CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4872-2020 Radicación n.° 76252 Acta 45 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ ÁNGELA ROMERO FAJARDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy FIDUAGRARIA S. A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN. Radicación n.° 76252 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Luz Ángela Romero Fajardo llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, con el fin de que se declarara de manera principal, que estuvo vinculada por contrato de trabajo a término indefinido del 16 de febrero de 2004 al 31 de marzo de 2013, de conformidad con el artículo 117 de la CCT 2001, finalizado sin justa causa; que era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo y, por tanto, tenía derecho al reintegro y el pago de las prestaciones sociales legales y extralegales, indemnización moratoria, indexación, lo ultra y extra petita y las costas.

En forma subsidiaria, solicitó el pago de la indemnización por despido sin justa causa. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios a la gerencia seccional de Cundinamarca del ISS de forma personal e ininterrumpida, bajo la continua subordinación ejercida por la demandada, mediante la suscripción de varios contratos; que su vinculación no se renovó desde el 31 de marzo de 2013, por lo que la relación terminó de forma unilateral; que siempre cumplió la función de liquidar las prestaciones de invalidez, vejez y muerte de los afiliados al régimen de prima media, la que no tenía carácter transitorio, constituye el objeto misional de la entidad y no puede cumplirse con autonomía técnica porque el reconocimiento de estas prestaciones está sujeto a las órdenes y directrices impartidas por la accionada a través de las jefaturas de departamento de la seccional; que estuvo Radicación n.° 76252 SCLAJPT-10 V.00 3 sujeta al cumplimiento de circulares, memorandos, resoluciones de presidencia del ISS, vicepresidencia de pensiones, gerencias nacionales, seccionales y el departamento de atención al pensionado y que las funciones fueron cumplidas en las instalaciones de la demandada, con elementos de trabajo suministrados por la misma, sujeta a horarios (f.° 2 a 32 del cuaderno principal).

La parte accionada se opuso a las pretensiones, negó la existencia del contrato de trabajo y afirmó que los servicios fueron prestados de manera autónoma, independiente, sin que hubiera existido subordinación, sino por contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y la innominada (f.° 452 a 487 ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 24 de mayo de 2016 (f.° 589 Cd a 591 del cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la demandante Luz Ángela Romero Fajardo y el Instituto De Seguro Social, existió una relación laboral regida por un contrato ficto de trabajo entre el 16 de febrero de 2004 y el 31 (sic) de noviembre de 2012, Radicación n.° 76252 SCLAJPT-10 V.00 4 habiendo desempeñado el cargo de profesional universitario y su último salario fue de $1.842.345.oo, pesos mensuales.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a pagar al demandante las siguientes sumas de dinero causadas durante los últimos tres años de servicio por concepto de cesantía, intereses a la cesantía, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones y, prima técnica, cuyos montos se liquidarán mediante sentencia complementaria.

TERCERO: CONDENAR a la demandada al pago de la indemnización moratoria en los términos del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, a partir del 16 de abril de 2013 y hasta la fecha en que se realice el pago de las condenas impuestas a razón de $61.411,50, pesos diarios.

CUARTO: CONDENAR a la demanda a la devolución de los aportes al sistema de seguridad social cancelados por la demandante durante los últimos tres años de servicios QUINTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción de los conceptos causados entre el 30 de noviembre de 2009 al 16 de marzo de 2004, propuesta por la demandada, las demás excepciones se declarar no probadas con relación a las condenas impuestas SEXTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones impetradas en la demanda NOVENO: CONDENAR en costas a la demandada III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes y en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 23 de agosto de 2016 (f.° 598 Cd a 602 del cuaderno del principal), resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia impugnada y consultada en el sentido de ACLARAR que quien debe asumir el pago de las acreencias laborales objeto de condena es el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS cuyo vocero y administrador es FIDUAGRARIA S.A.

SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral primero de la sentencia impugnada y consultada únicamente en cuanto Radicación n.° 76252 SCLAJPT-10 V.00 5 estableció que el cargo desempeñado por la señora Luz Ángela Romero Fajardo era de profesional universitario.

TERCERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral segundo de la sentencia impugnada y consultada, en cuanto reconoció el pago de prima técnica y prima de navidad. En su lugar se ABSUELVE al patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS cuyo vocero y administrador es FIDUAGRARIA S.A., de dichas pretensiones.

CUARTO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia impugnada y consultada, en cuanto estableció que el valor por concepto de cesantías y prima de servicios, era de $7'453.900,36 y $12'320.855,00, respectivamente, para en su lugar establecer que lo es por $13'658.187,37, y $6'744.544,99, respectivamente.

