CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4871-2020 Radicación n.° 73853 Acta 45 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ JOAQUÍN MATIZ MAHECHA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES José Joaquín Matiz Mahecha llamó a juicio a La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, con el fin de que se declarara que es beneficiario del régimen Radicación n.° 73853 SCLAJPT-10 V.00 2 de transición, por tener más de 60 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Como consecuencia de lo anterior se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, según lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, por cumplir 1000 semanas en cualquier tiempo, o la pensión contenida en el Decreto 3135 de 1968 si el caso lo requiere; al pago del retroactivo pensional, desde que adquirió el derecho pensional; intereses moratorios; indexación; fallo extra y ultra petita y las costas judiciales (f.º 34 al 45 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el «16 de febrero de 1928»; que inició sus labores en 1948, cuando se desempeñó como miembro de la policía, cotizando a la caja de dicha entidad; que el 13 de diciembre «aportó al ISS con el Departamento de Cundinamarca. Contraloría General de la Nación»; de 1973 a 1976 cotizó al Fondo Prestacional de Cundinamarca -Fonprecun, sustituido por la Caja de Previsión Social del mismo departamento y, a su vez, por el Fondo de Pensiones Públicas del Departamento; que en 2000 solicitó al Departamento de Cundinamarca la indemnización sustitutiva por el tiempo laborado; que la misma fue negada mediante «acto administrativo n.º 1432 de octubre 30»; que ante la negativa, decidió seguir cotizando como dependiente desde 1997 a marzo de 2008, fechas en la que solo le exigieron cotizar salud porque la cotización a pensión no era posible por tener más de 60 años; que actualizó la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones como trabajador, para completar el tiempo que le faltaba para reunir los 20 años de servicios y encontrarse en Radicación n.° 73853 SCLAJPT-10 V.00 3 el régimen de transición; que en octubre de 2007 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual fue negada mediante Resolución n.º 001598 del 30 de enero de 2008 y confirmada por la 005632 del 11 de febrero de 2009; que el Acto Administrativo n.º 30596 desconoció el Memorando GANAP 1586 de 2004; que cotizó más de 1000 semanas; que actualmente carece de ingresos propios y vive de lo que sus hijos aportan que es menos de un mínimo, lo que no representa una vida digna para él y su esposa.

La parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, la solitud prestacional y las resoluciones que negaron el derecho, de los demás dijo no constarle. En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia del derecho y de la obligación; buena fe; innominada o genérica; prescripción; no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria (f.º 51 al 54 ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 5 de agosto de 2015 (f.º 60 Cd a 62 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR A LA DEMANDADA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES A RECONOCER Y PAGAR AL AQUÍ DEMANDANTE JOSÉ JUAQUIN MATIZ MAHECHA LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, A PARTIR DEL 11 DE OCTUBRE DE 2007 EN UNA CUANTÍA INICIAL DE $433.700,oo, Radicación n.° 73853 SCLAJPT-10 V.00 4 MÁS LAS MESADAS ADICIONALES Y LOS REAJUSTES LEGALES QUE LE CORRESPONDE AÑO POR AÑO DE CONFORMIDAD CON LAS RAZONES EXPUESTAS EN LA PARTE MOTIVA DE ESTE PROVEÍDO.

SEGUNDO: CONDENA EN COSTAS A LA DEMANDADA. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 26 de noviembre de 2015, revocó la decisión de primer grado y absolvió a la demanda de las pretensiones del libelo (f.º 88 a 89 del cuaderno principal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en determinar si el actor reúne los requisitos de la pensión de jubilación regulada en la Ley 71 de 1988. Dijo, que como elementos probatorios tendría las resoluciones que expidió el ISS en el que le negó el derecho pensional al actor, su historia laboral y el Cd contentivo del expediente administrativo del actor y los demás documentales que obran en el proceso, y como marco normativo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.

Indicó, que en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en principio el actor era beneficiario del régimen de transición, pues al nacer el 20 de febrero de 1928, a la Radicación n.° 73853 SCLAJPT-10 V.00 5 entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía 69 años. Explicó, que el régimen de transición fue limitado con el Acto Legislativo 01 de 2005, en su parágrafo transitorio n.º 4º, el cual estableció que no podía extenderse más allá del 31 de julio de 2010, sin embargo la misma norma introdujo una salvedad en las que exigía que las personas que contemplaban ese régimen debían tener a la entrada en vigencia de dicho acto, esto es al 29 de julio de 2005, 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios, lo que le permitiría pensionarse con el legislación anterior, a más tardar el 31 de diciembre de 2014.

