SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4875-2021 Radicación n.° 83718 Acta 37 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el seis (6) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró MARLENY EUGENIA ZULUAGA GUTIÉRREZ a la recurrente y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Se reconoce personería al doctor Juan Francisco Hernández Roa, portador de la T.P. n.° 35.277 del CSJ, como apoderado de Protección S. A. en los términos y para los efectos del memorial obrante a f.° 46 del cuaderno de la Corte.
Radicación n.° 83718 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Marleny Eugenia Zuluaga Gutiérrez convocó a juicio a Protección S. A. y a Colpensiones, para que se declarara que el acto del traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS), adolecía de nulidad por vicios del consentimiento, consistente en el error al cual fue inducida por la mala y deficitaria información que le suministró el fondo privado en el momento de su afiliación; que Colpensiones debía autorizar su retorno, por cumplir con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Solicitó que, como consecuencia, se condenara a la AFP Protección S. A., a trasladar las sumas de dinero con sus respectivos rendimientos financieros, depositados en su cuenta individual de ahorro pensional; a realizar los ajustes y cálculos a que hubiera lugar, para que dichas sumas fueran tenidas en cuenta como semanas efectivamente cotizadas, incluidos los tiempos de servicios a las Empresas Públicas de Medellín, contenidos en el bono pensional Tipo B, expedido por dicha entidad.
Así mismo que se ordenará a Colpensiones recibir los dineros que aportó en su cuenta individual de ahorro pensional; a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, a la cual tenía derecho desde el 2 de junio de 2013; el retroactivo y las costas. Relató que era beneficiaria del régimen de transición, Radicación n.° 83718 SCLAJPT-10 V.00 3 pues al 1° de abril de 1994 contaba más de 35 años; que estuvo afiliada a Colpensiones desde el 1° de diciembre de 1975; que tenía derecho a que su pensión de vejez le fuera reconocida conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; que suscribió formulario de traslado al RAIS el 24 de octubre de 2003, previa asesoría que le suministró un promotor de la AFP Protección S. A.; que no le fue entregada una proyección de su situación pensional en la que la AFP fundara las ventajas del RAIS para su caso; que tampoco le informó, que al realizar el traslado no se le tendrían en cuenta los beneficios de régimen de transición Precisó, que el asesor omitió proporcionarle la información completa y clara de su situación pensional en los escenarios de ambos regímenes; que éste siempre estuvo encaminado a convencerla de que con dicha entidad podría pensionarse a una menor edad y con una mesada superior a la que le reconocería el ISS; que nada le dijo sobre el saldo que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual con el fin de obtener una pensión anticipada o, en su defecto, una pensión considerable.
Dijo que además omitió ponerle de presente la posibilidad que tenía de retractarse del traslado de régimen y de su vinculación a esa AFP (Decreto 1161 de 1994); que dichas circunstancias permitían inferir que existió error o engaño, por acción u omisión por parte de Protección S. A., lo cual vició su consentimiento, como se señaló en la sentencia «[CSJ SL, 22 nov. 2011]»; que las Empresas Públicas de Medellín le certificaron los períodos para pensión Radicación n.° 83718 SCLAJPT-10 V.00 4 y bono para esta prestación. Afirmó que desde el 2 de junio de 2013, acreditaba los requisitos para acceder a la de vejez, si se hubiera encontrado en el RPMPD, dado que para esa fecha tenía 55 años; que superaba las 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo, exigidas por el Decreto 758 de 1990, teniendo en cuenta los tiempos del bono pensional; que de igual forma conservaría el régimen de transición, dado que aunque su última cotización la realizó el 31 de octubre de 2003, para el 22 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, contaba con más de 750 semanas; que estaba demostrado el perjuicio que se le causó, al no poderse pensionar en unas condiciones más favorables.
Dijo que el 6 de mayo de 2016, presentó derecho de petición a Colpensiones, solicitando la inclusión de tiempos no aportados al ISS entre el 29 de diciembre de 1986 y el 30 de junio de 1995; el reconocimiento de la pensión de vejez, a partir de cuando cumplió los 55 años; que, no obstante, dichos pedimentos le fueron negados, por no encontrarse afiliada a esa administradora; que así agotó reclamación administrativa.
