CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4874-2021 Radicación n.° 86974 Acta 37 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RODOLFO CONDE BULLA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dos (2) de abril de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Rodolfo Conde Bulla llamó a juicio a Protección S. A. y a Colpensiones para que se declarara que tenía derecho a retornar al régimen de prima media con prestación definida Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 2 (RPMPD) o, en subsidio, que era nulo su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Solicitó que, en consecuencia, se condenara a la aseguradora privada a remitir a la pública sus aportes, junto con los bonos y rendimientos financieros percibidos entre el 1° de julio de 1996 al 12 de octubre de 1997 y, a la última, a otorgarle la pensión de vejez desde el 4 de junio de 2004, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación, más lo que se probara y las costas.
Narró que nació el 4 de junio de 1944; que cotizó en pensiones en las siguientes entidades: Fondo o AFP Semanas de aportes ISS, hoy Colpensiones 1145.85 Ministerio de Salud 287.85 Protección S. A. 68.571 Dijo que al 1° de abril de 1994 contaba con 1317.87 semanas de aportes; que el 1° de julio de 1996, se trasladó a Protección S. A., sin que se le brindara información adecuada; que mediante Resolución n.° 2001-2702 (que no fecha), dicha entidad le reconoció pensión de vejez en la modalidad de retiro programado.
Señaló que el 30 de septiembre y 1° de octubre de 2015, reclamó a las convocadas su retorno al RPMPD, que fue negado mediante Escritos n.° BZ2015_9339620-2695704 Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 3 (sin indicar fecha) y del 8 de octubre de 2015 (f.° 3 a 11, cuaderno principal). Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del accionante y la reclamación administrativa, junto con su respuesta.
Manifestó que no le constaban: i) el número de cotizaciones del convocante; ii) la omisión de información por parte de Protección S. A. al momento de su migración al RAIS; iii) los trámites referentes al reconocimiento prestacional y la modalidad seleccionada. Formuló como excepciones de mérito las de carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación reclamada, prescripción, falta de causa y título de los derechos reclamados y buena fe (f.° 80 a 100, ibidem).
Protección S. A. también se opuso a las pretensiones; aceptó la edad del reclamante, su afiliación al RAIS, el otorgamiento de la pensión en los términos descritos y las solicitudes que aquel elevó en el 2015. Negó que no haya brindado asesoría adecuada al momento del traslado al RAIS, pues garantizó la necesaria para que esa decisión fuera libre, voluntaria e informada, sin que existiera vicio en el consentimiento del usuario.
Apuntó que no le constaban los hechos relacionados con Colpensiones. Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 4 Propuso como excepciones de mérito las de validez de la afiliación al RAIS con Protección, inexistencia del derecho al traslado de régimen, buena fe, prescripción de la acción para demandar la nulidad de la afiliación, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, intangibilidad del bono pensional, responsabilidad exclusiva del demandante, compensación, innominada o genérica (f.° 121 a 135, ib).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá el 18 de agosto de 2017, resolvió:
PRIMERO: Declarar la nulidad de traslado del accionante al RAIS, con los efectos indicados en la parte motiva de la presente decisión. En consecuencia, se condena a Protección a trasladar a Colpensiones, los valores que hubiese recibido con motivo de la afiliación del accionante, como cotizaciones, bonos, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, esto es, con los intereses que se hubieren causado, sin descuento de las mesadas pensionales que se haya efectuado.
La excepción de prescripción se declara no probada. Costas a cargos de Protección […] (acta f. ° 157 a 158, en relación con el CD de f.° 159, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de abril de 2019, tras decidir la apelación de las ambas partes y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, resolvió: Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el día 18 de agosto de 2017 por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, promovida por RODOLFO CONDE BULLA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la AFP PROTECCIÓN S. A., conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ABSOLVER a las demandadas ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la AFP PROTECCIÓN S. A. de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su nombre por el señor RODOLFO CONDE BULLA.
TERCERO: REVOCAR la condena en COSTAS de primera instancia, la cual debe ser asumida por la parte demandante y en favor de la demandada PROTECCIÓN S. A. Dijo que conforme a los artículos 66A y 69 del CPTSS, determinaría si era procedente: i) la declaratoria de nulidad del traslado del demandante al RAIS; ii) el otorgamiento de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones; iii) la devolución de lo cancelado por la AFP privada por concepto de mesadas pensionales; y, iv) el pago de los intereses moratorios.
Puntualizó que su decisión tendría por fundamento los artículos 60 y 61 del CPTSS y el análisis de las siguientes pruebas: • Registro Civil de nacimiento (f.° 12). • Resolución n.° 2001-2702, en la que Protección S. A. reconoce el derecho de pensión de vejez anticipada al demandante (f.° 14). • Historia laboral actualizada al 12 de agosto de 2015, [expedida] por Colpensiones, en la que se refiere a un total de 1057.14 semanas cotizadas, desde el 20 de marzo del 74 al 30 abril de 2004 (f.° 16). • Liquidación del bono pensional tipo A (f.° 17 a 21). • Reporte de semanas cotizadas por el demandante a Protección, en un total de 68.57 semana (f.° 22). • Comunicación de Protección, en la cual se acredita el monto de la mesada pensional del demandante para el año 1998, en la Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 6 suma de 1.287.266 (f.° 23). • Certificación laboral emitida por el Ministerio de Salud (f.° 24 a 25). • Extractos de pensiones obligatorias de Protección S. A. (f.° 26- 28). • Certificación de Protección, en el cual se indica que el demandante se encuentra pensionado desde el 17 de enero del 2001, con una mesada de 732.774 (f.° 29). • Constancia de 4 de abril de 2012, en el cual se indica que el demandante se encuentra pensionado desde el 17 de enero de 2001; que para el año 2012, el monto de la mesada pensional asciende la suma de 1.599.608 (f.° 30). • Constancia expedida por Protección en la que se indica el monto de la mesada pensional para el año 2009, en la suma de $1.408.569 (f.° 31). • Solicitud de pensión realizada ante Protección el 18 de enero 2001 (f.° 32 a 33). • Documento emitido por Buen Café el 15 de septiembre de 2015, referenciado como asunto: solicitud certificado pagos, pensión - reliquidación de pensión (f.° 34 a 53). • Solicitud de regreso al régimen de prima media con prestación definida, radicada ante Protección, el 1° de octubre 2015 (f.° 54). • Respuesta del 8 octubre 2015 […] (f.° 55 a 56). • Solicitud de pensión de vejez del 30 de septiembre de 2015, radicada ante Colpensiones (f.° 57 62) y respuesta emitida el 30 de septiembre 2015, en la que se indica que el trámite no es viable.
