Radicación n.° 73328 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4874-2019 Radicación n.° 73328 Acta 38 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GABRIEL ENRIQUE CERVANTES BORRERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. I.
ANTECEDENTES GABRIEL ENRIQUE CERVANTES BORRERO llamó a juicio la AFP PROTECCIÓN S. A., con el fin de que se condenara a devolverle « los dineros objeto de las cotizaciones realizadas », junto con la indexación, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas. Relató, que se encuentra pensionado por CAJANAL (pensión gracia) y por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio (pensión vitalicia de jubilación); que laboró simultáneamente en varias instituciones de carácter privado, cotizando al ISS; que « el 24 de diciembre de 2008, le fue trasladado el bono pensional a la AFP PROTECCIÓN S. A. », el cual no le ha sido emitido por encontrarse pensionado; que mediante derechos de petición, en tres ocasiones, solicitó la devolución de sus aportes a esa administradora, pero le fue negado; que ante lo ocurrido pidió información relacionada con el traslado de dicho bono, ante el FOPEP, CAJANAL y a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal, pero la respuesta fue que no era de su competencia; que posteriormente, ante solicitud de CAJANAL a PROTECCIÓN S. A., esta última respondió que, […] el fondo no ha realizado devolución de los aportes que registran en la cuenta individual del señor GABRIEL ENRIQUE CERVANTES BORRERO con destino a CAJANAL; para hacer la devolución de los aportes a dicha entidad, debe enviar soportes de afiliación del señor Cervantes, ya que en nuestro fondo de pensiones tenemos registrado un traslado proveniente del Instituto de Seguros Sociales, así como también debe solicitar la anulación de la afiliación a nuestro fondo y enviar copia de la resolución de pensión otorgada, esto en aras de enviar a SIAFP (SISTEMA DE INFORMACIÓN DE LAS ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES), los soportes para la aprobación de la anulación y proceder así con la devolución de los dineros y la respectiva rentabilidad (f.° 1 a 4 del cuaderno principal).
La demandada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con las pensiones que viene disfrutando el actor; negó haber recibido el bono pensional del señor Cervantes Borrero, aclarando que, según lo manifestado por el Ministerio de Hacienda, en Concepto del 6 de noviembre de 2008, no es procedente la emisión del mismo para casos como este, ya que las personas que están gozando de una pensión vitalicia de jubilación otorgada por CAJANAL o por el Magisterio, no se pueden afiliar al régimen de ahorro individual, por lo tanto no era posible la emisión un « Bono Tipo A »; que mediante comunicación del 13 de septiembre de 2012, dio respuesta a las inquietudes del actor; que adicionalmente el Sistema Interactivo de Bonos Pensionales del Ministerio, reporta error por encontrarse reportado como pensionado no compatible con el tipo de bono solicitado; que el Fondo de Prestaciones del Magisterio, en respuesta del 1° de febrero de 2012, reiteró, que si el docente seleccionó el régimen del magisterio, no podía afiliarse simultáneamente a otro; que los derechos de petición elevados por el actor fueron respondidos oportunamente.
Concluyó que, en tales condiciones, atendiendo las diversas interpretaciones frente a la compatibilidad entre este tipo de pensiones, es el Fondo del Magisterio el que deberá definir la procedencia de la prestación solicitada por el actor. Formuló como excepciones de mérito, las de prescripción y caducidad, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, « cualquier otra excepción y/o excepciones perentorias que se demuestren dentro del proceso », buena fe y compensación (f.° 53 a 66, ibídem ).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, el 7 de julio de 2014, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que la afiliación a la [AFP PROTECCIÓN S. A.] efectuada por […] GABRIEL CERVANTES BORRERO […] es NULA.
SEGUNDO: CONDENAR [a la demandada] a reconocer y pagar al demandante, el valor total que tenga en la cuenta de ahorro individual, con corte al 7 de julio de 2014.