Aseveró que dicha respuesta contradecía la Comunicación emitida por el entonces ISS el 21 de julio de 2010, según la cual: […] Hoy para nosotros es un placer continuar trabajando por usted y su familia; en esta ocasión queremos agradecer la Radicación n.° 83718 SCLAJPT-10 V.00 5 oportunidad que nos da de servirle y poder mostrarle día a día las grandes ventajas que tiene estar afiliado al régimen de prima medía con prestación definida en el Seguro social e invitarlo a que haga parte activa de nuestros afiliados cotizantes […].
Indicó que con lo que tenía en la cuenta de ahorro individual, «ya que solo alcanzó a cotizar en el régimen privado dos (2) meses, más las 675.86», cotizadas en Colpensiones, más el bono pensional a que tenía derecho, se podía evidenciar que la prestación a la que pudiera acceder en el RAIS no se acercaba a la que le hubiera correspondido en el RPMPD (f.° 1 a 10, cuaderno principal).
Las demandadas se opusieron a las pretensiones y, frente a los hechos, manifestaron: Colpensiones tuvo como ciertos los relativos a la calidad de beneficiaria del régimen de transición por edad de la actora, la fecha de nacimiento y de afiliación a esa aseguradora, la calenda a partir de la cual se hizo el traslado al RAIS; el derecho de petición que elevó el 6 de mayo de 2016 y la respuesta al mismo.
Respecto a los demás, dijo que algunos no eran ciertos y que otros no le constaban, o que no eran hechos, sino apreciaciones subjetivas. Planteó como excepciones meritorias, las de inexistencia de la obligación de traslado de régimen, inexistencia de la obligación de pagar pensión de vejez, improcedencia de la indexación, imposibilidad de condena en costas y prescripción (f.° 74 a 79, ib).
Protección S. A., únicamente admitió la fecha en que la Radicación n.° 83718 SCLAJPT-10 V.00 6 accionante se afilió al ISS, que era beneficiaria del régimen de transición y su traslado al RAIS; en cuanto a los demás, manifestó que no eran ciertos o que no le constaban. Propuso como medios exceptivos de fondo, los de cumplimiento de los requisitos formales de afiliación, asesoría pensional adecuada y correcta, más prescripción (f.° 85 a 96, ibidem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín el 14 de noviembre de 2017, resolvió:
PRIMERO: ABSOLVER a PROTECCIÓN y a COLPENSIONES de las pretensiones incoadas en su contra […].
SEGUNDO: Declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por Colpensiones.
TERCERO: COSTAS a cargo de la demandante […] (acta f.° 128, en concordancia con el CD f.° 127, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante, el 6 de noviembre de 2018, resolvió: Se revoca la sentencia de primera instancia y en su lugar, se declara la ineficacia de la afiliación a Protección S. A. de la señora Marleny Eugenia Zuluaga Gutiérrez.
Se ordena [a] Protección S. A. devolver a Colpensiones todos los valores que hubieran recibido con motivo de la afiliación de la actora esto es, las cotizaciones, cuotas cobradas por Radicación n.° 83718 SCLAJPT-10 V.00 7 administración y sumas adicionales de las aseguradoras con todos sus frutos e intereses. Se ordena a Colpensiones recibir los valores y conceptos mencionados y tener como su afiliada a la demanda.
Se declara que la actora reúne los requisitos de ley para ser beneficiaria de la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición bajo lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. Como consecuencia, se condena a Colpensiones a reconocer a la señora Zuluaga la pensión de vejez y a pagar la suma de $274.340.361,oo por retroactivo pensional causado entre el 2 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2018.