(f.° 63). Así mismo, como medios de convicción allegados por las demandadas, los siguientes: • Copia de la solicitud de vinculación a la AFP, calendada el 3 de junio de 1996, firmada por el demandante (f.° 136). • Constancia expedida por Protección en la que se indica que el demandante es pensionado por vejez, realizando ese pago desde el 26 de febrero de 2001 al 27 de octubre 2016 para un total de $266.948.671 (f.° 137 a 143) y documentos firmados por el demandante, con los cuales se dio trámite al reconocimiento de la pensión de vejez por parte de Protección S. A. (f.° 145 a 149).
Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 7 • […] el interrogatorio de parte [del convocante, en el que] acepta que se trasladó al RAIS y que solicitó su pensión (CD f.° 159). Expuso que al tenor del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, las administradoras de pensiones deben suministrar a sus usurarios información necesaria para que las operaciones que realicen cumplan con parámetros de trasparencia y estén precedidas de juicios claros y objetivos; que esa obligación se mantuvo sin modificación en el artículo 23 de la Ley 795 de 2003.
Planteó que la Ley 1328 de 2009 también previó como principios del régimen de protección al consumidor financiero, la transparencia y la información cierta, suficiente y oportuna a fin de garantizar al interesado el conocimiento de sus derechos, obligaciones y costos en las relaciones que tenga con «las entidades vigiladas». Dijo que en las sentencias CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL12136-2014, CSJ SL4692-2014, CSJ SL12136-2014, y CSJ SL17595-2017, la Corte adoctrinó que las AFP deben acreditar que los traslados entre regímenes pensionales estuvieron precedidos de una decisión informada, en la que el afiliado conociera los riesgos y beneficios de su migración, so pena de que el consentimiento se entendiera viciado, conforme al artículo 1508 del CC.
Denotó que «aunque la omisión en la información veraz sobre las consecuencias del traslado, implícitamente genera un vicio de consentimiento denominado dolo», cuyas Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 8 consecuencias pueden permanecer en el tiempo mientras no se tenga conocimiento del daño sufrido, lo que devendría en la nulidad del contrato, al tenor de los artículos 1752 y 1754 del CC, esa irregularidad podía ser saneada a través de ratificaciones expresas o tácitas, correspondiendo la última a la ejecución voluntaria de la obligación contratada.
Razonó que el reclamante se afilió al ISS el 20 de marzo de 1976 (f.° 169, ibidem) y el 3 de junio de 1996 se trasladó a Protección S. A. (f.° 136, ib), entidad en la que solicitó el reconocimiento de su pensión, seleccionando una de las modalidades previstas en la ley; que esa AFP le otorgó el derecho a partir del 17 de enero de 2001, según las documentales de folios 13 a 14 y 149, ib, por lo que, aunque la administradora no probó el suministro de información suficiente, veraz y clara al afiliado al momento de su cambio, lo que en principio conducía a tener como viciado su consentimiento y, por ende, nulo dicho negocio jurídico, el mismo fue saneado.
Razonó que lo último ocurrió «en el momento en que el demandante, de forma libre y voluntaria solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez a la AFP, el 18 de enero del 2001 (folio 32)», la entidad realizó el trámite correspondiente y el señor Conde Bulla decidió acoger la modalidad de retiro programado y aprobar los cálculos preliminares, procediendo a disfrutar del pago de sus mesadas desde el 17 de enero de 2001, según se desprende de los oficios 13 a 14, 29 a 30 ibidem, en relación con los de folios 32, 33 y 145 ib, pues a través de tales actos «ejecutó Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 9 voluntariamente la obligación contratada (artículo 1754 del CC), dando lugar a que […] al saneamiento por aceptación tácita (artículo 1753 del CC)».
Refirió que, en ese contexto, se apartaría de la tesis de la «sentencia 31989 de 2008», pues su acogimiento desconocería las normas citadas, lo que devendría en la trasgresión del artículo 230 de la CP, según el cual los jueces están sometidos al imperio de la ley, siendo la jurisprudencia un criterio auxiliar (acta de f.° 192 a 193, en relación con el CD de f.° 183, ib).
Por medio de escrito de folios 188 a 191, ibidem, el convocante pidió la adición de la sentencia, argumentando que no se había decidido sobre la pretensión principal, relacionada con el derecho a retornar a Colpensiones en cualquier tiempo, por ser beneficiario del régimen de transición y contar con más de 15 años de aportes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
A través de auto del 11 de abril de 2019, el Juez de segunda instancia negó ese pedimento, al considerar que la discusión que se echaba de menos fue planteada como pretensión principal, era muy general y no fue delimitada por el accionante. Además, porque conoció del asunto en virtud de las apelaciones de ambas partes y la consulta a favor de Colpensiones, estando limitada su decisión a motivos de inconformidad planteados en esas piezas procesales; que Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 10 tratándose del convocante, se circunscribió a los intereses moratorios (f.° 192 a 193, ib).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado y «resuelva si la Administradora Colombiana de pensiones (Colpensiones) […] debe pagar intereses de mora o indexar los montos que debe pagar […]».
En subsidio, pide que se case parcialmente el fallo recurrido y, en sede de instancia, se […] ADICIONE la sentencia de primer grado y resuelva la solicitud principal, realizada por el demandante tendiente a verificar si tiene derecho a retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Administradora Colombiana de pensiones (COLPENSIONES), por derecho propio al cumplir los requisitos establecidos en la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional y la sentencia SU 062 de 2010 de la misma Corporación (f.° 41 a 42, expediente digital de la Corte).
Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por Protección S. A. y serán decididos conjuntamente por compartir argumentos de demostración. Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 11 VI. CARGO PRIMERO Denuncia la vulneración de la ley por la vía directa en el sub motivo de interpretación errónea de los artículos 13, literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 11 del Decreto 692 de 1994; 48, 53, 228 y 230 de la CP y, por aplicación indebida del 1604, 1752, 1754 y 1757 del CC.
Señala que no discute que nació el 5 de junio de 1944; que es beneficiario del régimen de transacción, pues al 1° de abril de 1994, contaba con más de 15 años de aportes y que Protección S. A. no probó haber brindado información veraz, clara y suficiente sobre los efectos de su afiliación al RAIS. Argumenta que la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte, ha señalado que el saneamiento de las nulidades por ratificación tácita requiere de la ejecución voluntaria de la obligación contratada, conforme al artículo 1754 del CC, es decir, del ánimo de cumplir lo pactado o, en otras palabras, «que la parte afectada con el vicio […], ejecute de manera libre y espontánea la obligación destacada en el acto jurídico», presupuesto que no se cumple en el asunto, toda vez que la reclamación pensional, la selección de la modalidad y el cálculo preliminar de la prestación, son un ejercicio del derecho de petición y no prueban el cumplimiento de ninguna obligación a su cargo.
Lo anterior, porque la demandada es quien tiene la Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 12 obligación de verificar la satisfacción de las exigencias del artículo 64 de la Ley 100 de 1993, lo que […] conlleva correlativamente la selección de su modalidad (retiro programado o renta vitalicia), destacado eso sí, que el cálculo preliminar de [la] pensión obedece, precisamente a la verificación por parte de la AFP del requisito consistente en que «el capital acumulado debe ser suficiente para financiar una pensión superior al 110% del salario mínimo» […].