TERCERO: CONDENAR [a la demandada] a reconocer y pagar al demandante, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, causados desde el 13 de noviembre de 2009, hasta que se pague la totalidad del saldo […]
CUARTO: COSTAS a cargo de la demandada (CD concordante con el acta de f.° 139, ibídem - negritas y mayúsculas del original). Arribó a tal determinación, tras considerar que la afiliación del demandante al régimen de prima media con prestación definida con traslado posterior al RAIS, debía declararse nula, en razón a que, por ser beneficiario del especial del magisterio, se presentaba una incompatibilidad de estos.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al decidir la apelación de la demandada el 20 de agosto de 2015, revocó la sentencia de primer grado; declaró probada la excepción de petición antes de tiempo, sin imponer costas. Dijo, que el traslado que realizó el demandante al RAIS, el 15 de agosto de 1996, es válido; que la solicitud de devolución de saldos, realizada por éste, constituye una petición antes de tiempo, por lo que debía declarar probada de oficio dicha excepción. Razonó, que no existía controversia en torno a las siguientes premisas fácticas: i) que el actor recibía dos pensiones, una reconocida por CAJANAL, mediante Resolución n.° 99 de junio de 2001 (f.° 10 a 17 del plenario), efectiva a partir del 13 de febrero del año 1998 y otra por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con Resolución n.° 572 de 2002, a partir del 1° de enero del 2002; ii) que el demandante estuvo afiliado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en donde alcanzó a cotizar más de 150 semanas (f.° 122 a 124, ibídem ); iii) que el 15 de agosto de 1996, se trasladó a la AFP PROTECCIÓN S. A., (70 y 94 ib. ); iv) que el interesado presentó ante la enjuiciada, el 13 de julio de 2009, « SOLICITUD DE PRESTACIÓN ECONÓMICA N.° 37324 », en la que pidió pensión de vejez (f.° 69, ibídem ).
Advirtió, que en la documental de folios 20 a 22, PROTECCIÓN S. A., informó al actor, « que por encontrase pensionado por CAJANAL a partir del 15 de enero de 2011 », se cumplía con la finalidad del sistema general de pensiones previsto en el artículo 10° de la Ley 100 de 1993, consistente en garantizar el amparo de las contingencias derivadas de la vejez; que « como adquirió la pensión de jubilación », los aportes realizados en la cuenta de ahorro individual, debían trasladarse a CAJANAL; que, no obstante, mediante escrito posterior (f.° 23 a 25, ib. ) le comunicó, que se retractaba de lo manifestado, en el sentido de que la prestación por él solicitada era incompatible con la pensión que recibía de CAJANAL, ya que no se había percatado que la otorgada por ésta, era una « pensión gracia », teniendo entonces « derecho a recibir una prestación económica de ese régimen », y que, como se encontraba también pensionado por el Fondo de Pensiones del Magisterio, solicitó al Ministerio de Hacienda y el Crédito Público, el bono pensional que hubiera a su favor, pero esa cartera ministerial se lo negó. Consideró, como consecuencia de lo anterior, que la enjuiciada no le había definido el actor, si tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, « pues aseguró que de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley 100 del año 1993, era necesario que el ministerio girara el bono pensional para acreditarlo en su cuenta de ahorro individual ».
Expuso, que CAJANAL, mediante el Oficio del 23 de abril de 2012 (f.° 32 y 33, ibídem ), hizo énfasis en que la prestación que reconoció a Cervantes Borrero correspondía a una « pensión gracia », la cual no obedece a la misma lógica de las contempladas en el sistema general de seguridad social en pensiones vigente, por lo que los aportes efectuados a PROTECCIÓN S. A. son responsabilidad exclusiva de tal entidad, como administradora del sistema, lo que hacía inviable cualquier solicitud ante CAJANAL.
Concluyó, luego de referirse a los artículos 10°, 15, 16, 113 al 127 de la Ley 100 de 1993 y a la Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que la pensión de jubilación reconocida por el régimen exceptuado de los docentes, era compatible con la de vejez a cargo de cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, así como su afiliación, según lo adoctrinado por la jurisprudencia, en sentencias como las CSJ SL, 17 jul. 2013, rad. 40001 y CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40848.