El año [siguiente] […] le seguirá reconociendo y pagando […] una mesada pensional no inferior a $4.395.315,oo, sin perjuicio de los incrementos de ley y la mesada adicional de diciembre. Además, se condena a la demandada a indexar las mesadas pensionales objeto de condena, desde el momento de causación, hasta su pago efectivo. Las costas, en ambas instancias son de cargo de Protección S. A.; las agencias en derecho, en esta instancia valen 390.000,oo. […] Se aclara la presente sentencia, en cuanto que a partir de noviembre de [2018] la entidad demandada seguirá reconociendo y pagando a la demandante una mesada pensional no inferior a $4.395.315, sin perjuicio de los incrementos legales, y las mesas adicionales de diciembre.
Advirtió que, si bien las pretensiones de la demanda estaban dirigidas a la declaratoria de nulidad de traslado de régimen, lo cierto era que conforme a los hechos narrados, así como lo demostrado en el proceso, lo pretendido no era la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual; que determinaría entonces, si el acto de afiliación de la señora Zuluaga Gutiérrez a Protección S. A. era válido o ineficaz.
Memoró lo adoctrinado por esta Corporación frente al tema «en las sentencias 31989 de 9 de septiembre de 2008; 12136 de 2014; 45292 de 3 de septiembre de 2014; 47125 de Radicación n.° 83718 SCLAJPT-10 V.00 8 27 de septiembre de 2017; SL17595-2017», en las que se precisó que: i) son deberes de las administradoras de pensiones, brindar información en todas las etapas del proceso de afiliación, desde la antesala hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; ii) la información debe ser completa y comprensible; iii) debe proporcionarse con prudencia, teniendo obligación de buen consejo, que puede llevar incluso a desanimar al interesado, de tomar una opción que claramente le perjudica; iv) si tales precedentes corresponden a afiliados beneficiarios del régimen de transición las razones que sustentan la ineficacia del traslado no tienen en cuenta esa circunstancia, pues el hecho determinante es la falta de información del afiliado.
Expuso, que dichos antecedentes permitían deducir las siguientes reglas: 1. Las administradoras de pensiones tienen a su cargo la obligación de información de conformidad con el «literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993». 2. La información del traslado del régimen debe ser de transparencia máxima, detallada y documentada acerca de la incidencia que pueda tener frente a sus derechos prestacionales, de modo que no basta con explicar solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, sino además el monto de la pretensión que en cada uno de ellos proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la Radicación n.° 83718 SCLAJPT-10 V.00 9 conveniencia o no de la eventual decisión y, obviamente, la declaración de aceptación de esa situación. 3.
La carga de la prueba de demostrar que se informó de forma detallada, clara y documentada, recae en las administradoras de fondos de pensiones, puesto que, como entidades especializadas, cuentan con los conocimientos para que a través de sus asesores hagan conocer a los afiliados que pretenden captar, los pormenores de sus situaciones pensionales y las consecuencias que trae elegir el régimen al que les proponen afiliarse.
Reflexionó que para el caso, del interrogatorio absuelto por la reclamante se infería que desde que comenzó su vida laboral estuvo afiliada al ISS; que su traslado el 24 de octubre de 2003, obedeció a las manifestaciones realizadas por los asesores de diferentes administradoras privadas, incluida Protección S. A. en las instalaciones de EPM; que no le fue detallado un informe veraz y suficiente para realizar su traslado; que solo le informaron que el ISS se terminaría y las personas afiliadas allí quedarían desprotegidas, por lo que la única opción sería el traslado.
Resaltó lo indicado por la demandante en cuanto a las causas que motivaron su traslado, esto es, […] que se encontraba próxima a irse del país, por lo que debía dejar definida su afiliación en la Seguridad Social y dado a lo informado por el asesor, obligatoriamente debía afiliarse a un fondo privado, a fin de proteger los dineros que hasta ese momento había cotizado, pues temía que aquellos se perdieran por liquidarse el ISS, además, que si bien tenía conocimiento de que su pensión en un fondo privado posiblemente sería de menor Radicación n.° 83718 SCLAJPT-10 V.00 10 valor, debido a la urgencia en la que se encontraba y como no tenía otra elección, procedió a afiliarse a Protección. Destacó, que esa declaración cobraba fuerza al corroborar la historia laboral (f.° 103 y 104 del expediente), donde se verificaba que la señora Zuluaga Gutiérrez solo reportó cotización a Protección S. A. a partir del mes de diciembre de 2003; que ello hacía notorio, que su intención no era la de cotizar a dicho fondo, sino la de proteger el bono; que en todo caso tales afirmaciones no habían sido desvirtuadas por esa administradora.