Agregó, que el ISS, en su momento negó la pensión de vejez al actor por no cumplir los requisitos mínimos de la Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 100 de 1993, además que no se contabilizaron los aportes de Jorge Humberto Valero, porque no era procedente realizar cotizaciones retroactivas. Arguyó que el actor, en el hecho ocho de la demanda, adujo que cotizó sólo a salud entre 1997 y el 2008 como dependiente, porque tenía más de 60 años; que el artículo 14 del Decreto 694 de 1994 establece que la afiliación se hace efectiva del primer día del mes siguiente a aquel en que se efectúa el diligenciamiento el formulario; que, a su turno, el artículo 31 del Decreto 326 de 1996 enseñó que en ningún caso los procedimiento de corrección podrán autorizar afiliaciones retroactivas; que el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados obligatorios los Radicación n.° 73853 SCLAJPT-10 V.00 6 trabajadores, pero como el demandante tenía más de 60 años a la fecha en que comenzó a laborar con el señor Jorge Humberto Valero y en tal medida y de conformidad con el artículo 2 del Decreto 758 de 1990, el actor estaba excluido del seguro de invalidez vejez y muerte porque lo que no había lugar a efectuar afiliación y mucho menos cotización. Por otra parte, aludió a que la aceptación tácita de la afiliación no podía resolver la controversia estudiada en razón a que supone, de un lado, el silencio de la administradora ante una posible deficiencia de la afiliación y, de otro, el recibo de aportes por un tiempo significativo, supuesto que no se cumple en el caso de autos, en la medida en que, según se deprende, no existió una afiliación irregular ni pagos de manera conjunta con la prestación de servicio, lo cual se verificó con la historia laboral que milita de folios 72 a 75, que señalan que los pagos correspondientes al período entre 1997 a 2003 no fueron concomitante con la prestación del servicio sino muy posterior a la del vínculo laboral los días 30 y 31 de julio de 2008.

De ahí que no se tuviera en cuenta el tiempo anterior para efectos de la pensión solicitada, en la medida en que, se considera, no son posibles las afiliaciones retroactivas, aunada a que se está en presencia de una persona excluida del sistema general de pensiones. Agregó, que si bien dicha Corporación no desconocía que en los casos donde existe omisión del empleador se debía aplicar la norma que regula tal situación, esto es, el artículo Radicación n.° 73853 SCLAJPT-10 V.00 7 33 de la Ley 100 de 1994, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, literal e, inciso segundo, pero que no encontró que el empleador haya solicitado el cálculo actuarial y mucho menos se haya traslado dicho título, pues solo se acredita el pago sin los intereses, aunado a que tampoco se vinculó al proceso al señor Humberto Valero para que en gracia de discusión respondiera por dicha omisión. Añadió, que no existe en el plenario prueba alguna de que el demandante haya laborado en el tiempo que aparece en la historia laboral, pues no se aportó constancias laborales, desprendibles de nómina y copia de los contratos de trabajo con los que se hubiese corroborado tal situación. Así las cosas, concluyó que al no contar el actor 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (29 de julio de 2005), no mantuvo el régimen de transición hasta el 2014, pues solo alcanzó a acreditar 333.02 semanas, por lo que revocó la decisión de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 73853 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia confirme la del a quo (f.° 7 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasaran a estudiar en conjunto, pues a pesar de ser dirigidos por diferentes vías, denuncian similar cuerpo normativo y tienen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado de: […] ser violatoria de la ley sustancial por Vía Directa en el concepto de interpretación errónea de las siguientes disposiciones: 1°, 9°, 13, 14, 16, 19, 21, 260 de CST; artículo 8° de la Ley 171 de 1961; artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 11, 31, 33, 35, 50 y 142 ibídem; artículo 1° Decreto 1160 de 1989; artículo 7° Ley 71 de 1988; artículos 2°, 12 y 13 del Decreto 758 de 1990; artículo 8° de la Ley 153 de 1887, en relación con los artículos 1612, 1613, 1614, 1615, 1616, 1617, 1626, 1627 del Código Civil; 145 del Código de Procedimiento Laboral; artículos 1°, 11, 12, 25, 46, 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional.