Explicó, que la documental de folios 122 al 124 ib., acredita que el accionante laboró con colegios de sector privado (Instituto La Salle y San Carlos), razón por la cual, conforme a las normas y la jurisprudencia citada, la afiliación a uno de los dos regímenes solidarios excluyentes, no era voluntaria, sino obligatoria, luego entonces, su inscripción al régimen de prima media con prestación definida, administrado por el ISS y posterior traslado al RAIS, no podría « considerarse de modo alguno nula », por lo que salía avante el recurso de apelación interpuesto por la demandada, en ese sentido.
Determinó que, no obstante, no era posible la devolución de saldos pretendida, […] teniendo en cuenta que si bien es cierto el actor cumplió los 62 años de edad el 30 de diciembre de 2008, tal como se acredita la documental [de] folios 9 y 127 del expediente, con lo que cumple con la edad exigida para la devolución de aportes establecida en el artículo [66 de la Ley 100 de 1993], también lo es, que la demandada no ha verificado si el petente acumuló el capital necesario para financiar una pensión, por lo menos igual al salario mínimo mensual vigente.
Luego entonces, resulta evidente que se present[a] en la actuación una petición antes de tiempo, para lo que deberá revocarse la sentencia de primera instancia, para en su lugar declarar probada de oficio la excepción antes mencionada, a fin de que previamente la opción tomada en la demanda, el actor pueda definir frente a la demandada la posibilidad del reconocimiento y pago de la pensión de vejez, al ser la devolución de saldos demandada una petición subsidiaria al reconocimiento de la pensión que procede únicamente en caso de no acceder a la prestación por vejez […] (CD. de f.° 160 A, del cuaderno del Tribunal, en concordancia con el acta de f.° 161, ib ).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el reclamante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la providencia recurrida y, en sede de instancia, [ ] confirme la sentencia condenatoria de primer grado, en cuanto condenó a […] PROTECCIÓN S. A., a reconocer y pagar al demandante la devolución del saldo que tenga en su cuenta de ahorro Individual con solidaridad del Fondo de Pensiones, con corte al 7 de julio de 2014, [junto] con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, liquidados a partir del 13 de noviembre de 2009, hasta que se pague la totalidad del saldo en su cuenta de ahorro, disponiendo en costas como corresponda (f.° 11 del cuaderno de casación).
Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se examinaran conjuntamente, porque, aun cuando se dirigen por vías de ataque diferentes, comparten proposición jurídica y argumentos de impugnación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 25 y 53 de la CN; 10° a 12, 36, 61, 64, 67, 113 y 115 de la Ley 100 de 1993 y 145 del CPTSS.
Dice, que dada la vía escogida no discute los fundamentos fácticos de la sentencia impugnada, es decir, la condición de beneficiario de una pensión gracia, reconocida por CAJANAL y otra como docente nacionalizado, otorgada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; la afiliación al régimen del ISS; el traslado al RAIS a través de la AFP PROTECCIÓN S. A. y « la solicitud de pensión de vejez a la demandada el 13 de julio de 2009 »; que cuestiona al Juez colegiado por haber declarado de oficio la excepción de petición antes de tiempo, teniendo en cuenta que cumplía con los requisitos que le daban el derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual.
Argumenta, que si bien las pensiones que actualmente percibe son compatibles con la del RAIS, no es menos cierto, que para la fecha en la que cumplió los 62 años de edad, no tenía el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, que le permitiera obtener una pensión mensual superior al 110 % del salario mínimo legal mensual vigente, razón por la cual optó por la devolución del saldo; que por tener su situación pensional definida, respecto al objeto del sistema general de pensiones, consagrado en el artículo 10° de la Ley 100 de 1993, esa era la « prestación alternativa », itera, en la medida en que le era imposible acumular el capital suficiente para obtener una pensión mínima (f.° 12 a 16, ibídem ).
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia impugnada, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de las mismas disposiciones que cita en el primer ataque. Asegura, que dicha transgresión obedeció a la comisión de « manifiestos, ostensibles y axiomáticos » errores de hecho, en que incurrió el Tribunal, como: 1. No dar por demostrado, siendo evidente, que para el 30 de diciembre de 2008, el demandante, no tenía el suficiente capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, que le permitiera obtener una pensión mensual, superior al 110 % del salario mínimo legal mensual vigente. 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que para el 13 de julio de 2009, la […] convocada a juicio, no había verificado si el actor "acumuló el capital necesario para financiar una pensión, por lo menos igual al salario mínimo mensual vigente". 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la solicitud de saldos presentada por el actor a la demandada, adiada el 13 de julio de 2009, se constituyó en una petición antes de tiempo.