Dijo que los documentos que anexó, esto es, formulario de afiliación, proyección de la pensión en el RAIS y en el RPM y una encuesta sobre la información suministrada por la administradora, visibles a f.° 97 a 100 ibidem, suscritos por la actora, que en principio permitían pensar que sí existió una asesoría acerca de cuáles serían los efectos positivos o adversos de trasladarse del régimen, no eran pruebas suficientes para determinar que efectivamente a la afiliada se le hubiera brindado dicha información; que además, ella afirmó que no los diligenció sino que se limitó exclusivamente a firmarlos.
Reiteró que la labor de los asesores de Protección S. A. en la etapa anterior a la materialización del acto jurídico de cambio de régimen de pensiones, consistía en brindar información transparente, completa, detallada y comprensible; que el hecho de que la reclamante firmara el formulario de vinculación, en el que se hacía constar que la escogencia del de ahorro individual se efectuaba de forma Radicación n.° 83718 SCLAJPT-10 V.00 11 libre, espontánea y sin presiones; así como los demás documentos en los que supuestamente le brindaban información suficiente acerca del traslado, no implicaba que aquélla conociera las consecuencias que involucraban la migración que se examina.
Concluyó que como la AFP no probó cumplir dicha carga, ese cambio resulta ineficaz; que como consecuencia la afiliación válida era la efectuada al régimen de prima media, administrado por Colpensiones; que Protección S. A. debía devolver a esa aseguradora todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación de la actora, como cotizaciones, sumas adicionales con todos sus frutos e intereses, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, incluso lo cobrado por cuotas de administración; que Colpensiones debía recibir todos esos conceptos.
Aseveró que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, pues en las documentales de f.° 20 a 22, ib, se certificó que trabajó para EPM del 31 de enero de 1983 al 31 de octubre de 2003, perteneciendo al sector público municipal; que, en esas condiciones, cumplía con los requisitos para pensión de vejez del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir, 55 años o más y 20 de servicios continuos o discontinuos, no con los del Decreto 758 de 1990, pretendidos en la demanda.
Aclaró que la mayoría de las cotizaciones de la accionante se hicieron al sector público; que no procedía la sumatoria de tiempos públicos y privados, conforme a lo Radicación n.° 83718 SCLAJPT-10 V.00 12 establecido en la sentencia CC T508-2007, la cual compartía; que como la actora nació el 2 de junio en 1958, al 30 de junio de 1995, contaba más de 35 años; que si bien los 55 los cumplió en el 2013, conservaba el beneficio de la transición, porque para el 25 de julio de 2005, contaba con más de las 750 semanas exigidas (1131), lo que le permitía ampliarlo hasta el 2014.
Agregó que no había lugar a declarar probada la excepción de prescripción, porque la demandante cumplió con los requisitos para pensión de vejez el 2 de junio de 2013 y mediante solicitud del 5 de mayo de 2016 la interrumpió, sin que el paso del tiempo afectara mesada alguna; que realizada la respectiva liquidación con el promedio de los IBC últimos 10 años laborados, por resultarle más favorable, aplicado el 75 % de tasa de remplazo, obtenía como mesada para 2013, la suma de $3.539.122,oo.
Cuantificó el retroactivo pensional entre el 2 de junio de 2013 y el 31 de octubre de 2018, junto con las mesadas adicionales de diciembre en $274.340.361,oo; precisó que partir de noviembre de ese año, Colpensiones debería seguir reconociendo y pagando a la actora una mesada no inferior a $4.395.315,oo, junto con la mesada adicional de diciembre, los incrementos anuales aprobados por el gobierno nacional y la indexación pretendida, atendiendo a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda; tomó para el efecto, el IPC certificado por el DANE entre la causación y el momento del pago (acta f.° 133 y 134, en concordancia con el CD de f.° 132, ibidem).
