumplimiento de la densidad de semanas requeridas por dicho dispositivo legal, en tanto el cumplimiento de la edad, se encuentra satisfecho, pues los 55 años los cumplió el 17 de marzo de 2007.

Así las cosas, de la historia laboral que corre a folios 61 a 66 del cuaderno de casación, aportado por COLPENSIONES, en virtud del requerimiento efectuado por esta Corporación, se tiene que la señora Esther Julia Ariza Montoya cotizó en toda su vida laboral, 837.71 semanas. Igualmente se ve que conforme a folio 7, se presenta una mora con el empleador, Raúl E. Marín, Chatarrería La Base, en el ciclo julio de 1996 a septiembre de 1999, respecto del cual se pretende la declaratoria de la existencia de un vínculo laboral entre enero de 1995 y 30 de septiembre de 1999, sin embargo, tal anhelo no tiene la vocación de prosperar, pues además de que no fue convocado a juicio en aras de establecer dicha afirmación, el documento que se aporta obrante a folio 12 con tal fin, no ofrece a la Sala certeza alguna sobre el asunto, ni aparecen los extremos que aduce laboró al servicio de dicho empleador; por el contrario, dimana duda si se compara la data en que se dice en la demanda concurrió aquel nexo con su permanecía aún para el 30 de diciembre de 1999 con aquel.

Radicación n.° 71248 SCLAJPT-10 V.00 8 Tampoco se logró obtener la información requerida, de cara a determinar el vínculo laboral que adujo la actora sostuvo con Raúl E. Marín, Chatarrería La Base, en las fechas indicadas, toda vez que el oficio que se libró para tal efecto a dicho empleador, en la dirección suministrada, no pudo ser entregado, ya que no reside allí y menos aún se contó con las providencias judiciales solicitadas al Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, del proceso que según la demandante interpuso contra aquel, pues conforme lo informó dicho despacho judicial no se encontró registro alguno de tal expediente ni obra en el paquete que se indicó como archivado.

En tales condiciones, los susodichos aportes en mora no podrán ser tenidos en cuenta para el cómputo de semanas, en tanto que era carga probatoria que le incumbía a la actora demostrar, mediante la prueba apta y pertinente, la prestación del servicio para la época en que se presentó tal deuda con el citado empleador. De manera que al retomar nuevamente la historia laboral, se tiene que entre el 17 de marzo de 2007 y el 17 de marzo de 1997, la accionante cotizó 83.45, es decir, no satisfizo la densidad requerida de 500 en los últimos años 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, como tampoco contaba con las 1000 semanas en cualquier tiempo, pues cotizó en toda su vida laboral, 837.71 Por lo anterior, la demandante no tiene derecho a la pensión reclamada y se confirmará la decisión del a quo.

Radicación n.° 71248 SCLAJPT-10 V.00 9 No se causan costas en esta instancia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, En sede de instancia,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia de fecha diez (10) de octubre de dos mil catorce (2014), proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 71248 SCLAJPT-10 V.00 10