Expresa, que tales yerros se derivaron de la falta de apreciación del reporte « estado de cuenta del afiliado detallado saldo cuenta afiliado a […] 21102013 », expedido por PROTECCIÓN S. A., (f.° 71 a 73 del cuaderno principal) y del formato « F-470 Autorizaciones de Afiliados para Gestionar Bonos - Versión 2 », [del] 13 de julio de 2009, dirigido por el demandante a Protección S. A. - Departamento de Bonos Pensionales » (f.°133, ibídem ).
Advierte, que el Tribunal descartó el análisis probatorio de tales elementos de convicción, concluyendo con total falta de sindéresis, que la convocada a juicio no había comprobado si los ahorros en la cuenta individual eran necesarios o no, cuando claramente a folio 73 y 133 se encuentra acreditado, que « el último aporte lo realizó el 09/01/2003 »; que de haber apreciado esas probanzas, hubiera condenando a PROTECCIÓN S. A., a reconocer y pagar a su favor el valor del capital acumulado en su cuenta (f.° 16 a 19, ib ).
VIII. RÉPLICA Manifiesta, que no es posible casar la sentencia impugnada, en razón a los defectos de técnica que presentan los cargos, pues el primer ataque dejó incólume el argumento del Tribunal atinente a que no era nula su afiliación al ISS y luego a PROTECCIÓN S. A. e incurrió en una mezcla argumentos fácticos y jurídicos; que, sin embargo, la interpretación que le dio el Colegiado al artículo 66 de la Ley 100 de 1993, está acorde con su contenido semántico, de manera que no pudo haber cometido la infracción que se le reprocha.
Anota, que en el muy improbable evento de que se casara la decisión y, habida consideración de que la entidad no se ha negado a reconocer la devolución de saldos, ya que lo que ha buscado es que el ahorro acumulado en la cuenta individual del recurrente sea entregado a quien realmente tenga derecho a recibirlo, en todo caso no habría lugar a que se le impusiera condena por intereses moratorios sobre ese dinero, fundamentalmente por tres razones: a) porque sólo a partir del momento en que la justicia ordinaria determine a quién le corresponde el derecho a acceder al aludido saldo de la cuenta de ahorro individual del afiliado, existiría una obligación que deba ser cumplida por parte de la administradora; b) porque el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, solo menciona el retardo en el pago de las mesadas pensionales como causal de pago de intereses de mora y, c) porque desde hace algún tiempo, la jurisprudencia viene enseñando, que cuando la actuación de la entidad estuviere sustentada en un entendimiento plausible de las normas rectoras de la situación pensional del afiliado y la condena se impartiera con base en consideraciones jurisprudenciales que esa entidad no tenía por qué tener en cuenta, cuándo se le presentó la solicitud, no hay lugar al reconocimiento de intereses moratorios (sentencia CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 43602 y CSJ SL6326-2016).
Frente al segundo cargo, argumenta que dentro del proceso no hay prueba que acredite que sí se hizo el cálculo actuarial requerido para definir si, en efecto, el afiliado tenía en su haber el dinero mínimo requerido para que le pudiera ser otorgada una pensión de vejez; que para efectos de una prestación de senectud dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad, resulta intrascendente la última cotización realizada, pues el requisito es contar con un saldo que permita erogarla en los términos previstos en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 (f.° 39, ibídem ).