Para la demostración del cargo, menciona que dentro de los parámetros de favorabilidad que el Juzgador debe observar al momento de decidir, no tuvo en cuenta que era beneficiario del régimen de transición, el cual previó el respeto a las normas que finalmente regularan la situación; que tenía 88 años, por lo que gozaba de especial protección Radicación n.° 73853 SCLAJPT-10 V.00 9 por ser un adulto mayor en virtud del artículo 46 de la CP; y, que se le debían salvaguardar los derechos fundamentales contemplados en los artículos 25, 48 y 53 ejusdem.

Alude, que la decisión del ad quem es ilegal, por cuanto se apartó de los preceptos legales y constitucionales, al desconocer que cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 para acceder al derecho pensional, como quiera que era beneficiario del régimen de transición; cumplía con la edad requerida al tener más de 62 años y cotizó más de 1000 semanas al ISS, toda vez que los aportes se efectuaron en reconocimiento de una prestación de servicio, aun cuando no hubiesen sido concomitantes.

Arguye, que el fallador de segundo grado interpretó erróneamente el artículo 2° del Acuerdo 049 de 1990, al concluir que por contar con más de 60 años para la época en que dice que prestó sus servicios a Jorge Humberto Valero, se encontraba excluido del seguro de invalidez, vejez y muerte y, por ende, también lo estaba de afiliación y cotización, toda vez que antes de 1997 había cotizado para pensión, además de conformidad con la Resolución n.º 1598 del 30 de enero de 2008, podía optar por seguir cotizando hasta reunir los requisitos.

Indica, que los artículos 8° de la Ley 153 de 1887 y 19 del CST permiten que se ajusten, apliquen e interpreten a un caso en particular las normas que regulan situaciones o materias semejantes, cuando los fundamentos de hecho y de derecho hagan viable el reconocimiento de una prerrogativa; Radicación n.° 73853 SCLAJPT-10 V.00 10 y, que el Juzgador no incluyó en el respectivo cómputo cotizaciones pagadas, toda vez que quien las recibió las incluyó sin reparar sobre la fecha de pago, no obstante, quedó demostrado que la cancelación se efectuó con la mora correspondiente como consta en la Resolución n.° 30596 de 2011 del ISS.

Apunta, que la pensión de jubilación por aportes se convierte en un derecho adquirido en el momento de la consolidación de los requisitos, esto es, desde que se acrediten la edad y tiempo de servicio requeridos, no obstante, en el caso concreto el Tribunal excluyó tiempos cotizados y pagados con mora al sistema. Plantea, que en la providencia CSJ SL, 26 mar. 2014, rad. 43904, se expresó que la Ley 100 de 1993 en el literal f) de su artículo 13 y en el parágrafo 1º de su artículo 33, previó la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones reunidos en uno y otro sector en el RPM y que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado en razón a que la entidad empleadora no efectuó aportes a una caja de previsión social ni por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como el artículo 52 del Decreto 2709 de 1994, declarado nulo por el Consejo de Estado en la sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08) (f.° 8 a 15 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 73853 SCLAJPT-10 V.00 11 VII. RÉPLICA Sostiene, que por haber enderezado el cargo por el sendero directo, el recurrente deja intacto el soporte de la sentencia del ad quem, el cual es que del año 1997 al 2003 no hubo afiliación, de ahí que los pagos efectuados con posterioridad no implicaban una afiliación retroactiva; que la única manera mediante la cual esos tiempos podían tener validez, era mediante el pago del respectivo cálculo actuarial y que no se acreditó que el actor laboró en el precitado período, por tanto, al no existir afiliación ni haberse probado el tiempo servido, era imposible que el Juzgador computara tal lapso servido para efectos de la pensión (f.° 31 a 32 del cuaderno de la Corte).