QUINTO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia impugnada y consultada, en cuanto reconoció indemnización moratoria. En su lugar, se ABSUELVE al Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS cuyo vocero y administrador es FIDUAGRARIA S.A., de dicha pretensión.

SEXTO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia impugnada y consultada, en el sentido de ADICIONAR que el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS cuyo vocero y administrador es FIDUAGRARIA S.A. debe reconocer por concepto de aportes a seguridad social la suma de $4'833.064, SÉPTIMO: MODIFICAR el numeral quinto de la sentencia impugnada y consultada, en el sentido de establecer que la prescripción operó sobre las acreencias laborales exigibles entre el 16 de febrero de 2004 y el 16 de noviembre de 2009.

OCTAVO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada y consultada.

NOVENO: Sin costas en la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que de la documental aportada, en especial los contratos de prestación de servicios, actas de cumplimiento y certificación de actividades de folios 34 a 174, era posible determinar que la demandante estuvo vinculada a la entidad demandada para desempeñar funciones de liquidación de prestaciones, imputación de pagos, cálculo de tiempos cotizados, atención Radicación n.° 76252 SCLAJPT-10 V.00 6 de pensionados y beneficiarios, conceptuar sobre derechos de petición entre otras funciones.

Apuntó que de esto también dieron cuenta los testigos Blanca Nelly Molano Caro y Gyna Paola Cuervo Mosquera. Señaló, que encontró demostrada la prestación personal del servicio y que en consideración al artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, que establece que el contrato de trabajo se presume entre quien presta el servicio personal y quien lo recibe, le correspondía a la demandada destruir dicha presunción, desvirtuando el elemento de la subordinación para desacreditar la relación laboral.

Adujo, que los testigos expusieron que a la actora le era controlado el horario, debía pedir permiso para ausentarse, estaba sujeta a llamados de atención y recibía órdenes de parte de sus superiores, circunstancias también podían verificarse con los documentos de los folios 239 a 352 del cuaderno principal, donde se observan directrices relacionadas con horario.

Aseguró que, en los términos del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, se considera que la prestación de servicios personales se efectuó a través de un contrato de trabajo porque la relación contractual que ató a las partes bajo los ritos formales de la contratación de prestación de servicios de la Ley 80 de 1993, tuvo el alcance de constituirse en realidad en uno laboral al no demostrarse autonomía ni independencia en el desempeño de las funciones que ejecutó la demandante.

Radicación n.° 76252 SCLAJPT-10 V.00 7 Indicó, que existió un contrato de trabajo del 16 de febrero de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2012, siendo la demandante beneficiaria de la convención colectiva, ordenando el pago de prestaciones sociales y declaró parcialmente probada la excepción de prescripción desde el 16 de noviembre de 2009 hacia atrás con excepción de las cesantías y la compensación de vacaciones, conforme a las sentencias de esta Sala, CSJ SL, 24 ag. 2010, rad. 34393 y CSJ SL, 10 jun. 2015, rad. 43894.

Luego de modificar algunos valores de las condenas impuestas en primera instancia y absolver de otras, acotó con respecto a la indemnización moratoria, citando la sentencia de esta Sala CSJ SL, 28 en. 2015, rad. 44651, que mediante Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012 se ordenó la liquidación del ISS, por lo que, al personal que asumió esta le estaba vedado modificar la naturaleza legal de los contratos concertados entre las partes, en razón a que los pactos de contratación de servicios se encontraban autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, declarado exequible por la Corte Constitucional y porque cuando la entidad entró en liquidación no se hallaba habilitada para contratar personal de planta; resaltando que, para el caso en estudio, se finiquitó el contrato de trabajo el 30 de noviembre de 2012, esto es, cuando aún no habían transcurrido los 90 días de que habla el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 y se contaba de la anuencia de la demandante, porque ella conocía de las condiciones del contrato y cumplió con cada una de las obligaciones pactadas, tales como la constitución Radicación n.° 76252 SCLAJPT-10 V.00 8 de pólizas y pago por su propia cuenta de los aportes a la seguridad social, revocando la misma, sin ordenar la indexación por no ser solicitada en forma subsidiaria a dicha pretensión. Reconoció la sucesión procesal con el PAR ISS en Liquidación con fines de reconocer que las condenas deben ser asumidas por éste a través de su vocera y administradora Fiduagraria S. A. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Luz Ángela Romero Fajardo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, CASE PARCIALMENTE la Sentencia de 23 de agosto de 2016 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., porque revocó el numeral tercero de la sentencia de primera instancia en la que se había condenado a la demandada a pagar por concepto de indemnización moratoria la suma de $61.411 pesos diarios desde el 16 de abril de 2013 y hasta la fecha en que se realice el pago de las condenas impuestas.