Radicación n.° 83718 SCLAJPT-10 V.00 13 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, para que luego en sede de instancia REVOQUE (sic) la […] de primer grado y en su lugar absuelva a la entidad accionada de todas las pretensiones reclamadas, decidiendo sobre costas lo que corresponda en derecho» (f.° 9, cuaderno de casación).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por la demandante y por la AFP Protección S. A. VI. CARGO ÚNICO Denuncia que la sentencia de segunda instancia trasgredió por la vía directa, en la modalidad de «infracción directa […] los artículos 2°, 4°, 13 literales b) y n) 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 1502, 1508, 1509, 1510 y 1511 del CC, lo que condujo a la violación de medio del artículo 167 del CGP».
Manifiesta que «se opone rotundamente a la declaratoria de nulidad del traslado de la demandante, toda vez que no se Radicación n.° 83718 SCLAJPT-10 V.00 14 halló acreditada ninguna circunstancia que ameritara tal efecto jurídico»; que el sentenciador desconoció, por rebeldía, el funcionamiento del sistema pensional a la luz de los artículos 2°, 4° y 13 de la Ley 100 de 1993 y sus principios fundantes, partiendo de la mala fe de las administradoras en la información dada para efectos de traslados e imponiéndole consecuencias adversas, a pesar que nunca intervino en tal trámite.
Destaca que, además, el Tribunal dejó de aplicar los artículos 114 y 271 de la Ley 100 de 1993, pese a que tales preceptos contienen la posibilidad de trasladarse de régimen pensional y las consecuencias ante el desconocimiento del derecho de afiliación y selección; que de aquél haberlos integrado en su decisión, habría concluido que no era válida la pretendida nulidad; que la decisión atacada asienta que se podía advertir que la accionante «se trasladó de manera libre y espontánea, para seguidamente concluir que se infiere la falta de información».
Reprocha que el colegiado fundara su tesis «sobre el desconocimiento de una premisa cierta y válida, como es la acreditación de una decisión libre y espontánea de trasladarse de régimen, sin existir elementos ciertos que permitan advertir la existencia de algún vicio del consentimiento»; que no hubiera aplicado los artículos 1502, 1508, 1509, 1510 y 1511 del CC, que establecen las reglas de los vicios del consentimiento, «si se alegaba y verifica la existencia de indicios sobre la inexistencia de una decisión libre y espontánea en la nulidad del traslado».
Radicación n.° 83718 SCLAJPT-10 V.00 15 Agrega que la segunda instancia infirió que se indujo en error a la demandante, calificación que debía estar debidamente probada y sustentada con los elementos de prueba integrantes en el proceso, pero jamás establecerse bajo simples razonamientos deductivos; que si bien es cierto no es dable la acreditación fehaciente de negaciones indefinidas, como podría ser la relativa a la no información de las consecuencias y efectos del traslado de régimen, también lo es que «le incumbe a la parte probar el hecho que alega, al tenor de las previsiones del artículo 167 del CGP»; que no obstante, la señora Zuluaga Gutiérrez no probó nada frente a los presuntos vicios del consentimiento y del incumplimiento del deber de poner en conocimiento los efectos del cambio de sistema (f.° 9 y 10, ibidem).
VII. RÉPLICA La accionante solicita no se case la sentencia impugnada, pues considera que el Tribunal no incurrió en los yerros que le adjudica la censura y quedó plenamente demostrado, que previa declaratoria de la ineficacia del traslado, por la indebida e inadecuada asesoría al momento de cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez, le asistían los derechos, tanto constitucionales como legales invocados, que fueron debidamente acogidos por el sentenciador (f.° 34 a 38, ib).
Protección S. A. manifiesta que la sentencia debe permanecer incólume, dado que con el único cargo que Radicación n.° 83718 SCLAJPT-10 V.00 16 plantea la impugnante, no logra derribar la presunción de legalidad y acierto que la protege; que la acusación resulta ser parcial y exigua. Advierte, que en todo caso una negación indefinida, como la de que no se recibió una instrucción suficiente no puede convertirse en una patente de corso para que los jueces, con base en esa teoría, deban tomar decisiones sin otro fundamento distinto a ella, condenando a las entidades del sistema de seguridad social en pensiones, a reconocer las prestaciones imploradas, aun cuando la demandante no hubiera hecho ni el más mínimo esfuerzo para demostrar la existencia del soporte de su demanda (f.° 40 a 45, ibidem).
