CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66104 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4871-2019 Radicación n.° 66104 Acta 38 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA SALAZAR DE JARAMILLO, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor LAJS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Se reconoce personería a la doctora MANUELA PALACIO JARAMILLO, como apoderada de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, en los términos y para los efectos del memorial visible a folio 69 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES LUZ MARINA SALAZAR DE JARAMILLO, en nombre propio y en representación de su hija menor LAJS, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, para que se les reconociera, en proporción del 50 % a cada una, la pensión de sobrevivientes de su esposo y padre, respectivamente, Neftalí de Jesús Jaramillo González, desde el 22 de noviembre de 2007, así como las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios, la indexación y las costas.

Dijo, que el 22 de noviembre de 2007, falleció el señor Neftalí de Jesús Jaramillo González, quien fue su cónyuge y el padre de su hija LAJS; que el 27 de diciembre de 2007, reclamó ante el ISS la pensión de sobrevivientes y, mediante Resolución n.° 013307 de 2008, le fue negada, bajo el argumento de que el afiliado cotizó cero semanas en los 3 años anteriores a su deceso, contaba con 42,57 % de fidelidad al sistema y había cotizado 919 semanas durante toda su vida, las cuales eran insuficientes para causar la prestación, por lo que concedió la indemnización sustitutiva; que se negó a firmar la citada resolución, al estar en desacuerdo con su contenido.

Narró, que la demandada se equivocó en la contabilización de la densidad pensional, pues no tuvo en cuenta las cotizaciones realizadas por el finado, entre marzo y noviembre de 2007; que efectuada la corrección de la historia laboral, éste acreditó 34.29 semanas de aportes en el año inmediatamente anterior a su deceso y 953,29 en toda su vida laboral; que elevó nueva reclamación pensional, que fue negada a través de la Resolución n.° 003208 del 22 de febrero de 2010, en la que se ordenó el pago de la indemnización sustitutiva; que el ISS consignó ese concepto, pero fue devuelto por su banco.

Indicó, que a pesar de que su cónyuge no cumplió con los presupuestos del numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, dejó causada la pensión de sobrevivientes, en aplicación de la condición más beneficiosa, porque acreditó las exigencias del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, en razón a que aportó 34.29 semanas en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento (f.° 3 a 10, cuaderno principal).

El ISS, hoy COLPENSIONES, aceptó la fecha del deceso del señor Jaramillo González, su condición de afiliado, las reclamaciones pensionales que elevó la demandante y la respuesta negativa, junto con su contenido. Negó, que la actora tuviese el derecho pensional reclamado, toda vez que el afiliado no dejó causada la prestación por falta de la densidad de aportaciones, en los términos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que es la norma aplicable al caso; que no haya pagado la indemnización sustitutiva, pues fue consignada a la peticionaria; que hubiera lugar al principio de la condición más beneficiosa, toda vez que la jurisprudencia ha negado su aplicación en casos como el presente.

De ahí que se opuso a las pretensiones de la demanda, y propuso en su defensa, las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación, buena fe del seguro social y la genérica (f.° 48 a 53, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral Adjunto del Circuito de Medellín, en sentencia del 16 de marzo de 2011, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, legalmente representado por el doctor WILMANN ALEXANDER HERRERA ZAPATA, o por quien haga sus veces, de TODAS LAS PRETENSIONES formuladas en su contra por la señora LUZ MARINA SALAZAR DE JARAMILLO, […] en su propio nombre y en representación de su hija menor LAJS, de conformidad con lo explicado en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, propuesta por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Las demás no están llamadas a prosperar y quedan implícitamente resueltas, de conformidad con la parte motiva de este proveído.

TERCERO: CONDENAR en COSTAS a la parte demandante, las que se liquidarán oportunamente por la secretaría del Despacho. Acorde con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010, se fija el valor de las agencias en derecho en la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS PESOS ($267.800), que deberá ser incluida en la respectiva liquidación.