Y que en sede de instancia la Corte CONFIRME el numeral tercero del fallo de primer grado profiriendo la siguiente declaración y condena: 1. Que se declare que la demandada actuó de mala fe al desconocer los derechos mínimos laborales de la demandante entre el 16 de febrero de 2004 y el 30 de noviembre de 2012, negándose al pago de las prestaciones sociales debidas a la terminación del contrato. 2.

Que se condene a la demandada al pago de la indemnización moratoria de que trata el artículo 1 del decreto 797 de 1949 en cuantía de $61.411 pesos diarios, desde el 16 de abril de 2013 y Radicación n.° 76252 SCLAJPT-10 V.00 9 hasta cuando se paguen las condenas impuestas por prestaciones sociales (f.° 8 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se pasa a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 53 y 122 de la CN, 1º de la Ley 6ª de 1945, 2º y 3º del Decreto 2127 de 1945, 1º del Decreto 797 de 1949 y el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Aduce como errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de mala fe. 2.

Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada mostró razones justificables para no pagar las prestaciones sociales. Originados en que, […] el Tribunal APRECIÓ ERRÓNEAMENTE las pruebas, porque de éstas sólo extrajo la prestación personal del servicio y los extremos de la relación laboral, dejando de lado lo más importante: el análisis de la conducta de la entidad morosa.

Esto porque las pruebas muestran sin lugar a dudas que la demandante cumplió durante 8 años y 9 meses funciones propias del giro regular de la entidad, que no tenían carácter transitorio y, que la demandada no hizo nada para cumplir con la orden dada por el artículo 122 de la constitución política referente a que empleo público debe estar contemplado en la planta y los emolumentos en el respectivo presupuesto.

De la simple comparación de lo que contienen dichas pruebas con lo dicho en la sentencia sobre la conducta asumida por el empleador moroso, salta a la vista el error de hecho de que se acusa a la sentencia del Tribunal. Radicación n.° 76252 SCLAJPT-10 V.00 10 PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS: 1. Los 22 contratos suscritos entre las partes visibles a folios 34, 36, 37, 41 47, 53, 59, 64, 71, 77, 84, 92, 98, 109, 116, 119, 128, 141, 148, 154, 163 y 172, de los que el Tribunal sólo concluyó la prestación personal del servicio y los extremos de la relación laboral.

Fueron apreciados erróneamente porque contienen un objeto contractual cuyas funciones son ordinarias y permanentes de la entidad y por lo mismo no cumplen el requisito de ser transitorios y por el tiempo estrictamente necesario. Lo anterior hace evidente y manifiesto que la demandada abusó de la contratación de ley 80 de 1993 y que tuvo más de 8 años para cumplir su obligación de adoptar las medidas de previsión pertinentes que dieran cumplimiento al artículo 122 de la Constitución Política, según el cual se requiere que el empleo público esté contemplado en la planta de personal y que el pago esté previsto en el presupuesto, tal como lo ordenó la Corte Constitucional en la Sentencia C-154 de 1997 sobre la exequibilidad del artículo 32 de la ley 80 de 1993. 2.

Las actas de cumplimiento visibles a folios 35, 38 a 40, 42 a 46, 48 a 52, 54 a 58, 61 a 63, 65 a 70, 72 a 76, 79 a 83, 86 a 91, 94 a 97, 100 a 107, 111 a 114, 121 a 123, 125 a 126, 130 a 136, 138 a 139, 143 a 147, 150 a 153, 156 a 162 y 165 a 171, de las que el Tribunal sólo concluyó la prestación personal del servicio. Fueron apreciadas erróneamente porque contienen la aceptación de la demandada de que la demandante todos los meses cumplió con las metas impuestas, consistentes en procesar las novedades de la nómina de pensionados, la radicación de expedientes pensionales, el número de imputaciones de pago y/o liquidaciones diarias y mensuales, así como todos los requerimientos que le eran asignados.

De haber sido apreciadas correctamente habrían llevado necesariamente al Tribunal a concluir que la demandante cumplió labores propias de la planta de personal durante 8 años y 9 meses, lo que hace evidente y manifiesto que la demandada abusó de la contratación de ley 80 de 1993 y que la demandada tuvo más de 8 años para cumplir obligación de adoptar las medidas de previsión pertinentes que dieran cumplimiento al artículo 122 de la Constitución Política, según el cual se requiere que el empleo público esté contemplado en la planta de personal y que el pago esté previsto en el presupuesto, tal como lo ordenó la Corte Constitucional en la Sentencia C-154 de 1997 sobre la exequibilidad del artículo 32 de la ley 80 de 1993. 3.

