CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4870-2020 Radicación n.° 73520 Acta 45 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida el veinticinco (25) de agosto de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le instauró ÁLVARO ENRIQUE SANTOS QUINCHE.

I.

ANTECEDENTES Álvaro Enrique Santos Quinche llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., con el fin de que fuera condenada al Radicación n.° 73520 SCLAJPT-10 V.00 2 reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez anticipada por hijo discapacitado a partir del 18 de agosto de 2010, junto con las mesadas adeudadas, los intereses moratorios e indexación (f.° 2 del cuaderno principal).

Fundamentó sus pretensiones, básicamente en los siguientes hechos: que su hijo Álvaro Enrique Santos Maldonado, nació el 9 de enero de 1978, quien padece de epilepsia y retardo mental leve; que la EPS Compensar, mediante dictamen del 13 de julio de 2004, emanado del área de medina laboral, calificó a su primogénito con una PCL del 55 %, estructurada desde esa misma data; que dicha enfermedad lo afecta seriamente en su capacidad física y sensorial, por lo que no puede valerse por sí mismo y requiere del cuidado de otra persona; que depende económica de él; que es padre cabeza de familia; que el 18 de agosto de 2010 solicitó a la demandada la pensión de vejez especial anticipada; que la convocada, el 6 de septiembre de esa anualidad, la negó; que acredita más de 1000 semanas cotizadas al sistema general de pensiones y que el requisito de procedibilidad contenido en el artículo 6° del CPTSS, se encuentra satisfecho (f.° 3 a 4 ibídem).

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., se opuso al éxito de las pretensiones y respecto de los hechos admitió los relacionados con la data de nacimiento del actor, el tener un hijo, la afiliación del demandante a dicho fondo, el contar con más de 1000 semanas cotizadas, la solicitud elevada y su respuesta. Sobre los restantes señaló no ser ciertos o no constarle.

Radicación n.° 73520 SCLAJPT-10 V.00 3 Propuso como excepción previa la de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios y de fondo la de inexistencia de la obligación, incumplimiento de los requisitos exigidos para su reconocimiento, buena fe, prescripción y la genérica o innominada (f.° 73 a 86 ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 2 de marzo de 2015 (f.° 129 a 130 del cuaderno principal), dispuso:

PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PROTECCIÓN S. A., a reconocer y pagar al señor ÁLVARO ENRIQUE SANTOS QUINCHE la pensión especial por hijo inválido a partir del 1° de noviembre de 2012 sobre el capital que resulte pagado respecto del bono que emita, en la modalidad que escoja el demandante y en la cuantía que resulte luego de realizarse la correspondiente liquidación por parte de la administradora encartada, la cual no puede ser inferior al 110% del SMLMV, esto, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Absolver a la demandada de las demás pretensiones incoadas.

CUARTO: CONDENAR EN COSTAS a la encartada. Tásense, incluyendo la suma $1.500.000, como agencias en derecho. (Mayúsculas y resaltado en el texto) Radicación n.° 73520 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 25 de agosto de 2015 (f.° 135 Cd y 136 del cuaderno principal), confirmó la decisión del a quo.

Sin costas. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, estimó que sujetaría a lo establecido en el artículo 66A del CPTSS y con apego al principio de la consonancia resolvería las inconformidades de las partes (f.° 135 Cd 06:33 a 06:38). En ese orden, determinó que la controversia en esa instancia se circunscribía, en establecer si en el presente asunto se cumple con los requisitos para el otorgamiento de la pensión especial reclamada, o si como lo alega la demandada, existe imposibilidad jurídica para su reconocimiento por no existir i) prueba idónea del estado de invalidez ii) ni el capital necesario para financiarla.

De acreditarse tales presupuestos, se abordará el estudio de las inconformidades de la parte actora, en punto a i) la liquidación del IBL y ii) a la causación de los intereses moratorios (f.° 135 Cd. 7:00 a 7:34 ib.). Refirió, que para dirimir la controversia se remitiría a lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el inciso 2°, ´parágrafo 4° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, consagrada la pensión especial de vejez a Radicación n.° 73520 SCLAJPT-10 V.00 5 favor de la madre o padre trabajadora a cuyo cargo se encuentra el hijo que padezca invalidez física o mental.

Agregó, que la expresión madre contenida en dicha normativa fue declarada exequible, condicionada mediante sentencia C989-2006, en el entendido que dicho beneficio será extendido al padre cabeza de familia de hijos discapacitados que dependa económicamente de él (f.° 135 Cd, 7: 35 a 8:24 ib.). Recordó, que esta Sala ha reiterado que la prestación especial de vejez de que trata el referido precepto legal es propia de los dos subsistemas pensionales, para lo cual citó como referencia, la sentencia CSJ SL, 18 ag. 2010, rad. 32204, de la que extrajo la parte pertinente y agregó que fue refrendada por la Corte Constitucional en sentencia CC C- 758-2014 (f.° 135 Cd, 8:26 a 10:17 ib.).