IX. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir al replicante que, si bien la censura no dijo nada frente al argumento del Tribunal, atinente a que no era nula su afiliación al ISS y luego a PROTECCIÓN S. A, como técnicamente le correspondía, lo cierto es que dicho yerro tiene el carácter de superable, si se tiene en cuenta que, en el alcance de la impugnación, claramente expresó, que aspiraba a que se confirmara la sentencia de primer grado, en cuanto condenó a la demandada, « a reconocer y pagar al demandante la devolución del saldo que tenga en su cuenta de ahorro Individual con solidaridad del Fondo de Pensiones, […] [junto] con los intereses moratorios de que trata el art. 141 de la Ley 100 de 1993 […] », lo que permite comprender por qué no criticó dicho argumento, pues independientemente de que la afiliación se declarara nula, lo cierto es que la pretensión del demandante, desde el inicio de la contención, es que se le devuelvan sus saldos de ahorro individual, con fines pensionales.
Adicionalmente, frente al cuestionamiento relativo a que el impugnante incurre en una mezcla de vías, cuando acude a argumentaciones fácticas a través de una senda que no lo permite, tal defecto también resulta ser superable al tenor de lo explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL10538-2016, si se tiene en cuenta que su estudio conjunto, permite prescindir de las alegaciones impropiamente introducidas y, con ello, estudiar la legalidad del fallo a partir de un problema jurídico bien definido, exclusivamente desde la normativa sustantiva nacional.
Superado lo anterior, recuerda la Corte que el Tribunal para revocar la decisión del primer Juez, reflexionó: i) que la enjuiciada no le ha definido al actor, si tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, en tanto, aseguró, que de conformidad con el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, era necesario que el Ministerio de Hacienda girara el bono pensional, para acreditarlo en su cuenta de ahorro individual; ii) que la « pensión gracia » reconocida por CAJANAL y la de jubilación otorgada por el Fondo de Pensiones del Magisterio, eran compatibles con la de vejez a cargo de cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; iii) que por haber trabajado además con colegios de sector privado y encontrarse demostrado que fue su voluntad afiliarse al régimen de prima media con prestación definida, administrado por el ISS y, posteriormente, trasladarse al RAIS, ello no generaba nulidad de su afiliación obligatoria al sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993; iv) que, en todo caso, no era posible la devolución de saldos pretendida, por cuanto, siendo cierto que el actor cumplió los 62 años de edad el 30 de diciembre de 2008, exigida en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, también lo era, que la AFP demandada no había verificado si acumulaba el capital necesario para financiar una pensión, por lo menos igual al salario mínimo mensual vigente, « luego entonces, resulta evidente que se presenta en la actuación una petición antes de tiempo ».
La censura confronta la legalidad de la sentencia impugnada a través de dos cargos, argumentando en esencia, en el primero, por la vía del puro derecho, que el colegiado se equivocó al declarar de oficio la excepción de « petición antes de tiempo », negándole su derecho a la devolución del saldo acumulado en la cuenta de ahorro individual, sin advertir que, al tener definida su situación pensional, respecto al objeto del sistema general de pensiones, consagrado en el artículo 10° de la Ley 100 de 1993, podía optar por la devolución de saldos, que era la prestación alternativa a la que podía aspirar, al no contar con el capital suficiente que le permitiera obtener una pensión. En el segundo cargo, en similar línea argumental, por la senda de los hechos, le reprocha haber concluido informalmente, que la demandada « no había comprobado si los ahorros eran necesarios o no », cuando lo cierto es que a folio 73 del cuaderno principal se evidencia, que el último aporte lo realizó el 9 de enero de 2003, información que se corrobora con la documental de f.° 133, ibídem; que, además, si no hubiera descartado la valoración de tales pruebas, la conclusión habría sido que la demandada estaba obligada a reconocer y pagar el valor del capital acumulado en su cuenta de ahorros individual.