VIII. CARGO SEGUNDO Señala la sentencia atacada, […] de infringir la ley sustancial por vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 2 del Decreto 758 de 1990: artículos 17, 33 de la Ley 100 de 1993; artículo 12 Decreto 758 de 1990; artículo 9 Ley 797 de 2003. Refiere que infringió los citados preceptos normativos por haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado sin estarlo que el señor JOSÉ JOAQUÍN MATIZ MAHECHA, no reunió los requisitos establecidos en la Ley 71 de 1988 para acceder al reconocimiento y pago de su pensión de jubilación por aportes. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el señor MATIZ MAHECHA, hizo aportes al régimen de seguridad social en pensiones, tanto en el sector público como privado con el Radicación n.° 73853 SCLAJPT-10 V.00 12 Instituto de Seguros Sociales, representados en más de mil semanas de cotización en cualquier tiempo. 3.

No dar por demostrado estándolo que el número de semanas cotizadas le dan derecho a que se le reconozca y pague una pensión de vejez. Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas: Resolución No. 001598 de 30 de enero de 2008, expedida por el Instituto de Seguro Social, que obra a folios No. 2 y 3. Resolución 005632 de 11 de febrero de 2009, expedida por el Instituto de Seguro Social, folios 5, 6, 7 y 8.

Resolución 0030596 de 26 de agosto de 2011, expedida por el Instituto de Seguro Social, folios 9, 10 y 11. Relación de novedades del sistema de autoliquidación de aporte mensual de pensión, que obra a folios 12 a 15. Reporte de semanas cotizadas en pensión válido para prestaciones económicas y que obra a folio 70 a 76. Para la demostración del cargo, argumenta que el Tribunal no le dio valor probatorio a los documentos obrantes a f.º 2 a 33 y 70 a 77 del cuaderno principal, en los cuales se evidencia que las cotizaciones efectuadas desde 1997 a 2003 fueron canceladas en el 2008 con la respectiva mora, sin que la accionada en las oportunidades procesales pertinentes desconociera su pago o las tachara de falsas, de ahí que dichos aportes son plenamente válidos y, al respecto, citó la providencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 41023.

Sostiene, que la admisión de las cotizaciones por parte del ISS implica que las aceptó aunque el pago se efectuó de manera posterior; que tal retraso no anula o invalida los valores cancelados de buena fe y que dentro del proceso no Radicación n.° 73853 SCLAJPT-10 V.00 13 se discutió la validez del derecho por la ausencia de contratos con el empleador, recibos de pago, entre otros, como consta en la contestación de la demanda, en la cual la accionada acepta la recepción del pago de las cotizaciones en el año 2008.

Indica, que el Juzgador apreció erróneamente la prueba documental en la que se detalla su afiliación, al considerar que por haber dejado de cotizar a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y hasta 1997, su condición de afiliado se eliminó, desconociendo que ya pertenecía a un sistema de pensiones porque antes de la expedición de la citada Ley 100, ya había sido afiliado a varias entidades de pensiones en virtud de la Ley 71 de 1988 y demás disposiciones legales pertinentes, tal y como se observa a f.º 24 del cuaderno principal, en la que se demuestra que la Caja de Previsión Social de Cundinamarca, sustituida por el Fondo de Pensiones Públicas del mismo departamento, fue la última entidad de seguridad social en pensiones a la que estuvo afiliado antes de entrar en vigor la Ley 100.

Afirma, que el Decreto 692 de 1994, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993, expresa respecto a la permanencia de la afiliación, que esta última se puede convertir en inactiva en el momento en que se deje de cotizar al sistema, sin embargo, no determinó su terminación por dicha causa, sino que aclaró que era permanente, por ello es infundada la apreciación del ad quem de que no era afiliado, fundamentándose en una norma no aplicable al caso concreto, como quiera que no era la primera vez que se Radicación n.° 73853 SCLAJPT-10 V.00 14 afiliaba al Sistema General de Pensiones por lo que no lo hizo después de cumplir 60 años de edad (f.° 15 a 20 del cuaderno de la Corte).

IX. RÉPLICA Arguye, que teniendo presente que el ataque se enderezó por la vía indirecta, el recurrente ignoró que el ad quem está facultado para apreciar en forma racional los elementos de convicción, de conformidad con las reglas de la sana crítica, y esa libre apreciación no puede destruirse en casación sino cuando es de tal magnitud equivocada y ostensible, que repugne con la lógica más elemental, por lo tanto, el dislate debe ser tan notorio y grave que para determinarlo no se requiera de mayores esfuerzos mentales.