Las actas de inicio de folios 60, 78, 85, 93, 99, 110, 117, 120, 129, 142 149, 155 y 164, de las que el Tribunal sólo concluyó la prestación personal del servicio. Fueron erróneamente apreciadas porque demuestran que la demandada inició sucesivos contratos de prestación de servicios por espacio de 8 años y 9 meses sin solución de continuidad, para que la Radicación n.° 76252 SCLAJPT-10 V.00 11 demandante desarrollara una labor ordinaria y permanente, de lo que necesariamente el Tribunal debía concluir que se desnaturalizó el carácter excepcional y transitorio propio de estos contratos, constituyéndose en un abuso de dicha figura de contratación. 4.

La certificación visible a folio 173, de la que el Tribunal sólo concluyó los extremos de la relación laboral. Fue apreciada erróneamente porque hace evidente y manifiesto que no hubo solución de continuidad entre la firma de cada uno de los contratos suscritos, lo que destruye el carácter excepcional y transitorio que la demandada argumentó que tenían.

De haber sido correctamente apreciada, necesariamente el Tribunal habría concluido que la demandada abusó de la contratación de ley 80 de 1993, desnaturalizando la contratación estatal y utilizándola como formalismo jurídico para encubrir la real vinculación laboral que sostuvo con la demandante. 5. Las documentales de folios 239 a 260, 262 a 266, 268 a 272, 274, 278 a 289, 291 a 292, 294 a 301, 306 y 309 a 312, que dan cuenta de la exigencia en el cumplimiento de horario en los mismos términos para contratistas y funcionarios de la planta de personal, así como la asignación de turnos de compensación de tiempo para el disfrute de días de descanso en navidad, año nuevo y semana santa, que eran controlados directamente por la demandada y cuyos parámetros de cumplimiento eran establecidos directamente por la Presidencia del ISS y la Gerencia Seccional Cundinamarca.

Fueron erróneamente apreciadas porque el Tribunal de ellas sólo concluyó el horario como elemento indicativo de subordinación. De haber sido correctamente apreciadas, el Tribunal necesariamente habría concluido que la demandada dio igual trato a la demandante y a los trabajadores oficiales respecto del cumplimiento de horario, pero que al momento del reconocimiento y pago de prestaciones sociales y seguridad social la demandada dio un trato desigual a la demandante, 6.

A folios 321 a 322 está el MEMORANDO 13100-1931 de 7 de febrero de 2012 de la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado para Gerentes seccionales, Jefes de departamentos, Jefes servidores públicos seccional Cundinamarca, Jefe decisión servidores públicos seccional Antioquia, Jefe decisión servidores públicos seccional atlántico, sobre reiteración reparto de expedientes diarios - estandarización de procesos.

El memorando señala que “ Dentro de la estandarización del proceso de decisión, tal como lo informó en la implementación del mismo, se prevé el reparto diario de siete (7) expedientes a los imputadores y liquidadores, cinco (5) expedientes a los abogados sustanciadores y treinta y cinco (35) expedientes a los abogados sustanciadores del "nuevo liquidador' reparto que Radicación n.° 76252 SCLAJPT-10 V.00 12 obedece a las metas diarias de producción, de acuerdo a los diferentes roles que intervienen en el proceso de decisión. Sin embargo, como se ha venido evidenciando en los Centros de Decisión, los funcionarios o contratistas actualmente cuentan con represa en los puestos de trabajo.

Por lo anterior, y en aras de atender las instrucciones impartidas por la Presidencia del ISS respecto a la estandarización del proceso de decisión, antes del lunes 13 de febrero de 2012, los responsables de la decisión, bajo la supervisión de los Gerentes Seccionales, deberán recoger de los puestos de trabajo, todos los expedientes que se encuentren represados, dejándolos a disposición y custodia del área de alistamiento respectiva.

Así mismo, deberá entregarse únicamente el reparto diario de acuerdo al rol que desempeñe cada contratista o funcionario (7 expedientes en el caso de imputadores y liquidadores, 5 expedientes en el caso de abogados sustanciadores y 35 expedientes a los abogados sustanciadores del “nuevo liquidador”), garantizando que por ninguna circunstancia una persona cuente en su puesto de trabajo con más de los expedientes entregados diariamente ”.

El Tribunal dejó de apreciar este documento que prueba que CONTRATISTAS y FUNCIONARIOS cumplían las mismas funciones en el proceso de liquidación y decisión de prestaciones económicas del régimen de prima media, lo que evidencia que la demandada ejercía su poder subordinante de la misma forma para CONTRATISTAS y FUNCIONARIOS. Esto desvirtúa cualquier convencimiento de estar actuando bajo los parámetros del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y evidencia la mala fe con la que la demandada quiso ocultar la relación laboral que la unió con la demandante.