Reitera que el colegiado «inadvirtió» las exigencias del instituto sobre el cual soportó su decisión, pues el diligenciamiento del formulario de otorgamiento del derecho social, no implicaba la ejecución de obligación alguna, pues era un acto voluntario «normal en la relación jurídica de las AFP y el afiliado y en esa medida no constituye bajo ninguna circunstancia [en la] ejecución de obligación ni contractualmente ni menos legal».
Expone que, aun acogiendo la postura del Juez de alzada, era necesario concordar los artículos 1752 y 1754 del CC «con las normas contentivas de las obligaciones», acudiendo al artículo 1757, ibidem, según el cual «incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta», por lo que debía precisarse la norma que soportaba la obligación ejecutada, en la que se halló probado el saneamiento.
Resalta que, lo dicho, porque el artículo 1754 del CC emplea los vocablos «obligación contratada», la cual, previa identificación, debía ser verificada en las pruebas (f.° 42 a 45, ibidem). Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 13 VII. RÉPLICA Protección S. A., única opositora, plantea que el cargo es inestimable, porque el recurrente denunció la interpretación errónea de diferentes preceptos, sin que cumpliera con la carga demostrativa de esa modalidad de trasgresión legal; que los artículos 1752 y 1754 del CC fueron aplicados de manera correcta, ya que el reclamo del señor Conde Bulla se estructuró en los artículos 1740, ibidem y, por tanto, había lugar a analizar la convalidación o ratificación de la nulidad que pretendió. Dice que el colegiado tampoco incurrió en error intelectivo de la norma denunciada, pues con acierto señaló que un acto jurídico afectado de nulidad puede ser saneado por su ratificación tácita, encontrando demostrados tales presupuestos, al considerar que el demandante en forma libre y voluntaria solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, comenzó a disfrutarla y, previamente, había estado de acuerdo con los cálculos preliminares.
Expresa que «no era necesario, [que] el fallador identificara la norma que consagra esa obligación, por ser obvio que era ella la que está en discusión en este caso y a la que aspira el demandante»; que «[…] No es cierto, entonces, que en este caso el [actor] no haya ejecutado una obligación», pues lo que busca el precepto en comento es que quien sea víctima de una afectación al momento de celebrar el acto jurídico, lo sanee, lo que ocurrió con la solicitud de reconocimiento pensional, la cual está precedida del Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 14 cumplimiento de una serie de requisitos y obligaciones, como el pago de aportes, el diligenciamiento de formularios y la escogencia de la modalidad pensional; que, por ende, […] lo que encontró el Tribunal en este caso: que, conocedor de los vicios que afectaron su traslado de régimen pensional, de todos modos, en forma voluntaria y consciente, el actor prefirió mantenerse en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y hacer efectivo ese acto al solicitar el reconocimiento de su pensión de vejez.
Es más que evidente que esa decisión, con claridad, demuestra un interés por dejar de lado cualquier deficiencia que tuviera su decisión de cambio de régimen y buscar que produjeran la plenitud de sus efectos jurídicos (f.° 89 a 92, ib). VIII. CARGO SEGUNDO Cuestiona que el Tribunal incurrió en violación medio del artículo 287 del CGP, en armonía con el artículo 145 del CPTSS, lo que condujo a «dejar de aplicar» los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el 13 de la Ley 100 de 1993; 7° del Decreto 3995 de 2008 y 53 de la CP «y la sentencia de unificación SU 062 de 2010».
Arguye, que la crítica a la sentencia se circunscribe a la negativa del segundo fallador de adicionarla, puesto que omitió resolver sobre un extremo de la litis, tras considerar «muy general» su reclamo de retornar al RPMPD, con lo que se sustrajo de […] de dar aplicación de los requisitos exigidos en el artículo 287 del Código General del Proceso, lo que lo lleva a desconocer la fuerza normativa o dejar de aplicar [el] artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en el aparte del literal e) y el inciso 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, preceptos que fue objeto de examen de constitucionalidad, Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 15 mediante Sentencia C-1024 del 20 de octubre de 2004, Sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002 y sentencia SU 062 de 2010, respectivamente.
Lo dicho, toda vez que «omitió que la demanda principal contenía las siguientes pretensiones»: i) que se declarar que tenía derecho a retornar al RPMPD y ii) «A. - Como pretensión subsidiaria a la pretensión número 1», que se declarara la nulidad de su traslado al RAIS. Afirma que presentó recurso de alzada únicamente respecto de los intereses moratorios, pues fue lo único desfavorable del primer proveído; que, sin embargo, «dicha apelación […], habilitaba de manera plena al Juez de apelaciones, a desatar la controversia presentada, no solo por la nulidad de la afiliación como efectivamente hizo, sino, además, el retorno de dicho régimen por derecho propio».
Manifiesta que lo anterior implicaba al análisis de los incisos 4° y 5° de la Ley 100 de 1993, en relación con las sentencias CC C789-2002; CC C1024-2004 y CC SU062- 2010, a través de las cuales la Corte Constitucional estableció que los beneficiarios del régimen de transición que contaran con 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, podían retornar en cualquier tiempo al RPMPD, independiente de su afiliación al RAIS, sin perder dicha prerrogativa, siempre que «a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad,- y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 16 régimen de prima media.
En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima medía». Asegura que en ese análisis debía remitirse al artículo 7° del Decreto 3995 de 2008 (f.° 45 a 48, ibidem). IX. RÉPLICA Expone que el ataque no cumple con las exigencias técnicas de la violación medio, puesto que no se identificó la modalidad de trasgresión legal de la norma procesal y su incidencia en la vulneración de normas sustantivas.
Expresa que el aspecto discutido no fue objeto de recurso de apelación, el cual estuvo circunscrito a los intereses moratorios, sin que la censura haya aludido «a la pretensión que no fue declarada»; que la valoración de piezas procesales es ajena a la senda elegida. Refiere que, con todo, el Tribunal no trasgredió el artículo 287 del CGP, puesto que decidió no adicionar la sentencia, porque las pretensiones carecían de claridad, al punto de que una interpretación sobre las mismas permitiría colegir que la primera se correspondía a la nulidad de traslado; que en la parte resolutiva del proveído decidió sobre todos los reclamos, al absolvérsele de las pretensiones (f.° 92 a 94, ib).
Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 17 X. CARGO TERCERO Acusa al Tribunal de […] violar indirectamente, por interpretación errónea, los artículos 13 literal b), 36, 64, 80, 81, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), artículo 11 del Decreto 692 de 1994, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículo 7° del Decreto 3995 de 2008, artículos 48 y 53, 228, 230 de la Constitución Nacional y aplicación indebida de los artículos 1604, 1752, 1754 y 1757 del Código Civil […].