CUARTO: De conformidad con lo indicado en los artículos 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los lineamientos del H. Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral, y de la Corte Suprema de Justicia, la presente sentencia, de no ser apelada por la parte demandante, se enviará en CONSULTA a la Sala de Decisión Laboral del Honorable Tribunal Superior de Medellín para lo de su competencia (f.° 95 a 101, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por virtud de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de octubre de 2013, confirmó la primera sentencia, absteniéndose de imponer costas procesales. Dijo que, según la jurisprudencia laboral, la norma que regula la pensión de sobrevivientes, es la vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, en el caso, los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, por cuanto el señor Jaramillo González murió el 22 de noviembre de 2007, según el registro civil de defunción de folio 13, ibídem; que al tenor de la primera norma, para causar el derecho pensional, se requiere que el afiliado haya cotizado 50 semanas de aportes en los 3 años anteriores a su deceso, presupuesto que no se satisfizo, por cuanto el citado aportó 35.6 semanas entre el 22 de noviembre de 2004 e igual fecha de 2007, según el reporte de semanas de folios 30 a 37 y 79 a 83, ib.

Razonó que, conforme la regla descrita en la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2005, rad. 38674, el principio de la condición más beneficiosa, permite la aplicación de la norma inmediatamente anterior a la ocurrencia del insuceso, siempre y cuando se cumplan los presupuestos de ésta, antes del tránsito legislativo y en el periodo que ella misma tuviese fijado; que tratándose del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, deben satisfacerse 26 semanas de cotizaciones en cualquier época, si el afiliado se encontraba cotizando a la fecha de su deceso, o 26 semana en el año inmediatamente anterior, en caso de que hubiese dejado de aportar al subsistema pensional; que a pesar de que el causante estaba inmerso en la primera hipótesis y cumplió el presupuesto de densidad pensional anterior a la fecha de su deceso, por cuanto contaba con 958 semanas en toda su vida laboral, no lo hizo en relación con la fecha del tránsito legislativo, esto es, « 26 semanas cotizadas entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003 », porque los documentos de folios 21 a 28, 30 a 37 y 80 a 83, dan cuenta que para la última fecha « no estaba cotizando […] y solamente [tenía] 0.43 semanas entre el periodo del año inmediatamente anterior a la vigencia de la Ley 797 de 2003 », por lo que no tenía una expectativa legítima que permitiera a sus beneficiarios acceder a la pensión de sobrevivientes en aplicación del citado principio.

Sostuvo que, aunque la sentencia referida, concierne con una pensión de invalidez, la intelección de la condición más beneficiosa se extiende al caso y garantiza el principio de igualdad, pues « donde cabe la misma razón aplica la misma disposición »; que, no obstante que en la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012 rad. 42395, la Corte solo hizo referencia al cumplimiento de los requisitos de densidad al momento de la ocurrencia de la muerte, el desarrollo jurisprudencial precisó la existencia del segundo, por lo que no era posible dar intelección al mentado principio, sin exigir el cumplimiento de los presupuestos de la norma anterior al momento del tránsito legislativo; que tampoco era posible la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, puesto que aquel no permitía analizar cualquier norma que convenga a los intereses del afiliado, sino la inmediatamente anterior.

Agregó, que tampoco era posible tener en consideración la mora patronal, aducida en los alegatos de conclusión, porque, como lo indicó el primer Juez, no existió hecho, ni pretensión que hiciera referencia a esa situación; que, además, no se allegó prueba de la existencia del vínculo laboral que diera lugar a esa mora, ya que pudo existir un simple error en la novedad de retiro, circunstancia que, por estar por fuera de la litis, no podía ser considerada, so pena de transgredirse el derecho de defensa y contradicción (f.° 125 a 145, ibídem ).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque el primer fallo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda (f.° 16 a 17, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 53 de la Constitución Nacional. Afirma, que el Tribunal dio por demostrado que el afiliado fallecido cotizó 958 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 37.6 correspondieron a aportes efectuados en el año inmediatamente anterior a su muerte, ocurrida el 22 de noviembre de 2007; que la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 35319 y CSJ SL, 14 ag. 2012, rad. 41671, admitió la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en pensiones de sobrevivientes que se causan en vigencia de la Ley 797 de 2003, permitiendo el otorgamiento del derecho, conforme el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, que prevé como presupuestos para acceder a la prestación, que el afiliado – activo al momento de su muerte, haya aportado por lo menos 26 semanas para pensión o, el inactivo, que hubiese cotizado dicha densidad en el año inmediatamente anterior a su deceso.