En este contexto, allende la senda de ataque escogida por el recurrente para formular este último cargo, importa precisar que no son materia de discusión en sede de casación, los siguientes supuestos de hecho: i) que GABRIEL ENRIQUE CERVANTES BORRERO nació el 30 de diciembre de 1946 (f.° 9 del expediente); ii) que devengaba una pensión de jubilación por la prestación de servicios en el sector público como docente nacional y una pensión gracia por ser profesor departamental; iii) que también realizó cotizaciones al ISS como docente en el sector privado, de manera intermitente, entre febrero de 1970 y diciembre de 1994 (f.° 106 a 108, ib ); iv) que, a parir del 15 el agosto de 1996, se trasladó a la AFP PROTECCIÓN S. A. (f.° 70, ib ) en donde cotizó, hasta septiembre de 2003, durante 2.297 días, que equivalen a 328.14 semanas; v) que el ISS aprobó solicitud de devolución de aportes presentada por esa AFP, a su favor (f.° 120 a 125, ib ); vi) que frente a la petición que el afiliado elevó el 12 de abril de 2011 (f.° 100, ib ), ante el fondo demandado, en la que solicitó la devolución de su dinero aportado, « ya que tengo 64 años de edad y no se me ha resuelto el otorgamiento de mi pensión de vejez », PROTECCIÓN S. A., le respondió: […] en Régimen de Ahorro Individual no hay edad ni semanas definidas, para obtener la pensión de vejez, esta se adquiere al cumplir el requisito exigido en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, el cual se refiere a un capital que financie de manera vitalicia una pensión superior a $542.244,oo para el año 2011.
El capital para financiar la pensión, está conformado por el saldo de la cuenta de ahorros individual, es decir, por los aportes obligatorios efectuados y el valor del bono pensional redimido o negociado. Para su caso, el bono pensional aún no ha sido acreditado, pese a que la fecha de redención ya se cumplió. […] Finalmente, por lo anterior le informamos que en este momento no podemos otorgar la prestación económica por vejez ya que, en la actualidad, según el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, no se han cumplido los requisitos para pensionarse, debido a que es necesario que el bono esté acreditado en su cuenta de ahorro individual (f.° 23 a 25, ibídem ).
Puntualiza la Sala todo lo anterior, porque permite advertir que le asiste razón al impugnante en la crítica que hace a la legalidad del segundo fallo, pues el argumento expuesto por él, atinente a que, como a sus 62 años de edad no poseía el capital necesario para acceder a una pensión de vejez en el RAIS, cumplía con los requisitos del artículo 66 de la Ley 100 de 1993, para tener derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual; corroborado con la respuesta a la petición que se acaba de reproducir, visible a folios 77 – 79 del cuaderno ordinario, en el sentido que « en la actualidad, según el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, no se han cumplido los requisitos para pensionarse », porque el bono pensional que conformaría el capital para financiar su pensión de vejez, no ha sido acreditado, pese a que su fecha de redención ya se cumplió; más el documento que obra a folios 71 a 73 ibídem, en el que, con corte al 21 de octubre de 2013, PROTECCIÓN S. A. reporta que el afiliado acredita 328.14 semanas aportadas, la última de las cuales data de enero de 2003 y tiene un saldo acumulado $66.171.870,38, dejan ver que le asiste el derecho a la entrega de este, como afiliado al RAIS, al tenor de aquél precepto del sub sistema de pensiones, en cuyas hipótesis de incidencia, perfectamente encaja.
En efecto, tal norma dispone: […] Quienes a las edades previstas en el artículo anterior [62 años si son hombres] no hayan cotizado el número de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho ” (Negrillas fuera de texto).
Así las cosas, no podía concluir el sentenciador « que se presentaba en la actuación (del reclamante), una petición antes de tiempo », pues esta, según lo ha orientado la jurisprudencia, por ejemplo en la sentencia CSJ SL657-2018, al reiterar la CSJ SL16780-2014, « se configura cuando al momento de reclamarse judicialmente el derecho, los presupuestos para su causación no se encuentran acreditados», lo cual, por lo visto, evidentemente no se presenta en el caso, pues deviene en potísimo que el afiliado acudió al Juez de la seguridad social, precisamente, porque la AFP le informó que a su indiscutida edad, 62 años, por las razones que le explicó, no había reunido el capital necesario para financiar su pensión en el RAIS.