Expresa que la anterior vulneración se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que la nulidad de afiliación fue saneada, con la petición de pensión, la selección de modalidad de pensión y el cálculo preliminar de la pensión. 2) Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que el actor ejecutó alguna obligación que saneara la nulidad de afiliación. 3) No dar por probado, a pesar de estar acreditado, que el actor, cumplía los requisitos necesarios para recuperar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por derecho propio.
Dice que a esos defectos fueron consecuencia de la errónea valoración de: […] el formulario de petición de pensión, suscrito por el recurrente (fol. 32. C. Juz Pág. 50 Exp Digital), cálculos preliminares de la pensión de vejez (fol. 33. C. Juz Pág. 51 Exp Digital), la Resolución 2001-2702 (fol. 13-15 C. Juz Pág. 27-29 Exp Digital), las certificaciones de pensión (fol. 29-31 C. Juz Pág. 47-49 Exp Digital), la autorización de emisión de bono pensional (fol.145 C. Juz Pág. 196 Exp Digital).
Así como la omisión de: […] el formulario de vinculación del señor Rodolfo Conde Bulla (fol. 136 C. Juz Pág. 187 Exp Digital), la solicitud de retorno al régimen de prima media con prestación definida, del día 1° de octubre de 2015 (fol. 54-55 C. Juz Pág. 90-91Exp Digital), Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 18 contestación del día 8 de octubre de 2015 (fol. 55-56 C. Juz Pág. 92-93 Exp Digital), solicitud de pensión realizada a Colpensiones (fol. 57-58 C. Juz Pág. 94-95 Exp Digital), la demanda principal, (fol. 3-11 c. Juz Pág. 8-24 Exp Digital), historia laboral del demandante (folio y vuelto.
C. Juz Pág. 30-31 Exp Digital), liquidación de bono pensional tipo A (fol.17-22 C. Juz Pág. 32-37 Exp Digital). Arguye que el Tribunal se equivocó al encontrar saneada la nulidad de su afiliación a Protección S. A., pues, […] para que exista un saneamiento de la afiliación nula, debe probar la AFP, con plena certeza, que brindó la información omitida, luego de la aludida afiliación, información que debe estar en concordancia con los términos destacados en la jurisprudencia, pues ilógico seria pensar que, el saneamiento tuviera requisitos legales menos estrictos que la obligación de la debida información y en este sentido sanear la nulidad inicial, sin brindar la información de las características requeridas o peor aún sin brindar información alguna.
Asegura que, en ese contexto, los documentos en los cuales el Juez de alzada fundó su decisión, que fueron: i) el formulario de petición de pensión; ii) los cálculos preliminares de la de vejez; iii) la autorización de expedición de bono pensional; iv) el disfrute de la misma contenido en la Resolución n.° 2001-2702, que concedió la prestación al recurrente; v) las certificaciones de folios 13, 14, 29, 30 del expediente, son insuficientes para esa finalidad, puesto que, […] no tienen la fuerza suficiente para demostrar que la AFP opositora, brindó la información adecuada y necesaria en los términos exigidos por la propia Jurisprudencia, dado que como se adujo líneas arriba, no puede pretender el Ad Quem sanear una nulidad de afiliación, con requisitos menos estrictos, que los establecidos para la obligación de la debida información. Plantea que la jurisprudencia ha señalado que las leyendas pre impresas sólo acreditan el consentimiento, pero no que este sea informado; que esa regla se extiende a la petición de pensión, su cálculo preliminar o la autorización Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 19 de bono pensional para efectos de su saneamiento, puesto que nada dicen en torno a la información debida.
Lo anterior, por cuanto sólo demuestran el cumplimiento de los requisitos del artículo 64 de la Ley 100 de 1993 y la selección de la modalidad pensional. Además, porque […] la autorización de expedición de bono pensional visible a folio 145 del cuaderno del Juzgado instructor, nada expresa sobre la información que debió brindar la AFP opositora, pues tan solo autoriza la emisión del bono pensional y además que el recurrente que aprueba y conoce su información laboral, cuestiones fuera de la órbita de lo que hoy se debate.
Refiere que el segundo error de hecho también se estructura en las pruebas antes citadas, porque si bien señaló que su contenido implicó la ejecución de actos de cumplimiento a su cargo, el Tribunal omitió indicar las obligaciones a que hacía referencia. Precisa que «con la petición de pensión, o con la aceptación del cálculo preliminar de pensión y menos con la autorización de emisión de bono pensional o los cálculos preliminares», no cumplió con alguna obligación legal del sistema pensional, puesto que, tratándose de trabajadores independientes, se circunscriben a realizar la cotización, lo cual no se extiende a los dependientes.
Plantea que, […] si el objetivo del Tribunal era sanear la nulidad de afiliación inicial, fundamentado — como lo hizo —, en los artículos 1752 y 1754 del Código Civil, lo más elemental era, expresar cuando menos la obligación que cumplió el demandante, es decir, Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 20 percatarse de la exigencia legal o contractual de una obligación a cargo del recurrente (art. 1757 Código Civil), para acto seguido, señalar de manera precisa y fundamentado en el dossier, que actos desarrollados por el demandante, se consideraban constitutivos de cumplimiento de la aludida obligación, sin embargo, del ejercicio legal propuesto, se sustrajo el Ad Quem.
Añade que conforme al artículo 1557 del CC, correspondía a la AFP probar las obligaciones a su cargo, así como los actos de cumplimiento que pudieran conllevar a la subsanación de la nulidad que demandó. Indica que la petición pensional no es más que el ejercicio del derecho de petición, a fin de que la AFP verifique la satisfacción de las exigencias legales; que los cálculos preliminares y la autorización de emisión de bono pensional, son consecuenciales o accesorios de esa prerrogativa, pues se requieren para conocer: […] i) […] si el afiliado es beneficiario de la garantía de pensión mínima (art. 2.2.1.1.9.
D. 1833 de 2016) ii) además de lo anterior, se requería verificar si con el monto de la cuenta de ahorro individual, existía la posibilidad de contratar una renta vitalicia y en caso de no poder hacerlo optar por el retiro programado (art. 81 L.100/93), iii) la autorización de emisión de bono pensional, era necesario para establecer el capital total de la cuenta de ahorro individual […] Señala que lo previo se extiende a la Resolución n.° 2001-2702 y las certificaciones de pensión (f.° 13, 14, 29, 30), pues «tampoco deriva, ejercicio de obligación alguna, a [su] cargo».
Expone, frente al tercer error de hecho, que el Juez de segundo grado omitió referirse al derecho de retorno al RPMPD, lo que se soporta Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 21 […] en la desatención de las siguientes probanzas: la demanda principal (f.° 1.3-11 C. Juz Pág. 8-24 Exp Digital), la historia laboral del demandante (fol.16 y vuelto.