De haber apreciado esta prueba el Tribunal necesariamente habría llegado a concluir que la labor que cumplió la demandante era ejercida igualmente por personal de planta, sin autonomía técnica, por lo que esas funciones NO podían ser contratadas bajo los presupuestos establecidos en el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, lo que constituye un abuso de dicha figura de contratación, De igual forma, si el Tribunal hubiera apreciado esta prueba era necesario concluir que la demandada tuvo más de 8 años para cumplir su obligación de adoptar las medidas de previsión pertinentes que dieran cumplimiento al artículo 122 de la Constitución Política, según el cual se requiere que el empleo público esté contemplado en la planta de personal y que el pago esté previsto en el presupuesto, tal como lo ordenó la Corte Constitucional en la Sentencia C-154 de 1997 sobre la exequibilidad del artículo 32 de la ley 80 de 1993.

La falta de apreciación de estas pruebas llevó al Tribunal a concluir que la demandada estaba sujeta a la prohibición de pago de prestaciones sociales que se deriva del artículo 32 de la ley 80 de 1993, cuando del análisis de la conducta de la demandada se Radicación n.° 76252 SCLAJPT-10 V.00 13 desprende que al ejercer poder subordinante debía vincular a la demandante como trabajadora oficial y por lo mismo pagar prestaciones sociales.

La demandada, actuando de mala fe, desplegó una formalidad legal para no pagar prestaciones sociales, pretendió ampararse en que el artículo 32 de la ley 80 de 1993 no se lo permitía. Para la demostración del cargo, plantea que las funciones desempeñadas por la demandante no tenían carácter transitorio y, por el contrario, son ordinarias y permanentes en el administrador del régimen de prima media, pues corresponden a la definición de las prestaciones de invalidez, vejez y muerte.

Señala, que el Tribunal apreció erróneamente las pruebas indicadas porque de ellas sólo extrajo la demostración de la prestación personal del servicio y los extremos de la relación laboral, sin apreciar que los contratos, las actas de cumplimiento e inicio, la certificación de contratos y actividades, las documentales de cumplimiento de horario y el memorando de reiteración de reparto de expedientes diarios y estandarización de procesos, así como las pruebas testimoniales, muestran de forma evidente y manifiesta que las labores desempeñadas por la demandante durante ocho años y nueve meses son del tipo de labores que deben cumplir los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del administrador del régimen de prima media.

Precisa que de haber hecho una correcta apreciación de estas pruebas, el fallador de segundo grado necesariamente habría llegado a concluir que dichas funciones no se Radicación n.° 76252 SCLAJPT-10 V.00 14 enmarcan dentro de lo permitido por el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y que, por tanto, la conducta de la accionada muestra un abuso de dicha figura de contratación, que excluye el convencimiento de estar actuando bajo dicha normativa, puesto que la vinculación con la accionante desbordó el carácter excepcional y temporal que le permitía el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Indica, que haciendo una simple comparación del contenido de las pruebas apreciadas erróneamente, con lo concluido en la sentencia respecto de la conducta asumida por la demandada durante la ejecución del vínculo, hacen evidente y manifiesto el error de no haber dado por demostrado estándolo, que la entidad actuó de mala fe abusando de la contratación del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Refuta, que ello es lo que ha querido evitar la jurisprudencia de esta Sala en lo referente al artículo 1º del Decreto 797 de 1949, para entidades que evadan el pago de los salarios y prestaciones sociales debidos a la terminación del contrato, no siendo atendible que el ISS se justificara en que la actora fue vinculada por prestación de servicios durante 8 años y 9 meses para cumplir, bajo subordinación, las mismas labores que desarrollaban funcionarios de la planta de personal, porque el Tribunal simplemente se limitó a decir que mediante Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012 se ordenó la liquidación de la demandada, situación que le impedía modificar la contratación de Ley 80 de 1993 que se presumía legal y que las personas que asumieron el Radicación n.° 76252 SCLAJPT-10 V.00 15 proceso liquidatorio tenían vedado la vinculación de personal a la planta.

Sintetiza que, La demandada tuvo 3.140 días para haber vinculado a la demandante a la planta de personal, cumpliendo así con las siguientes disposiciones: - artículo 53 de la constitución política sobre primacía de la realidad sobre las formas jurídicas; - el artículo 122 de la constitución política que exige que el empleo público esté contemplado en la planta de personal y los emolumentos previstos en el respectivo presupuesto; - el artículo 1° de la Ley 6ª de 1945 que señala que hay contrato de trabajo entre quien presta un servicio personal bajo dependencia de otro mediante remuneración; - el artículo 2° del Decreto 2127 de 1945 porque era evidente la actividad personal, la subordinación y el salario recibido; - el artículo 3° del Decreto 2127 de 1945 porque una vez reunidos los 3 elementos propios del contrato de trabajo, éste no deja de serlo por ninguna circunstancia; - el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 porque estos contratos sólo podían celebrarse con personas naturales cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta y porque sólo se podían celebrar por un término estrictamente indispensable, que a todas luces está desbordado en los 3.140 días; - el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 que le imponía el pago de salarios y prestaciones sociales en un plazo máximo de 90 días después de finalizado el vínculo y habiendo evitado el actuar de mala fe que se evidencia en el abuso de la contratación de prestación de servicios para evadir el pago de derechos laborales.