En consecuencia, los cargos prosperan, únicamente en cuanto la sentencia de segundo grado tuvo por probada, oficiosamente, la excepción meritoria de petición antes de tiempo. Sin costas, porque el recurso extraordinario salió avante. X. SENTENCIA DE INSTANCIA La AFP demandada apeló el fallo de primer grado, porque: i) no era procedente la devolución de saldos pretendida por el actor, toda vez que viene recibiendo dos pensiones, una por parte de CAJANAL y otra por el Magisterio, motivo por el cual al encontrarse en un régimen distinto al administrado por PROTECCIÓN S. A., no es beneficiario de las prestaciones que del mismo se derivan, resultando conducente solo el traslado de los aportes al fondo que ofreció la pensión y, ii) porque, en todo caso, no se le podían imponer los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
En lo que hace con el primer tópico de la alzada, impera recordar que el mismo fue decidido por el Juez Colegiado en perspectiva de que los docentes oficiales, que están excluidos del subsistema de pensiones del sistema de seguridad social integral (artículo 279 Ley 100 de 1993), pueden prestar servicios en el sistema educativo privado y, por ello, efectuar cotizaciones en el ISS para financiar una pensión de las que administra esta entidad, las cuales pueden trasladar a las AFP que administran al RAIS, si migran a este, con la misma finalidad, obviamente cumpliendo los requisitos legales.
Además, la devolución de saldos que al afiliado debe hacer la demandada, incluye el bono pensional que, según ésta, en el documento de folios 26-28 ib., está pendiente de ser redimido, correspondiente a los aportes que aquél realizó al ISS, antes de trasladarse al RAIS a través de ella, pues unos y otro no son excluyentes y son propiedad de aquél, siendo responsabilidad de PROTECCIÓN S. A., en su calidad de administradora, adelantar todas las diligencias necesarias para obtener de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el valor del mismo y así poder completar el capital acumulado por el demandante en su cuenta de ahorro individual, debe ser materia de devolución de saldos, máxime que dicho ente no fue vinculado al proceso.
Frente a las responsabilidades que les corresponde a las administradoras de fondos de pensiones valga recordar, que esta Corporación ha orientado que les incumbe ejercer todas aquellas acciones encaminadas a completar el capital de la cuenta de ahorro individual de sus afiliados, como las que tienen que ver con la emisión de los bonos pensionales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 48 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 20 del Decreto 1513 de 1998.
Así se dijo en la sentencia CSJ SL, 19 may. 2009, rad. 34810: […] surge patente que la Administradora de Pensiones debía adelantar unos trámites, por cuenta del afiliado, en la forma como lo dedujo el ad quem, puesto que previo a la liquidación provisional del bono, correspondía la gestión tendiente al envío de la historia laboral oficial, de la cual debía dar traslado precisamente la AFP, a su afiliado (artículos 48 y 52 del Decreto 1748 de 1995, modificados por los preceptos 14 del Decreto 1474 de 1997, 20 y 22 del Decreto 1513 de 1998, y 7° del Decreto 3798 de 2003).
Es decir que aunque es cierto, como lo anota el censor y lo estableció esta Sala en la sentencia que él rememora, 30697 de 2007, que se refiere al asentimiento del interesado, frente a la liquidación provisional del bono, ese es un proceso posterior al que tiene a cargo la Administradora, que si no lo gestiona, impide la consecución del bono, en perjuicio no sólo del afiliado, sino de la propia entidad, en tanto se trata de los aportes con los cuales se formará el capital requerido para el pago de la pensión. En esas condiciones, no se puede exigir al interesado, afiliado, o a sus causahabientes, que eleven solicitud a la OBP, para iniciar el trámite y emisión del bono, pues no les corresponde hacerlo, aun cuando con posterioridad sí surgen para ellos unas obligaciones, como la de expresar su aceptación o no de la historia laboral y de la liquidación provisional.
Igualmente, cumple destacar, que los artículos 113, 118 119 y 121 de la Ley 100 de 1993, regulan la naturaleza, clases y formas de emisión de los bonos, al igual que el artículo 11 del Decreto 1299 de 1994, norma que prevé, que el bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: « […] cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional; […] cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia; cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993 » (subraya la Sala).
Así lo precisó la Corte en la sentencia CSJ SL451-2013, al decir: […] los bonos pensionales deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos que regula el artículo 66 de la Ley 100 de 1993. Por lo mismo, las dos erogaciones - bono pensional y devolución de saldos - no son excluyentes, ni el bono pensional está contemplado únicamente para financiar una pensión de vejez, como equivocadamente se denuncia en el cargo.