Aduce, que el quebrantamiento del fallo del Tribunal por la vía escogida por la censura debe ser de ocurrencia excepcionalísima, incluso si las pruebas conducen a una situación fáctica dudosa, so pena de convertir el recurso extraordinario de casación en una inaceptable tercera instancia. Concluye, que lo planteado por la censura no tiene viabilidad por el sendero indirecto, como quiera que los razonamientos esgrimidos son más jurídicos que fácticos, como lo es la validez de cotizaciones extemporáneas, aún más cuando se dejó intacto el soporte del fallador de que no hubo afiliación entre 1997 y «2008», por tanto, lo debatido no debió ser lo atinente a las cotizaciones extemporáneas sino a Radicación n.° 73853 SCLAJPT-10 V.00 15 la validez de una afiliación retroactiva (f.° 32 y 33 del cuaderno de la Corte).

X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que: i) el actor estaba excluido del sistema general de pensiones, con base en el literal b del art. 2 del Acuerdo 049 de 1990 porque, para el momento en que se afilió como trabajador dependiente, tenía 76 años, es decir, más de 60 de edad que es el tope permitido; ii) negó la posibilidad de la aceptación tácita porque los pagos que se recibieron entre 1997 - 2003 no fueron concomitantes con la prestación de servicios sino muy posterior al vínculo laboral, es decir, 30 y 31 de julio de 2008; iii) que los períodos fueron cancelados extemporáneamente sin la respectiva mora y, iv) que no se comprobó que el demandante hubiese laborado en el tiempo que aparece en la historia laboral con el señor Jorge Humberto Valero.

La censura radica su inconformidad, en que el Tribunal incurrió en un interpretación errónea del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, al determinar que se encontraba excluido del seguro social obligatorio, al afiliarse al Instituto de Seguros Sociales cuando tenía más de 60 años, pues no advirtió que cuando la norma se refiere al régimen, no alude a la administradora de pensiones como lo entendió el juzgador, sino al sistema general de pensiones, al cual ya pertenecía el actor al haber prestado servicios en el sector público, desde 1948 hasta 1976 de forma interrumpida.

Radicación n.° 73853 SCLAJPT-10 V.00 16 También cuestiona el no acogerse a la aceptación tácita, pues esta se configuró al no existir reparo por parte de la entidad demandada con el pago de los aportes, incluso cuando era la primera vez que si inscribía en dicho fondo, además los recibió sin el pago de la mora, pero que ello no puede afectarlo en la medida en que la jurisprudencia de esta corporación ha instituido que esa deuda no puede cargársele al trabajador; que no había por qué comprobar el vínculo laboral con el señor Jorge Humberto Valero, en la medida que la entidad no desconoció esos aportes por duda en la prestación de los servicios.

Están por fuera de la discusión los aspectos fácticos que no merecieron controversia que: i) el recurrente nació el 20 de febrero de 1928; ii) el 4 de noviembre de 2004, cuando fue afiliado al sistema pensional, tenía 76 años; iii) que se hicieron aportes de manera extemporánea, por la relación laboral con el señor Jorge Humberto Valero, desde el 1º de enero de 1997 y, iv) laboró al servicio de: Entidad Período Policía Nacional 16-08-1948 al 16–08-1953 DAS 16-08-1953 al 16-01-1954 Departamento de Cundinamarca 13-12-1967 al 03-06-1973 Departamento de Cundinamarca 04-09-1973 al 15-06-1976 Para la Corte, el problema jurídico planteado consiste en establecer, i) si el Tribunal se equivocó al invalidar la afiliación de una persona mayor de 60 años al sistema general de pensiones para acceder a las prestaciones de vejez y, ii) si existió aceptación tácita de dicho acto.

Radicación n.° 73853 SCLAJPT-10 V.00 17 Sobre el primer planteamiento, ya fue resuelto recientemente por la Sala cuando, en la decisión CSJ SL2991-2020, se planteó lo siguiente: 1. ¿La persona que tiene la edad exigida para la pensión de vejez, puede afiliarse válidamente al sistema? De conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1° de la Ley 797 de 2003, el Sistema General de Pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, con exclusión de los sujetos que contempla el artículo 279 ibídem, quienes conservaran un régimen especial.