Acota como sentencias de esta Corporación en materia del pago de la indemnización moratoria por mala fe en el abuso de la contratación de prestación de servicios de que trata la Ley 80 de 1993, para suplir funciones que son propias de los trabajadores oficiales, las siguientes: CSJ SL, Radicación n.° 76252 SCLAJPT-10 V.00 16 11 dic. 1997, rad. 10153;

CSJ SL, 21 feb. 2006, rad. 25460; CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506; CSJ SL, 1º mar. 2011, rad. 35974; CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 41004; CSJ SL, 21 en. 2012, rad. 37389; CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186; CSJ SL, 14 may. 2014, rad. 46847; CSJ SL9641-2014; CSJ SL, 28 en. 2015, rad. 44651; CSJ SL, 18 feb. 2015; y, CSJ SL, 30 nov. 2016, rad. 45292 (f.° 8 a 16 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Alude, que el cargo presentado adolece de falencias técnicas que afectan la prosperidad del mismo, porque la recurrente enumera una serie de normas que considera violadas por aplicación indebida y luego en su sustentación no demuestra en qué forma ocurren las vulneraciones ni en qué forma las pruebas denunciadas fueron indebidamente apreciadas, porque las que cita sirvieron como fundamento al Tribunal para concluir que no existió falta de buena fe.

Dice, que con ello la censura desconoce la teoría del acto propio, cuando se pretende que ahora se condene por existencia de mala fe, cuando en el desarrollo de la relación de trabajo la accionante nunca hizo manifestación de su inconformidad por el tipo de vinculación y que, ahora pretende abusar de ese silencio para obtener la condena en su favor.

Argumenta, que con sustento en el artículo 83 de la CP, el ISS cumplió con las condiciones exigidas por la ley al realizar la contratación de la demandante al igual que ésta, Radicación n.° 76252 SCLAJPT-10 V.00 17 cuando presentó debidamente las propuestas para prestar servicios, pólizas de cumplimiento, cotizaciones a la seguridad social y, de conformidad a las pruebas aportadas con cada uno de los contratos, las actas de inicio, cumplimiento y liquidación por terminación del plazo pactado, por lo que no se debería estar discutiendo la indemnización moratoria.

Precisa, que si bien lo que se pretende cuestionar es que ello se hubiese prolongado por más de ocho años, la demandante en ningún momento presentó queja sobre su vinculación, de manera que no puede asumirse la mala fe por haber dejado pasar el tiempo por parte de ella para buscar un beneficio (f.° 46 a 52 del cuaderno de la Corte). VIII.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en la improcedencia de la indemnización moratoria como punto de enfoque en el presente recurso de casación, en que conforme a los lineamientos de la sentencia de esta Sala, CSJ SL, 28 en. 2015, rad. 44651 y el Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012, a través del cual se ordenó la liquidación del ISS, la entidad no estaba autorizada para mutar los contratos de prestación de servicios que celebró por autorización del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y menos estaba habilitada para contratar personal de planta, concretando que en todo caso, para la finalización de la relación de trabajo el 30 de noviembre de 2012, no habían transcurrido los 90 días del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 y siempre se contó con Radicación n.° 76252 SCLAJPT-10 V.00 18 la aquiescencia de la trabajadora en la modalidad de vinculación y cumplimiento de los requerimientos administrativos para perfeccionar la misma como constitución de pólizas y pago de los aportes a la seguridad social.

La censura centra su inconformidad en que el Tribunal incurrió en error de hecho al no tener en cuenta que la entidad no obró de buena fe porque las pruebas acusadas, como son los contratos de prestación de servicios suscritos, las actas de cumplimiento de los mismos, las de inicio, certificación de extremos temporales de la vinculación, memorandos y otras, demostraron que al mantenerse vinculada bajo dicha modalidad a Luz Ángela Romero Fajardo, por espacio de ocho años y nueve meses, se abusó del carácter excepcional y transitorio de dicha figura desnaturalizando así la contratación estatal.

Para dar respuesta a la observación de técnica de la opositora debe decir la Sala, que la sustentación del cargo, es clara en la crítica que hace al Tribunal en la aplicación de los artículos 1º del Decreto 797 de 1949 y el 32 de la Ley 80 de 1993, cuando decidió, a partir de las mismas pruebas con que dio por establecida la existencia de la relación de trabajo, que no medió ausencia de buena fe de la entidad en la modalidad de la vinculación de la actora.