Expone, que el Colegiado le impuso una exigencia no prevista en la ley, concerniente con cumplir la densidad del artículo 46 de la Ley 797 de 2003, en el tránsito legislativo, el cual no está previsto en la disposición, ni en la jurisprudencia de la Corte, pues la sentencia sobre la cual fundó su discernimiento, decidió un conflicto atinente a la pensión de invalidez, cuando la única exigencia para la prestación de sobrevivencia, es el cumplimiento de los requisitos de la norma anterior al momento de la muerte (f.° 12 a 16, cuaderno de casación).

VII. RÉPLICA Dice, que el Tribunal no incurrió en el error jurídico del que se le acusa, puesto que la norma aplicable al caso es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, atendida la fecha del deceso del afiliado, sin que éste hubiese cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores a ese insuceso, pues solo aportó 37.6 semanas; que tampoco sería aplicable el Acuerdo 049 de 1990, en virtud de la condición más beneficiosa, como lo expuso la Corte en la sentencia CSJ SL, 21 jul. 2010, rad. 41883 (f.° 36 a 39, ib ).

VIII. CONSIDERACIONES La impugnante objeta la comprensión que dio el Colegiado a los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en perspectiva del principio de la condición más beneficiosa del artículo 53 de la CN, al imponer como exigencia 26 semanas de aportes con antelación a la fecha de deceso del causante y 26 en el « año inmediatamente anterior la vigencia de la Ley 797 de 2003 », puesto que con ello hizo una exigencia no prevista en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, ni por la jurisprudencia laboral, en razón a que la aplicada, que si lo hacía, concernía a una pensión de invalidez (f.° 12 a 16, ibídem ).

Al respecto, cumple recordar que, como acertadamente lo señaló el Tribunal, para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, debe cumplirse el requisito de densidad del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, original, no solo en perspectiva de la fecha del deceso del afiliado fallecido, que, se precisa, necesariamente debe producirse entre el 29 de enero de 2003 e igual calenda de 2006, sino en la del tránsito de legislación, pues a través de él se protegen las expectativas legítimas de quienes, al momento del cambio normativo, tenían el presupuesto de densidad para acceder a la pensión de marras.

En ese sentido lo explicó la Sala en la sentencia CSJ SL4650-2017, al aludir a las hipótesis en las que procede el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, en aplicación de la condición más beneficiosa, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, no aplica tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio.

En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta.

(negrillas del texto). Ahora, aunque el Colegiado no se refirió al criterio de temporalidad límite para la aplicación de la condición más beneficiosa, más allá de la Ley 100 de 1993, que, como se indicó en la sentencia CSJ SL765-2018, corresponde al lapso determinado de tres años, ello no conduciría al quiebre de la sentencia, en tanto que, junto con éste, se itera, es menester acreditar el requisito de densidad exigido en la norma anterior al momento del tránsito de legislación, en razón a que es el elemento determinante de la expectativa legítima protegible, presupuesto que no fue satisfecho por el afiliado, como lo dedujo la segunda instancia del documento de folio 17 del plenario y no lo discute la acusación, pues para el 29 de enero de 2003, « no estaba cotizando […] y solamente [tenía] 0.43 semanas entre el periodo del año inmediatamente anterior a la vigencia de la Ley 797 de 2003 », exigiéndose, en su caso, 26 semanas.

Con todo, si la Corte analizara el derecho en aplicación del parágrafo 1° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, según el cual: […] Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80 % del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. Tampoco habría lugar a casar la sentencia impugnada, puesto que verificada la historia laboral de folios 30 a 37, cuaderno principal, se advierte que, a pesar de que el causante era beneficiario del régimen de transición, en razón a que nació el 28 de junio de 1946, por lo que al 1° de abril de 1994 contaba con 47 años y, en consecuencia, le sería aplicable para efectos pensionales por vejez, el Acuerdo 049 de 1990, no cotizó 1000 semanas en cualquier tiempo, antes de su deceso, ni 500 semanas entre el 28 de junio de 1986 e igual fecha de 2006, cuando cumplió 60 años de edad, pues solo acreditó 953.29 semanas, de las cuales 206.85 correspondían a aportes efectuados en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró LUZ MARINA SALAZAR DE JARAMILLO, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor LAJS, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00