C. Juz Pág. 30-31 Exp Digital), la liquidación de bono pensional tipo A (fol.17-22 C. Juz Pág. 32-37 Exp Digital). Lo previo, al «desatender» el artículo 287 del CGP, pues debió pronunciarse sobre la pretensión principal de la demanda, verificando si cumplía con 15 años de aportes al 1° de abril de 1994, si su ahorro no era inferior al monto del aporte legal que hubiere correspondido hacer en el RPMPD, de haber permanecido en él, lo que en su caso era equivalente, puesto que no realizó cotizaciones con posterioridad al 1° de enero de 2004, fecha a partir de la cual entró a regir el artículo 7° de la Ley 797 de 2003, que distinguió entre la cotización al fondo de garantía de pensión mínima en ambos regímenes pensionales.
Arguye que el cumplimiento de esas exigencias se acreditó con la historia laboral de folio 16 ibidem y el bono pensional de folios 17 a 22, ib. (f.° 49 a 57, cuaderno digitalizado de la Corte). XI. RÉPLICA Denota que, como en los anteriores, el cargo es inestimable, puesto que se dirigió por la vía indirecta, pero se estructura sobre consideraciones jurídicas, atenientes a que el saneamiento de la nulidad de afiliación no puede ser menos riguroso que la obligación de información a cargo de las AFP y que existe una tarifa legal en la identificación de Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 22 esa carga, la cual, en todo caso, no está inmersa en las normas vigentes.
Arguye que, si en gracia de discusión se estudia de fondo la acusación, no se demostraron los errores fácticos, puesto que: i) del formulario de petición de pensión, el Tribunal extrajo lo que su tenor literal indica, sin que pudiese hacerse alusión al régimen de transición, porque el recurrente ya lo había perdido; ii) los cálculos preliminares de la pensión demuestran con claridad y precisión la información que le fue suministrada, por lo que su aceptación no puede dejar de ser una ratificación tácita del acto de traslado; iii) la autorización de expedición de bono pensional acredita que el asegurado tomó la decisión consiente e informada de solicitar su título pensional, lo que quedó consignado expresamente; iv) la resolución de reconocimiento del derecho prueba la selección de la modalidad pensional y las diferentes opciones con la que contaba el asegurado; v) los documentos de folio 29 a 30, ib, prueban el disfrute de la prestación. Agrega que el cargo no explica el error que increpa a la demanda, a la historia laboral y la liquidación de bono personal, teniendo en cuenta que su decisión estaba limitada en el recurso de apelación. Concluye que no se cumplen las exigencias para declarar la nulidad de la afiliación del recurrente, puesto que […] es evidente que el demandante decidió voluntariamente pensionarse en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 23 conociendo perfectamente cuáles eran las condiciones en las que se pensionaría y el monto de la mesada pensional.
Esa decisión, sin lugar a duda, equivale a una convalidación o refrendación del acto jurídico por medio del cual decidió trasladarse a ese régimen. Además, no es posible asimilar la situación jurídica de un afiliado a un pensionado, pues en el último caso la afectación de la estabilidad financiera del sistema es mayor. Dice que no omitió información al señor Conde Bulla y, con todo, la acción estaría prescrita, puesto que no está sujeta a las reglas generales de imprescriptibilidad de la pensión, puesto que el derecho fue causado y está siendo disfrutado (f.° 94 a 99, ib).
XII. CONSIDERACIONES El recurso de casación por su naturaleza extraordinaria, no puede ser utilizado para plantear debates que atañen con el conflicto que dirimen los jueces de instancia, debido a que, al tenor de los artículos de los artículos 35 de la CP; 16 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 7° de la Ley 1285 de 2009 y 87 del CPTSS, no le corresponde a la Sala en esa tarea, establecer desde el mérito de las pruebas o de la verosimilitud de su argumentación, a cuál de los contendientes les asiste la razón. En efecto, la Corporación, como Juez de la casación, tiene como misión realizar el control de legalidad del pronunciamiento jurisdiccional que se recurre, lo cual Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 24 significa que el cuestionamiento que debe realizar el promotor de la impugnación, es abstracto, en el que contraponga lo decidido por el Juez de la segunda instancia o el de primera, en los casos del artículo 89 del CPTSS, esto es, cuando se ha convenido saltar aquella, frente a la aplicación objetiva del ordenamiento jurídico y no respecto de su particular visión del conflicto.
Por tanto, es imperativo para el censor, como mínimo: i) cuestionar los verdaderos soportes cardinales del pronunciamiento jurisdiccional cuyo quiebre pretende; ii) confrontar todas las premisas jurídicas y fácticas de la sentencia, pero, especialmente, iii) realizar ese ejercicio, demostrando la interpretación errónea, infracción directa o aplicación indebida de las normas sustantivas que fueron o han debido ser el insumo fundamental de la decisión, por contener el derecho que se busca reivindicar.
Lo anterior debido a que, por fuerza de lo adoctrinado, sólo en perspectiva de esos lineamientos, la Sala realizaría su labor de unificación de la jurisprudencia. De ahí que el incumplimiento de aquellas condiciones mínimas de interposición del recurso, impidan a la Corporación ejercer esa labor, en tanto que, se insiste, su función se ve desnaturalizada si se ocupa de solventar, principalmente, la pugna entre dos visiones particulares del conflicto jurídico que inicialmente se colocó bajo el escrutinio Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 25 de los jueces ordinarios.
Exalta la Sala lo precedente porque el recurrente, de la manera en que lo resaltó la oposición, extravío el propósito del recurso extraordinario, debido a que lo que pretende con el mismo es que se examine su litigio como si diera lugar a una instancia adicional. Así se dice, toda vez que en el primer cargo acusa la violación directa de la ley, por interpretación errónea de los artículos 13, literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 11 del Decreto 692 de 1994, 48, 53, 228 y 230 de la CP, sin esgrimir argumento alguno en el que soporte esa trasgresión. Tal la aserción, debido a que en su razonamiento no menciona tales preceptos ni le expone a la Corte cuál fue el entendimiento equivocado al que aludió el sentenciador, cuál era el correcto y su incidencia en la decisión final, como se explicó en el fallo CSJ SL3788-2019.
A lo anterior se suma que la segunda instancia no pudo incurrir en ese yerro respecto de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 y 48 y 53 de la CP, puesto que no integraron el componente jurídico de su decisión, pasando por alto el impugnante que el sub motivo seleccionado constituye un error de acción derivado de la tergiversación de su genuino sentido de la norma, como se Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 26 dijo, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL3629-2021.
Así mismo, en el citado ataque, el censor acusa la aplicación indebida de, entre otros, el artículo 1757 del CC; no obstante, en su discernimiento aludió a su omisión, esto es, su infracción directa, por lo que entremezcló modalidades de trasgresión legal incompatibles y excluyentes. Ahora, aunque en el segundo cargo denuncia la violación medio del artículo 286 del CGP, no señala si fue producto de su aplicación indebida, infracción directa o interpretación errónea, lo que constituye un error en la proposición jurídica; no obstante, ese defecto es superable, en razón a que del soporte argumental se colige que correspondió al primer sub motivo.