Con relación a las pruebas, también se equivoca la réplica, porque si bien no hay una exposición exhaustiva de cada uno de los medios de convicción denunciados, como el Radicación n.° 76252 SCLAJPT-10 V.00 19 mismo Colegiado lo evidenció, se podía inferir que la demandada dio a Luz Ángela Romero Fajardo el tratamiento de profesional universitaria durante toda la relación laboral; que del acopio documental descrito se podía sostener que no era una situación eventual, sino permanente y que excedía los marcos de la contratación por prestación de servicios.

En ese orden, aunque la demanda de casación no es un ejemplo, es suficiente para que la Sala entienda que la controversia se centra en definir si erró el Tribunal al revocar la sanción moratoria, con el argumento de que hubo buena fe en la entidad, porque la vinculación se encontraba autorizada en la ley, dada la liquidación a pesar de su permanencia, con fundamento en que no contaba la entidad con autorización para vincular personal de planta.

Sobre este tema, ha reiterado la Sala, al respecto, que no procede la exoneración de la sanción moratoria por el mero hecho de que la entidad alegue haber ajustado su actuar conforme a los contratos de prestación de servicios suscritos en desarrollo de la facultad otorgada por la Ley 80 de 1993. En providencia CSJ SL18619-2016, citada en la CSJ SL825-2020, se explicó: El artículo 1º del decreto 797 de 1949, constituye la norma que contiene el derecho indemnizatorio sobre el que discurre el ataque, respecto del cual también ha explicado la Sala que no opera de manera automática e inexorable, es decir, por el mero hecho del no pago, el pago tardío o incompleto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, sino que es menester que en cada caso el Juez laboral, desde las pruebas regularmente aportadas, examine la conducta del empleador público para establecer si su condición de deudor moroso respecto de quien otrora trabajó a su servicio, tiene una explicación atendible, hipótesis en la que no le serían imponibles los drásticos efectos Radicación n.° 76252 SCLAJPT-10 V.00 20 de esa norma, pues no estaría acreditada la mala fe que ella castiga.

En ese escenario, recuerda la Corte que en varias oportunidades, por ejemplo en la sentencia SL 9641-2014, ha explicado que la buena o la mala fe en asuntos como el presente, no depende de la prueba formal de los contratos de prestación de servicios que entidades como la demandada suscriben con personas como el accionante, o de su mera afirmación de que obra convencida de estar actuando conforme a derecho al no tener por laboral el vínculo que de allí se desprende, pues de todas formas es necesario verificar otros aspectos que giraron alrededor del comportamiento que asumió en su condición de deudora obligada, razón por la cual el Juez del trabajo debe apreciar todo el acervo probatorio para establecer la existencia de otros fundamentos para no imponer la sanción por mora sobre la que se discurre.

Así las cosas, encuentra la Corte que en el caso concreto no existen pruebas ni razones convincentes que justifiquen la conducta del ISS, pues los nueve contratos de prestación de servicios que refiere el ad quem suscribió tal institución con el demandante, no demuestran buena fe, sino la clara intención de la demandada de acudir de manera sistemática a supuestos contratos administrativos de prestación de servicios, como los regulados por la ley 80 de 1993, para ocultar verdaderas relaciones contractuales laborales y burlar el pago de derechos de ellas derivados, establecidos a favor de quienes a la postre son realmente sus trabajadores.

De manera que, resulta evidente que no existe razón alguna que conduzca a exonerar al ISS del pago de la indemnización moratoria, por lo que incurrió en el yerro valorativo enrostrado al Juez de segundo grado, al revocar dicha condena, ya que la actora fue vinculada por 22 sucesivos contratos de prestación de servicios, durante un período superior a ocho años, conforme a la certificación expedida por la entidad, obrante a folio 173 del cuaderno principal, entre otras pruebas, para realizar funciones como liquidación de prestaciones, imputación de pagos, cálculo de tiempos cotizados, atención de pensionados y beneficiarios, conceptuar sobre derechos de petición, burlando la Radicación n.° 76252 SCLAJPT-10 V.00 21 temporalidad y especificidad de este tipo de contrataciones, lo que conlleva a la certidumbre de que el objetivo de la entidad era evitar una vinculación laboral que necesitaba para ahorrarse unos costos de nómina, lo que es indicativo de un actuar desprovisto de buena fe.