Igualmente, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 3.º de la Ley 797 de 2003, los afiliados al sistema general en pensiones son de dos categorías: (i) en forma obligatoria y (ii) voluntaria. Los primeros corresponden a todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o que tengan una relación laboral legal o reglamentaria en calidad de servidores públicos, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra que adopten, los trabajadores independientes, los beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional de acuerdo con las disponibilidades presupuestales y los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol a partir del 29 de enero de 2003.

Y los segundos, a todas las personas residentes en Colombia, lo colombianos domiciliados en el exterior que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y no se encuentren expresamente excluidos por la Ley 797 de 2003 y los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en Colombia, salvo las excepciones de carácter legal.

De manera que, a nivel normativo, a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 no existe ninguna disposición que excluya la posibilidad de acceder al sistema a aquellas personas que lleguen a la edad mínima exigida para acceder a la pensión de vejez y, por tanto, su afiliación se predica válida. Ahora bien, ha de advertirse que aunque el inciso 2.° del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 permite la aplicación de algunos reglamentos del ISS, estos solo proceden en la medida: (i) que no sean contrarios a los postulados que aquella consagra, con las adiciones, modificaciones y excepciones que contempla;

(ii) que se encuentren vigentes por no haber sido derogados o subrogados Radicación n.° 73853 SCLAJPT-10 V.00 18 por la antedicha ley o por disposiciones posteriores y, (iii) que el potencial beneficiario hubiese estado afiliado al seguro social obligatorio con anterioridad al 1° de abril de 1994. Ello, porque conforme a las reglas de aplicación de la ley en el tiempo y en el espacio, las situaciones que se configuren con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social quedan reguladas por sus contenidos.

En ese orden, al analizar los supuestos del sub lite se tiene, de una parte, que la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez que preveía el artículo 9.° del Acuerdo 049 de 1990 fue subrogada por el artículo 45 de la Ley 100 de 1993 que estipuló la misma prestación en reemplazo de la anterior, y, de otra, que la afiliación y estructuración de la invalidez de la demandante se configuraron en los años 2000 y 2007, respectivamente, de modo que su situación se regula íntegramente al amparo de las disposiciones de la citada ley.

No sobra recordar que la derogatoria del inciso 2.º del artículo 9° del Acuerdo 49 de 1990 ya la había advertido esta Sala desde hace más de dos décadas en la sentencia CSJ SL, 12 sep. 1997. rad. 9860, en la que a propósito de ello adoctrinó que resultaba equivocado aseverar que una persona que reúne los requisitos para ser acreedora a la pensión de invalidez pierda tal derecho por la circunstancia de tener 55 o 60 años de edad, según sea el caso, sin haber cumplido las exigencias para obtener la pensión de vejez, en tanto bajo tal entendido quedaría sin ninguna protección frente al riesgo de invalidez, inferencia que no consulta los fines de la seguridad social.

Conforme lo expuesto, erró el Tribunal al sustentar su decisión bajo los postulados subrogados del inciso 2° del artículo 9° del Acuerdo 049 de 1990, lo cual obliga también a recoger toda decisión que haya insinuado la vigencia de dicha disposición, tal como ocurrió en la sentencia CSJ SL1419-2018 que, en un caso distinto y en un obiter dicta, aludió a su contenido.

A más de lo anterior, la Sala considera que la seguridad social concebida como un instituto jurídico de naturaleza dual que tiene la condición tanto de derecho fundamental1, como de servicio público esencial bajo la dirección, coordinación y control del Estado2, surge como un instrumento a través del cual se garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que afecte su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo.

De ahí que el derecho al reconocimiento y pago de una prestación pensional como la de 1 Sentencia SU-769 de 2014 2 Artículo 48 de la Constitución Política de Colombia. Radicación n.° 73853 SCLAJPT-10 V.00 19 vejez, invalidez o muerte resulta ser el medio eficaz para solventar dichos riesgos. Esa concepción permite entender que las personas de edad avanzada también tienen derecho a acceder a un trabajo dependiente o por cuenta propia, en cuyo caso, su afiliación al sistema de seguridad social es ineludible pese a que tengan la edad de pensión por vejez, -prestación que por tal razón no obtendrán-, y, en esa medida, sí tienen derecho, en el régimen de prima media con prestación definida, a estar amparadas para cubrir los eventuales riesgos de invalidez y muerte.