Además, en ese mismo elemento de la demanda, la censura denuncia la falta de aplicación de algunos preceptos legales y de la sentencia CC SU062-2010, desconociendo, por un lado, que aquella no es una modalidad de violación legal, aunque pueda comprenderse que se refirió a la infracción directa y, por otro, que las sentencias no tiene la connotación de normas sustantivas del orden nacional para efectos del recurso extraordinario.
Por otra parte, aunque el tercer cargo se dirige por la vía indirecta, el recurrente acusa la interpretación errónea de los preceptos de la proposición jurídica, lo que no es admisible, toda vez que «la equivocada hermenéutica de una norma es del todo ajena a la comprensión que el Juez le dé a los Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 27 supuestos fácticos y medios probatorios del caso», según se adujo en la sentencia CSJ SL3800-2018.
Así mismo, en contra de la regla explicada, entre otras, en las providencias CSJ SL1695-2019 y CSJ SL365-2020, el impugnante plantea en los tres cargos críticas de naturaleza fáctica y jurídica, entremezclando sendas de acusación incompatibles y excluyentes. Así se dice, porque en los dos primeros, dirigidos por la vía de puro derecho, que supone conformidad con la conclusión fáctica de la sentencia, invita a la Corte a verificar, respectivamente, la reclamación pensional, el documento de selección de su modalidad y el cálculo preliminar de la prestación, a fin de demostrar que no son actos de ejecución de obligación alguna a su cargo, sino una expresión del derecho de petición y, en el segundo, el contenido de la primera pieza procesal y la apelación, al afirmar, de un lado, que: […] el Tribunal omitió observar que la demanda principal contenía las siguientes pretensiones: 1.
DECLARAR que el señor Rodolfo Conde Bulla tiene derecho a retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENS1ONES). A. Como pretensión subsidiaria a la pretensión número 1 solicito del despacho DECLARAR LA NULIDAD del traslado del Régimen de Prima Media por Prestación Definida, al de Ahorro Individual por Solidaridad de Rodolfo Conde Bulla a la Administradora de Fondo de Pensiones PROTECCIÓN S.A. Y de otro, que si bien recurrió únicamente los intereses moratorios, el contenido del recurso habilitaba al segundo Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 28 fallador para «desatar la controversia presentada, no solo por la nulidad de la afiliación como efectivamente hizo, sino además el retorno de dicho régimen por derecho propio».
Con lo anterior, se itera, trasgredió la regla expuesta entre otras, en la sentencia CSJ SL739-2018, en la que se indicó que: […] que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360.
Así mismo, en el tercer cargo, dirigido por la vía fáctica, discute preponderantemente las condiciones que deben cumplir los actos que dan lugar al saneamiento de la afiliación al RAIS y la obligación del colegiado de identificar las obligaciones que legalmente estaban a su cargo para hallar ratificado tácticamente el acto jurídico viciado de nulidad, ya que, en su criterio, «[…] no puede pretender el Ad Quem sanear una nulidad de afiliación, con requisitos menos estrictos, que los establecidos para la obligación de la debida información», por lo que, además, debió […] expresar cuando menos la obligación que cumplió el demandante, es decir, percatarse de la exigencia legal o contractual de una obligación a cargo del recurrente (art. 1757 Código Civil), para acto seguido, señalar de manera precisa y fundamentado en el dossier, que actos desarrollados por el demandante, se consideraban constitutivos de cumplimiento de la aludida obligación, sin embargo, del ejercicio legal propuesto, se sustrajo el Ad Quem.
De ahí que, como se explicó en el fallo CSJ SL1672- Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 29 2018, tales críticas no requieren, de «[…] la valoración concreta de los medios de persuasión, sino de una respuesta jurídica abstracta, producto de una reflexión normativa», motivo por el cual, a no dudarlo «[ ] debieron plantearse y argumentarse por la senda de puro derecho».
Al hilo de lo previo, los cuestionamientos referentes a la negativa del Tribunal de adicionar la sentencia y analizar la posibilidad del retorno del recurrente al RPMPD, parten de premisas falsas, puesto que, contrario a lo señalado en el segundo cargo, el Tribunal no omitió que en la demanda se incorporara esa pretensión, sino que precisamente partió de su condición de «principal», para concluir que la ausencia de inconformidad en el recurso de apelación, le impedía realizar un pronunciamiento de fondo.
Lo anterior, se extiende al tercer cargo, en el que el censor acusa al Juez de alzada de […] dejar de apreciar el formulario de vinculación del señor Rodolfo Conde Bulla (fol.136 C. Juz Pág. 187 Exp Digital), la solicitud de retorno al régimen de prima media con prestación definida, del día 1° de octubre de 2015 (fol.54-55 C. Juz Pág. 90- 91Exp Digital), contestación del día 8 de octubre de 2015 (fol.55- 56 C. Juz Pág. 92-93 Exp Digital), solicitud de pensión realizada a Colpensiones (fol.57-58 C. Juz Pág. 94-95 Exp Digital), la demanda principal, (f01.3-11 c. Juz Pág. 8-24 Exp Digital), historia laboral del demandante (folie y vuelto.
C. Juz Pág. 30-31 Exp Digital), liquidación de bono pensional tipo A (fol.17-22 C. Juz Pág. 32-37 Exp Digital). Así como de haber incurrido «en […] desatención de las siguientes probanzas: la demanda principal, (f° 1.3-11 C. Juz Pág. 8-24 Exp Digital), historia laboral del demandante (fol.16 y vuelto. C. Juz Pág. 30-31 Exp Digital), liquidación de bono Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 30 pensional tipo A (fol.17-22 C. Juz Pág. 32-37 Exp Digital)», puesto que, contrastado su proveído, se advierte que fundó su decisión, entre otros, en esos medios de prueba, en tanto adujo que: […] En aras de resolver la litis planteada, la Sala analizará las pruebas a que se contrae el expediente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 60 y 61 del CPTSS, esto es: […] • Historia laboral actualizada al 12 de agosto de 2015, [expedida] por Colpensiones, en la que se refiere a un total de 1057.14 semanas cotizadas, desde el 20 de marzo del 74 al 30 abril de 2004 (f.° 16). • Liquidación del bono pensional tipo A (f.° 17 a 21). • Reporte de semanas cotizadas por el demandante a Protección, en un total de 68.57 semana (f.° 22). […] • Solicitud de regreso al régimen de prima media con prestación definida, radicada ante Protección, el 1° de octubre 2015 (f.° 54). • Respuesta del 8 octubre 2015 […] (f.° 55 a 56). • Solicitud de pensión de vejez del 30 de septiembre de 2015, radicada ante Colpensiones (f.° 57 62) y respuesta emitida el 30 de septiembre 2015, en la que se indica que el trámite no es viable.