Ahora bien, aunque la meta ideal del Sistema de Seguridad Social es que los bonos pensionales contribuyan, en principio, a la financiación de una pensión de vejez, pues lo deseable es que todas las personas adquieran una, como fruto de su trabajo, lo cierto es que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hacen parte de una reserva de propiedad del afiliado, que debe serle reintegrada cuando no alcanza los límites legales para pensionarse.
Por lo mismo, cuando la norma condiciona la inclusión del bono pensional dentro de la devolución de saldos, a través de la expresión “si a éste hubiere lugar”, no hace cosa diferente a prever que su cómputo debe partir de la base de que hubiera sido posible emitirlo, para financiar una eventual pensión de vejez. En otras palabras, cuando es viable pagar un bono pensional para financiar una potencial pensión de vejez, porque se dan las condiciones legales necesarias para esos efectos, esa erogación también puede ser comprendida dentro del cálculo de una devolución de saldos, pues hace parte del capital del afiliado acumulado dentro de su cuenta de ahorro individual.
Sería irracional y contrario a la justicia pensar en que, como lo propone la censura, si el afiliado no alcanza las condiciones para pensionarse, que entre otras es una realidad derivada de las arduas exigencias legales necesarias para ello y del azaroso mercado de trabajo, debe perder también el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, que ha sido el fruto de su trabajo y de sus contribuciones al sistema.
Por lo mismo, la devolución de saldos debe ser pensada y entendida como una prestación alternativa a las pensiones, que busca compensar los intentos fallidos de pensión y cumplir de otra manera con los fines de la seguridad social, por lo que debe comprender todos aquellos factores derivados del trabajo y del ahorro del afiliado, que buscaban soportar financieramente su jubilación, como el bono pensional.
En lo que atañe con el segundo motivo de la alzada, le asiste la razón a la promotora de la apelación, pues la situación que se presenta esta por fuera de las hipótesis de incidencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que solo prevé el pago de los intereses a los que la norma alude, en caso de presentarse mora en el pago de las pensiones del sistema de seguridad social integral que esta normativa regula, conforme lo ha dicho recientemente la Sala en la sentencia CSJ SL4011-2019, en el sentido que de aquél precepto « se desprende que el legislador previó el pago de la mora por el solo hecho del retardo de las mesadas ».
Tampoco procede la indexación solicitada, en razón a que la rentabilidad que proporciona la cuenta de ahorro individual, garantiza la actualización del dinero allí acumulado, para contrarrestar su devaluación por el transcurso del tiempo. En consecuencia, la Corporación revocará en ese aspecto, el fallo de primer grado. Finalmente, en punto de la excepción de prescripción formulada por la demandada, encuentra la Sala que carece de vocación de prosperidad, en vista que la devolución de saldos que el demandante reclama, abarca las cotizaciones o aportaciones que hizo en su cuenta de ahorro individual en aquella, con el fin de estructurar el capital para financiar su prestación por vejez, así como el bono pensional, todo lo cual está orgánicamente vinculado con la condición de pensionado, que precipita la imprescriptibilidad de la acción de devolución, según lo ha precisado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL738-2018, que dice: […] por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.
Los demás medios exceptivos propuestos por la enjuiciada, quedan implícitamente resueltos. Costas en segunda instancia, a cargo de la demandada, porque su recurso no salió avante. XI. DECISIÓN A cusa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015), en el proceso que GABRIEL ENRIQUE CERVANTES BORRERO le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., únicamente en cuanto declaró probada la excepción de petición antes de tiempo.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO. MODIFICAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, el 7 de julio de 2014, en cuanto condenó a la demandada, solamente a reconocer y pagar al demandante, el valor total que tenga en la cuenta de ahorro individual, con corte al 7 de julio de 2014, para en su lugar ordenar pagar al demandante, por concepto de devolución de saldos, los valores acumulados en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el monto del bono pensional correspondiente.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral tercero del primer proveído para, en su lugar, ABSOLVER de los intereses moratorios y, negar la indexación pretendida, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada.
CUARTO: CONFIRMAR en lo demás el primer fallo.
QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 21