(CSJ SL 16155-2014 y CSJ SL2159-2017). Así, es abiertamente discriminatorio impedir que una persona acceda al sistema de seguridad social a partir de estereotipos negativos por pertenecer a una generación o tener una determinada edad, pues ello no solo desconoce sus capacidades productivas, útiles a la sociedad; también vulnera los tratados internacionales de derechos humanos que propenden por la igualdad de oportunidades de empleo para los mayores y, finalmente, en forma infundada, al asociar vejez e invalidez a un mismo riesgo, implica la negación del derecho protectorio frente a otras contingencias que ampara el sistema.

En el sub-lite es claro que tiene perfecta aplicación la jurisprudencia trascrita, pues el recurrente estuvo afiliado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y aunque ya tenía los 60 años que en ese momento exigía la norma para acceder a la pensión de vejez, para el caso de los hombres, la entidad de seguridad social no hizo gestión alguna en contrario y, además, cuando en el año 2004 él se afilió en el sistema, aceptó la cotizaciones y las recibió de manera extemporánea.

En lo que respecta a la aceptación tácita la Corporación en sentencia, CSJ SL6066-2016, dijo: […] pues, tal como lo tiene adoctrinado esta Sala, cuando la entidad administradora de pensiones guarda silencio frente a deficiencias en la afiliación del trabajador y recibe las cotizaciones sin reproche alguno, tal como sucedió en el presente Radicación n.° 73853 SCLAJPT-10 V.00 20 asunto, se configura una “aceptación tácita de la afiliación”, tal como esta Sala lo sostuvo en las sentencias SL14236-2015 y CSJ SL, 19 jun. 2011, rad. 40531, de modo tal que la observación que tienen las semanas en comento no conduce a invalidarlas a efectos de obtener la prestación por invalidez.

Finalmente, aunque se aceptara la aplicación del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que habla sobre las exclusiones del seguro de invalidez, vejez y muerte y en su literal a, contempla que lo están: Los trabajadores dependientes que al inscribirse por primera vez en el Régimen de los Seguros Sociales, tengan 60 o más años de edad; el Instituto de Seguros Sociales, como ya se dijo, no rechazó la afiliación, recibió los dineros y no los devolvió o no le exigió a su empleador como lo ordena el mismo reglamento el pago de los aportes en mora, sino que al estudiar la solicitud pensional notó que la afiliación había sido extemporánea y que se habían cancelado sin los intereses.

Con cargo a esos mismos parámetros, queda claro que si Colpensiones tenía reparos en la afiliación del actor, pues la misma fue en 2004 y los períodos reportados y pagados, entre enero de 1997 y marzo de 2003, con Humberto Valero, se realizó en el 2008, así que de esa manera debió manifestar el rechazo oportuno de los aportes, cosa que no ocurrió sino al resolver la solicitud pensional.

Y es que es totalmente reprochable a la administradora que no verificara al momento de inscribir al afiliado la fecha en que comenzó su vinculación laboral con el empleador, pues al recepcionar los documentos debe avalarse la Radicación n.° 73853 SCLAJPT-10 V.00 21 información en ella contenida y no increparlo cuando los había recibido perjudicando el derecho pensional del afiliado, que en este caso se trata de una persona adulta mayor que ha sido afectada por la falta de diligencia del ente administrador; que de haber actuado con cuidado se hubiera podido tomar correctivos a tiempo y no se estaría ante un proceso como en el que se está. Por ello no puede olvidarse que la responsabilidad de las administradoras de pensiones no se limita al recaudo de las cotizaciones.

Es su deber orientar al afiliado y preservar la integridad del sistema. Para ello, tienen a la mano las herramientas operativas e informáticas suficientes e idóneas para precaver este tipo de situaciones. Mal puede afirmarse, entonces, que los aportes realizados por el afiliado tomaron por sorpresa a Colpensiones, ni que este se encontraba en imposibilidad de conjurar, oportunamente, una inconsistencia como la que advirtió, cuando al recibir la inscripción no verificó que las fechas de la vinculación databa de antes de la firma del formulario.

En ese orden, también se equivoca el sentenciador de segundo grado al exigirle al demandante la comprobación del vínculo laboral con su empleador Humberto Valero, pues nunca fue puesta en duda la validez de contrato de trabajo en la Resoluciones n.º 5632 de 2009 y 30596 de 2011, que negaron el derecho; además que para inscribir al afiliado como dependiente, la demandada debió verificar tal estatus antes dicha inscripción, por lo que es desproporcionado del Juez de apelaciones cargar al afiliado con un requisito Radicación n.° 73853 SCLAJPT-10 V.00 22 adicional que, además de no ser cuestionado por la demandada, le impide el acceso a un derecho de rango constitucional.