Ahora, en lo relacionado al argumento de la replicante en casación acerca del acto propio, además de dejarse en claro que esta Corporación ha dicho que el solo mutismo del trabajador no tiene la virtualidad de transformar una vinculación fraudulenta en legal, la sentencia antes citada (CSJ SL825-2020), enseñó que «la existencia de un contrato de trabajo en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, no tiene ninguna relevancia y mucho menos efecto alguno lo pactado por las partes, incluso así la demandante hubiese actuado conforme a los contratos de prestación celebrados» reiterando en in extenso la sentencia CSJ SL4537-2019.

En ese orden, procede la casación parcial del fallo de segundo grado, en cuanto absolvió de la condena al pago de la indemnización moratoria hasta cuando se verifique la cancelación de las obligaciones laborales insolutas. No se casa en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de la acusación. Radicación n.° 76252 SCLAJPT-10 V.00 22 IX.

SENTENCIA DE INSTANCIA En esta sede, serían suficientes las consideraciones del recurso extraordinario para confirmar el numeral 3º de la sentencia de primera instancia, proferida el 26 de mayo de 2016 por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, que condenó a la demandada en los términos del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 al pago de la indemnización moratoria por la no sufragación de salarios, prestaciones e indemnizaciones «a partir del 16 de abril de 2013 y hasta la fecha en que se realice el pago de las condenas impuestas a razón de 61.411,50, pesos diarios» (f.° 589 CD a 591 del cuaderno principal).

Empero, advierte esta Sala que conforme a la fijación del criterio jurisprudencial de esta Corporación, expresado en la sentencia CSJ SL981-2019, frente a la forma de contabilización de los 90 días para la liquidación de la sanción moratoria en los términos del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, se explicó que los mismos se calculan en días calendario y no hábiles como erróneamente lo computó la primera instancia, pues la ejecución del contrato es de todos los días, incluyendo los de descanso obligatorio y festivos.

Así, teniendo en cuenta que el contrato de trabajo terminó el 30 de noviembre de 2012, el plazo de gracia de 90 días calendario comienza a contarse a partir del día siguiente, día a día, como lo dijo la sentencia antes mencionada, reiterada en CSJ SL4345-2020, término que se cumplió el 28 de febrero de 2013. Por lo anterior, y sobre un Radicación n.° 76252 SCLAJPT-10 V.00 23 último salario de $1.842.345 (f.° 173), se condenará al Instituto a pagar $61.411,50 diarios, a partir del 1º de marzo de 2013.

En la misma línea, se pone de presente que tal como lo indicó la Sala en las sentencias antes citadas, la sanción moratoria corre hasta la liquidación definitiva de la entidad demandada conforme al acta final que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que es a partir de esta fecha que dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

De manera pues, que realizado el cálculo de la indemnización, se obtuvo como resultado la suma de $46.058.625,00 por concepto de indemnización moratoria computada desde el 1º de marzo de 2013, hasta el 31 de marzo de 2015, tal como se aprecia a continuación: FECHAS N° SALARIO VALOR INICIO FIN DÍAS DÍAS INDEM. MORATORIA 1/03/2013 31/03/2015 750 $61.411,50 $46.058.625,00 De otra parte, teniendo en cuenta que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir deterioro económico por el transcurso del tiempo, es necesario indexarla para traerla a valor actual y, así, preservar su valor real, aunado a que tal condena como se dijo en precedencia lo fue hasta la fecha en que se liquidó el ISS, por lo cual se ordenará la misma a partir del 1º de abril Radicación n.° 76252 SCLAJPT-10 V.00 24 de 2015 y hasta la fecha de su pago, conforme a la siguiente fórmula: A = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Valor histórico correspondiente al valor de la indemnización moratoria impuesta IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes inmediatamente anterior en el que se efectuare el pago.

IPC Inicial= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de marzo de 2015. En consecuencia, habrá de modificarse el numeral TERCERO de la sentencia proferida por el a quo, para imponer las condenas lo antes explicadas. Costas en las instancias a cargo de la parte vencida. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ ÁNGELA ROMERO FAJARDO contra el INSTITUTO DE S E G U R O S S O C I A L E S E N L I Q U I D A C I Ó N, h o y FIDUAGRARIA S. A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN, en cuanto en su numeral QUINTO revocó la Radicación n.° 76252 SCLAJPT-10 V.00 25 condena por indemnización moratoria impuesta por el Juzgado de primera instancia. No se casa en lo demás. En sede de instancia,

RESUELVE

MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 24 de mayo de 2016, que quedará así: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy FIDUAGRARIA S. A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN, por concepto de sanción moratoria, a la suma diaria de $61.411,50, a partir del 1º de marzo de 2013, hasta el 31 de marzo de 2015, por valor de $46.058.625,00.

A partir del 1º de abril de 2015, se dispone la indexación de este valor de acuerdo con la fórmula y razones expuestas en la parte motiva. Costas, como se dijo en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 76252 SCLAJPT-10 V.00 26