(f.° 63). De otro lado, de las pruebas documentales a llegadas por las demandas para la Sala, es importante hacer referencia a algunas pruebas allegadas por protección, de las que se tiene: Copia de la solicitud de vinculación a la AFP, calendada el 3 de junio de 1996, firmada por el demandante folio 136 […]. Además, porque al decidir sobre la solicitud de adición, indicó: […] si bien dentro de los fundamentos y razones de derecho en el escrito de la demanda se indicó que el señor demandante Rodolfo Conde tenía más de 15 años cotizados al régimen de prima media con prestación definida para el 1° de abril de 2015 y que con ello se otorgaba la posibilidad de regresar a dicho Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 31 régimen, lo cierto es que las pretensiones que indica es principal, es muy general y no se delimitó en los términos que aquí alega.
En ese contexto, el recurrente increpó al colegiado un error de apreciación - por omisión - que no cometió, lo que de contera haría impróspero su cuestionamiento de legalidad. Lo planteado, con relevancia en el asunto, puesto que, con los errores descritos, la censura dejó de controvertir los soportes cardinales de la negativa del Tribunal de analizar ese pedimento, puesto que nada dijo en torno a la naturaleza principal de la pretensión en comento y, de contera, la necesidad de interposición del recurso de apelación, al no haber sido objeto de declaración por parte del primer Juez.
Lo anterior significa que la acusación es insuficiente, por lo que la providencia recurrida estaría soportada en la presunción de acierto y legalidad que le arropa, según se explicó en el fallo CSJ SL4315-2019, sin que dicha omisión pueda entenderse subsanada con la alusión a la falta de legitimación en la interposición del recurso de apelación, ante la prosperidad en la primera sentencia de la pretensión de nulidad de la afiliación, ya que, como lo adujo el mismo recurrente, tales pedimentos eran independientes, teniendo el que es objeto de análisis el carácter de principal, lo que significa que su omisión por parte del primer Juzgador implicaba una solicitud de adición. Con todo, si se hiciera abstracción de las anteriores Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 32 falencias y la Sala interpretara los cargos con el fin de extraer los conflictos de legalidad que pretendió plantear el recurrente, los mismos tampoco prosperarían.
Así se dice, porque a pesar de que el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 1752 y 1754 del CC, en tanto decidió el litigio en perspectiva de las nulidades del régimen general de obligaciones y su saneamiento por ratificación tácita1 y no en perspectiva de la «ineficacia en sentido estricto», que prevé el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, cuyo efecto es diferente, en razón a que implica «la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado», como se ha explicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL1467-2021 y CSJ SL2209-2021, que reitera los fallos CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020; lo que de contera imposibilita su subsanación por «ratificación», como se estableció en el primer fallo y se analizó con detalle en los CSJ SL3199-2021, que reitera la sentencia CSJ SL2877-2020, la jurisprudencia de la Corporación tiene establecido la improcedencia de esa declaración en los casos en los que, como el presente, el afiliado ha consolidado un derecho, esto es, tiene la condición de pensionado.
En efecto, como se indicó en la sentencia CSJ SL797- 2021, cuya regla ha sido reiterada, entre otros, en los fallos, CSJ SL1309-2021, CSJ SL535-2021 y CSJ SL3707-2021, 1 Lo que, conforme a la sentencia SC418-2018, además exigiría «la ejecución voluntaria de la obligación contratada» por quien esté legitimado para alegar la nulidad, con la intención inequívoca de «confirmar el acto nulo».
Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 33 […] si bien […] por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante)2, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. En ese contexto, atendiendo la indiscutida condición de pensionado de RAIS del señor Conde Bulla, la decisión impugnada resultaría acertada, aunque por razones diferentes, contexto en el cual sus ataques en el punto analizado, serían fundados pero imprósperos.
Dicha conclusión también se extendería al cuestionamiento sobre el retorno del pensionado a régimen de prima media con prestación definida, pues, aun si la Corte lo analizara a modo de doctrina, teniendo en cuenta que, se itera, la decisión del Tribunal en ese aspecto quedó protegida por las presunciones de acierto y legalidad de los fallos judiciales, que son componentes especialmente de la autonomía judicial, tampoco lo hallaría admisible.
Así se dice, porque la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales y, por ende, del retorno al de prima media con prestación definida, tienen como presupuesto esencial la acreditación de la condición jurídica de afiliado, según se desprende del artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, 2 CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019 Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 34 en armonía con los artículos 15 del Decreto 692 de 1994 compilado en el artículo 2.2.2.3.1 y siguientes del Decreto 1833 de 2016.
Lo indicado, toda vez que cuando se adquiere el estatus de pensionado por la ocurrencia del riesgo social amparado, la relación contractual – reglada con las AFP cambia del aseguramiento a la de cubrimiento del riesgo, haciendo constitucional y legalmente inviable que un régimen pensional e, incluso, una administradora de pensiones a la que no estuvo vinculado el asegurado al momento de la materialización del siniestro, asuma la carga prestacional que, se itera, no estaba a su cargo.
Argumento con especial relevancia, tratándose de regímenes pensionales independientes y excluyentes, puesto que, como se explicó en la sentencia CC C1024- 2004, con base en las reglas del artículo 48 de la CP, el legislador estableció una exigencia de permanencia mínima o periodos de carencia, por ejemplo, en el artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2° de la Ley 797 de 2003, a fin de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema, lo que no era óbice para que, en el marco del principio de proporcionalidad, fueran admisibles algunas excepciones como la estudiaba en la sentencia CC C789- 2002, a fin de proteger las expectativas legítimas de quienes, no siendo titulares del derecho pensional, hayan acreditado como mínimo el 75 % de la densidad de aportes o tiempos de servicio del régimen anterior al que estaban afiliados.
Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 35 En efecto, en aquella sentencia, la Corte señaló: […] la medida prevista en la norma acusada, conforme a la cual el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, resulta razonable y proporcional, a partir de la existencia de un objetivo adecuado y necesario, cuya validez constitucional no admite duda alguna.
En efecto, el objetivo perseguido por la disposición demandada consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, y simultáneamente, defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues se aparta del valor material de la justicia, que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros.
Precisando más adelante, en relación con los asegurados que se encontraran inmersos en la hipótesis de los artículos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que: […] retomando lo inicialmente expuesto, el período de carencia o de permanencia obligatoria previsto en la disposición acusada, conduce a la obtención de un beneficio directo a los sujetos a quienes se les aplica, pues además de contribuir al logro de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia, asegura la intangibilidad y sostenibilidad del sistema pensional, preservando los recursos económicos que han de garantizar el pago futuro de las pensiones y el reajuste periódico de las mismas.