VIII. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que el único cargo que se plantea, desconoce la finalidad del recurso extraordinario como mecanismo de control de legalidad del pronunciamiento jurisdiccional que se recurre, así como la obligación de quien acude a este medio de impugnación, de presentar un ataque certero y suficiente contra todos los pilares argumentativos que cimentaron la decisión, cuya anulación persigue.
Se dice lo anterior pues, en primer lugar, en el alcance de la impugnación, si bien la censura precisa el camino que debe emprender la Corte como Juez de casación y, enseguida, como fallador de segunda instancia, solicita casar totalmente «la sentencia impugnada, para que luego en sede de instancia REVOQUE la de primer grado», a pesar de que Radicación n.° 83718 SCLAJPT-10 V.00 17 esta le resultó favorable, en vista que fue absolutoria de las pretensiones de la accionante, con lo cual no cumple con la carga de plantearle al Juez de casación, con precisión y claridad, sus pretensiones.
Y, en segundo lugar, la acusación tampoco desquicia los verdaderos soportes del segundo fallo, en tanto no plantea una argumentación mínima que permita establecer el yerro jurídico endilgado a la sentencia cuestionada, conforme a lo orientado en la sentencia CSJ SL14481-2016, pues se limita a indicar de manera escueta: i) que el Juez plural partió de la mala fe de las administradoras de fondos de pensiones en la información dada para efectos del traslado de regímenes, imponiéndole consecuencias adversas, a pesar de que nunca intervino en tal trámite; ii) que de haber integrado en su decisión los artículos 114 y 271 de la Ley 100 de 1993, aquél habría concluido que no era válida la pretendida nulidad.
Cuestionándole, igualmente, al colegiado iii) no haber aplicado los artículos 1502, 1508, 1509, 1510 y 1511 del CC, si se alegaba y verificaba la existencia de indicios sobre la carencia de una decisión libre y espontánea en el trámite del traslado; iv) que era carga de la demandante probar los presuntos vicios del consentimiento que alegaba y el incumplimiento del deber de poner en conocimiento los efectos del cambio de sistema, según el artículo 167 del CGP.
Argumentaciones en todo caso insuficientes para cuestionar y desvirtuar las verdaderas razones de la decisión Radicación n.° 83718 SCLAJPT-10 V.00 18 del Tribunal para revocar la sentencia apelada, pues memórese que, desde el punto de vista jurídico, éste coligió: i) que es obligación de las administradoras de pensiones suministrar la información del traslado del régimen, de conformidad con el «literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993»; ii) que dicha información debe ser transparente, detallada y documentada acerca de la incidencia que pueda tener frente a sus derechos prestacionales; iii) que no basta con explicar solo los beneficios que dispense el al que pretende trasladarse el afiliado, sino además referirse a la prestación que en cada uno de los existentes obtendría, proyectando la diferencia en el pago de los aportes que en uno y otro realizaría, más las implicaciones y la conveniencia de la eventual decisión y la declaración de aceptación de esa situación y, iv) que las AFP tienen la carga de demostrar que entregaron al migrante tal información de forma detallada, clara y documentada, por ser entidades especializadas que cuentan con los conocimientos para que a través de sus asesores hagan conocer a los posibles afiliados, los pormenores de sus situaciones pensionales y las consecuencias de elegir el régimen al que le proponen vincularse.