Por lo anterior, le asiste razón a los reparos que el recurrente le endilga al Juzgador y en ese sentido el cargo resulta próspero y se casara la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario al salir avante. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juez de primer grado encontró que el actor era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia del régimen pensional él tenía 66 años y lo conservó porque al 29 de junio de 2005, fecha en que entró en vigor el Acto Legislativo 01 de 2005, tenía más de 1.037 semanas; que la norma aplicable a los supuestos fácticos del demandante era la Ley 71 de 1988, que contemplaba la acumulación de tiempos públicos y privados y un tiempo de servicio de 20 años; que al encontrar acreditadas más de 7200 días, equivalentes a esos 20 años, reconoció el derecho a la pensión de jubilación por aportes en cuantía inicial del salario mínimo, a partir del 11 de octubre de 2007.

Negó los intereses moratorios por no estar regulada para la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, sino integralmente para la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 73853 SCLAJPT-10 V.00 23 En ese orden, la Corporación confirmará el reconocimiento de la pensión, pues al verificar el tiempo servido por el actor, teniendo en cuenta las semanas que el Instituto de Seguros Sociales no reconoció al haber sido canceladas sin los intereses moratorios correspondiente, esto es 1º de enero de 1997 al 31 de marzo de 2003, como se adujo en sede de casación, de ahí al contabilizarse dicho período se tiene el siguiente tiempo: Así las cosas, el actor acreditó más de 20 años, por lo que satisfizo el tiempo de servicio sumando tiempos públicos y privados y, por ende, cumplió con los requisitos para que se le reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes reclamada.

No obstante revocará la decisión en cuanto declaró no probada las excepciones de prescripción, pues la solicitud pensional fue presentada el 28 de septiembre de 2007 resuelta con la Resolución n.° 5632 del 11 de febrero de 2009, que dio contestación al recurso de apelación que se generó del Acto Administrativo n.º 1598 del 20 de enero de 2009 y como la demanda fue presentada el 15 de abril de 2015, habían transcurrido más de los tres años que indica el artículo 151 de CPTSS, por lo que se declarará extintas las ENTIDAD F.INCIO F.TERMINACIÓN DIAS+ 1 SEMANAS Policía Nacional 16-ago-48 16-ago-53 1801 257,29 DAS 16-ago-53 16-ene-54 150 21,43 Departamento de Cundinamarca 13-dic-67 3-jun-73 1971 281,57 Departamento de Cundinamarca 4-sep-73 15-jun-76 1002 143,14 Colpensiones 1-ene-97 31-mar-03 2251 321,57 Colpensiones 1-nov-04 31-oct-07 599 85,57 TOTAL 7774 1110,57 Radicación n.° 73853 SCLAJPT-10 V.00 24 mesadas pensionales causadas con anterioridad al 15 de abril de 2012.

Sobre el valor de la mesada y de los intereses moratorios no se resolverá en la medida que, al estudiarse en consulta la decisión no puede hacerse más gravosa las condenas impuestas contra Colpensiones, de ahí que, en lugar del segundo, se ordenará la indexación del retroactivo. Por lo anterior, se condenará el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por aportes en cuantía de un salario mínimo desde el 15 de abril de 2012, debido se declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, cuyo retroactivo deberá ser indexado desde la causación de cada mesada y hasta la fecha de pago.

Sin costas en segunda instancia. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ JOAQUÍN MATIZ MAHECHA en contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Radicación n.° 73853 SCLAJPT-10 V.00 25 En SEDE DE INSTANCIA, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción sobres las mesadas pensionales causadas antes del 15 de abril de 2012 y no probadas las demás.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia del Juez a quo, en el sentido de precisar que la pensión de jubilación por aportes se reconoce desde el 15 de abril de 2012.

TERCERO: ADICIONAR la sentencia de primer grado, en el sentido de CONDENAR a la llamada a juicio a indexar el retroactivo pensional, desde la causación de cada mesada y hasta la fecha de su pago.

CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primer grado. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 73853 SCLAJPT-10 V.00 26