En consecuencia, la norma acusada será declarada exequible en la parte resolutiva de esta providencia, por el cargo analizado en esta oportunidad. Sin embargo, esta Corporación en Sentencia C-789 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), precisó que aquellas personas que habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, cuando previamente se hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, tienen el derecho de regresar -en cualquier tiempo- al régimen de prima media con prestación definida, con el propósito de preservar la intangibilidad de su derecho a pensionarse conforme al régimen de transición. Allí, puntualmente, se dijo: Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 36 “[…] Como se desprende de la lectura del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con determinados requisitos.
En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años; en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de dicha ley.
A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta. Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados.
Estas personas no quedan expresamente excluidas del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º. El intérprete podría llegar a concluir, que como las personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen a dicho régimen.
Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al principio de proporcionalidad. Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo.
Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75 % o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión. Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 37 En tal medida, la Corte establecerá que los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto.
Por supuesto, esto no significa que las personas con más de 15 años cotizados, y que se encuentran en el sistema de ahorro individual con solidaridad, se les calcule su pensión conforme al régimen de prima media, pues estos dos regímenes son excluyentes. Como es lógico, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona.
Adicionalmente, resulta indispensable armonizar el interés en proteger la expectativa legítima de las personas que habían cumplido quince años o más cuando entró en vigencia el sistema, con el interés en que el régimen de prima media tenga los recursos suficientes para garantizar su viabilidad financiera. También resultaría contrario al principio de proporcionalidad, que quienes se trasladaron de este régimen al de ahorro individual, y después lo hicieron nuevamente al de prima media, reciban su pensión en las condiciones del régimen anterior, sin consideración del monto que hubieran cotizado.
Por lo tanto, las personas que hubieran cotizado durante 15 años o más al entrar en vigencia el sistema de pensiones, y se encuentren en el régimen de prima media con prestación definida, tendrán derecho a que se les apliquen las condiciones de tiempo de servicios, edad y monto de la pensión, consagradas en el régimen anterior, siempre y cuando: a) Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y b) Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
En tal evento, el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual les será computado al del régimen de prima media con prestación definida. […]” De suerte que, a juicio de esta Corporación, siendo el derecho al régimen de transición un derecho adquirido, no puede desconocerse la potestad reconocida a las personas previstas en las hipótesis normativas de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 38 disposiciones que le resulten más benéficas, conforme lo expuso esta Corporación en Sentencia C-789 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
Ese mismo esquema argumentativo fue expuesto en la sentencia CC SU062-2010, en la que el Juez Límite Constitucional consideró: […] imperativo ajustar la jurisprudencia constitucional a la normatividad vigente y reiterar lo indicado por esta Corporación en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004 [en el sentido de que] algunas de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 (subrayado de la Corte).
Contexto en el cual estableció como regla, la posibilidad de que el asegurado que no tuviese equivalencia entre los aportes al RAIS y lo que le hubiere correspondido en el RPMPD, pudiese pagar en un tiempo razonable la diferencia, a fin de que poder acceder a la pensión de vejez bajo los beneficios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Rememora la Sala lo anterior, porque de ello se colige, como atrás se indicó, que el régimen de traslados y, de contera, el derecho al retorno en cualquier tiempo de las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición y que se hubiesen migrado al régimen de ahorro individual con solidaridad, en los términos señalados en las sentencias CC C789-2002, CC C1024-2004 y CC SU062- 2010, sólo es constitucionalmente admisible en perspectiva de la condición de afiliado, pues: i) Atentaría contra la estructura del sistema de Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 39 seguridad social en pensiones y, principalmente, del principio de sostenibilidad financiera, la posibilidad de gravar a una aseguradora pensional, pública o privada, que no haya tenido a cargo al momento de la ocurra el riesgo, la administración de los recursos con los cuales se financiará la prestación, pues incluso, bajo las reglas de multiafiliación, la responsable del amparo es la última entidad en la que estuvo válidamente afiliado el asegurado o, tratándose de pensión de sobrevivientes o invalidez, dependiendo de la norma aplicable, la del último pago o vinculación, según las reglas recopiladas en los artículos 2.2.2.3.4. y 2.2.2.3.4 del Decreto 1833 de 2016.
Dicha regla tiene como excepción, las personas que cumplan con las exigencias de las sentencias CC C789- 2002, CC C1024-2004 y CC SU062-2010, las cuales, por las razones atrás expuestas y que más adelante se precisarán, podrán hacerlo mientras no adquieran la condición de pensionado. Lo último teniendo en cuenta que, como se indicó en la sentencia CSJ SL1309-2021, ese estatus, tratándose del RAIS, sólo se adquiere una vez satisfechos todos los presupuestos legales y trámite preparatorios para la obtención de la prestación, que van desde la escogencia de la modalidad pensional de los artículos 79 de la Ley 100 de 1993 y 2° del Decreto 1889 de 1994, compilado en el artículo 2.2.6.1.1 del Decreto único Reglamentario 1833 de 2016, hasta la suscripción del contrato en el que se pongan de presente los beneficios ofrecidos, riesgos asumidos por el Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 40 asegurado y las obligaciones de las partes en relación con aquella modalidad prestacional, exigencias cuyo cumplimiento, contrario a lo expuesto por el recurrente, no pueden considerarse ajenas a su carga u obligación. ii) La excepción a los periodos de permanencia o carencia ha sido definida en el marco de la protección de las expectativas legítimas y no de derechos adquiridos, a fin de hallar una solución ponderada a los derechos de orden general y particular que estarían en conflicto, en el marco de los artículos 1°, 25, 48 y 95 de la CP, lo que trae consigo la exclusión del derecho consumado. iii) El derecho de retorno al régimen de prima media con prestación definida, en aras de obtener la prestación con el beneficio de transición, tiene unos condicionamientos que no podrían cumplirse una vez adquirido y disfrutado del derecho pensional, pues, por una parte, como lo precisó en la sentencia CC C789-2002, «el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentra la personal», es decir, con base en las exigencias del régimen pensional a que se encuentra adscrito al momento de su causación, los cuales son excluyentes, es decir, en el RAIS, según lo dispuesto en los artículos 64 o 65 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 2.2.6.1.1 a 2.2.6.5.1 del Decreto 1833 de 2016 y, en el RPMPD, conforme los artículos 33 y/o 36 de la Ley 100 de 1993.
Por otro lado, debido a que una vez disfrutada la prestación, el pensionado no contaría con «todo el ahorro que Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 41 habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad» ni las demás exigencias de equivalencia financiera a las que hizo referencia la Corte Constitucional en la sentencia CC C789-2002 y CC SU062-2010.
En síntesis, por las razones iniciales, los cargos se desestiman. Costas procesales a cargo del recurrente a favor de Protección S. A. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que deberá incluirse en la liquidación de las mismas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dos (2) de abril de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró RODOLFO CONDE BULLA a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Costas como quedó en la parte motiva. Radicación n.° 86974 SCLAJPT-10 V.00 42 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.