Mientras desde lo fáctico aseveró, luego de encontrar demostrado que a la accionante no le fue detallado un informe veraz y suficiente para realizar su traslado al RAIS: i) que los documentos que anexó Porvenir S. A. (formulario de afiliación, proyección de la pensión en el RAIS Radicación n.° 83718 SCLAJPT-10 V.00 19 y en el RPMPD y una encuesta sobre la información suministrada por la administradora), si bien estaban suscritos por la actora, no eran suficientes para determinar que efectivamente se le hubiera brindado la información necesaria; ii) que el traslado de régimen resultaba ineficaz, por lo que la afiliación válida era la que efectuó al RPMPD y que, como la actora era beneficiaria del régimen de transición, el cual conservó, y la mayoría de sus cotizaciones las hizo al sector público, ya que trabajó para EPM del 31 de enero de 1983 al 31 de octubre de 2003, cumplía con los requisitos para obtener la pensión del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y, iii) que no había lugar a declarar probada la excepción de prescripción. Esa omisión de ataque de la recurrente a tales argumentos de soporte del fallo de segundo grado, apareja que continúan incólumes, con suficiencia para sostenerlo, en cuanto está protegido por la doble presunción de legalidad y acierto que le asiste, como reiteradamente lo ha precisado esta Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL18139- 2016, al memorar la CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42288, que a su vez reiteró la CSJ SL, 21 feb. 2011, rad. 43887.
Ahora, al margen de lo explicado desde la formalidad del recurso no ordinario, en aras de la claridad puntualiza la Sala que así se salvaran las deficiencias de ese orden que se Radicación n.° 83718 SCLAJPT-10 V.00 20 advirtieron, la acusación no podría quebrar el segundo fallo, en vista que está sujeto al criterio que la Corte ha decantado alrededor del tema de la ineficacia de los traslados de afiliados del régimen pensional de prima media con prestación definida, al de ahorro individual con solidaridad, cuando a estos no se les ha brindado la información y asesoría veraz, oportuna y suficiente para tomar una decisión plenamente ilustrada sobre los efectos de esa decisión, lo cual tienen la obligación de acreditar en el juicio las AFP receptoras del nuevo aportante en el esquema de capitalización. Así está expuesto en las providencias CSJ SL3049- 2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021.
Además, en las sentencias CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019, se ha explicado que las AFP, como protagonistas privados en el nuevo sistema de seguridad social, «encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS», son quienes desde un principio han estado sometidos a reglamentaciones, restricciones y deberes propios de las actividades que ejecutan, al estar inmersos en la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que está bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según el artículo 48 de la CP, contexto en el que, según el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, tienen «[…] la obligación de garantizar una afiliación libre y Radicación n.° 83718 SCLAJPT-10 V.00 21 voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses», como una forma de materializar el principio de transparencia en la elección de las operaciones y opciones del mercado, así como los de prevalencia del interés general y buena fe.
Dicha responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el paso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria» de los artículos13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97-1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, escenario en el que la Corte ha señalado que los jueces laborales deben evaluar el cumplimiento del mismo «[…] de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».
Criterios que aunque, en principio, son ciertamente extraños a Colpensiones, pues el trámite de la migración al RAIS de la accionante lo adelantó ante la AFP también accionada, finalmente la impactan en un caso como el presente, en el que ésta no se limitó a cuestionar la juridicidad de su cambio del RPMPD al RAIS, reclamando su ineficacia, sino que avanzó hasta impetrar que, como resultado de no constatarse aquel atributo en ese acto jurídico, se dispusiera su retorno al primer régimen, con sus Radicación n.° 83718 SCLAJPT-10 V.00 22 cotizaciones, rendimientos y demás elementos derivados, para que Colpensiones, como administradora del mismo, la pensionara conforme sus reglamentos, cuyos requisitos tenía por satisfechos, pedimento sobre el que congruente y consonantemente se pronunció el Juez de segundo grado, siguiendo, como se vio, el precedente de la Corte en casos como el de la accionante.
En consecuencia, por lo inicialmente expuesto, el cargo no sale avante. Las costas en el recurso extraordinario serán responsabilidad de la recurrente, a favor de los replicantes, por lo que se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP.
IX. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el seis (6) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que MARLENY EUGENIA ZULUAGA GUTIÉRREZ le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y a la ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Radicación n.° 83718 SCLAJPT-10 V.00 23 Costas como se indicó en la considerativa.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.