Luego, mencionó los requisitos que exige la normativa para la prestación reclamada y, seguidamente, se remitió a la sentencia CSJ SL, 12 nov. 2014, rad. 40517-2014, en que expresó: «el beneficio se otorga por encontrarse afiliado o afiliada al sistema integral de seguridad social, ya sea como trabajador o trabajadora, dependiente o independiente sea cotizante activo o inactivo» (f.° 135 Cd, 10:17 a 11:01ib.).

Sobre la condición de discapacidad, advirtió que no existe discusión de la calidad de hijo del señor Álvaro Enrique Santos Maldonado respecto del actor, conforme al registro civil de nacimiento obrante en el proceso. Puntualizó que el requisito que cuestiona la pasiva es el referente al estado de Radicación n.° 73520 SCLAJPT-10 V.00 6 invalidez física o mental del hijo a cargo, para ello, aludió a la norma que lo establece, de la que dedujo que de la misma no se instituye formalidades para acreditar tal condición y trajo el artículo 61 del CPTSS para memorar la facultad que tiene los jueces para formar libremente su convencimiento sin estar sujeto a la tarifa legal de pruebas, inspirándose en los principios que informan la sana crítica, atendiendo las circunstancias relevantes del proceso y la conducta procesal exhibida por las partes, salvo para aquellos casos en que la ley determina una solemnidad (f.° 135 Cd. 11:01 a 12:15 ib.).

Indicó, que no existían razones para desestimar el dictamen médico emitido por la EPS Compensar como prueba válida que acredita la invalidez de Álvaro Enrique Santos Maldonado, en tanto la disposición legal no exige que para demostrar la condición de discapacidad del hijo cargo, requiera de una probanza solemne; que de dicho documento se desprende que Santos Maldonado: […] presenta enfermedad que lo afecta seriamente en su capacidad normal, la cual es difícilmente recuperable, es parcialmente entrenable y educable y esto le crea una incapacidad permanente y una necesaria interpendencia y exigencia de protección especial, para adaptarse a su entorno social con una obvia imposibilidad para trabajar en su oficio o profesión. Tipo de limitación física, mental y sensorial, grado de la severidad de la limitación, profunda, con un 55 % de perdida de la capacidad laboral.

A reglón seguido, se refirió al Decreto 2463 de 2001, para resaltar la competencia que tiene la EPS Compensar para determinar esa PCL, y concluyó que Álvaro Enrique Santos Maldonado es beneficiario del accionante (f.° 135 Cd, 12:17 a 13:52 ib.). Radicación n.° 73520 SCLAJPT-10 V.00 7 Agregó, que tratándose de una pensión especial de vejez que brinda el sistema integral de seguridad social para la protección de aquellas personas en situación de discapacidad, sujetos de protección especial, por su debilidad manifiesta, encontró apropiado mencionar lo dicho por la Corte Constitucional en CC C-606-2011, en la que, aludiendo al contexto de la Ley 361 de 1997, sobre la demostración de la situación de discapacidad y de debilidad manifiesta, indicó que no era necesario ningún medio de prueba tarifado como la calificación de invalidez o el carné de discapacitado para demostrarlo.

Por lo anterior, señaló que no existen argumentos para desconocer la calificación efectuada por la EPS mencionada (f.° 135 Cd. 13:52 a 14:41 ib.). Frente al tema de la financiación de la pensión, aspecto del que se queja la demandada, en cuanto a que el demandante no cuenta con el capital necesario para financiar la prestación reclamada, dijo que la ley exige que el afiliado haya cotizado al sistema general de pensiones como mínimo el exigido en el RPMPD para acceder a la pensión de vejez, quiere decir que lo concluyente es el número de semanas de cotizaciones efectuadas.

Añadió que, si bien es cierto que en el RAIS, en términos generales, la densidad de cotizaciones no es lo determinante sino el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, en este asunto no es dable condicionar el derecho que aquí se trata, de un cálculo de rentabilidad que la ley no exige. Radicación n.° 73520 SCLAJPT-10 V.00 8 Al respecto, señaló que en este caso el actor cotizó un total de 1254 semanas, entre los aportes efectuados al ISS y al RAIS, y que con ello se cumplía con el requisito de la densidad de semanas requerida por la norma, de las cuales agregó no eran materia de discusión en esta instancia sino el capital para financiar la pensión, aspecto del cual advirtió no es de recibo para la Sala, puesto que el artículo 68 de la Ley 100 de 1993, precisa la forma en que se financia las pensiones en el RAIS para el amparo de las contingencias derivadas, específicamente, la de vejez, en la que reiteró el principio de solidaridad cuando aduce que se financiará con los recursos del ahorro pensional, con el valor de los bonos pensionales cuando a ello hubiere lugar y con el aporte de la Nación en los casos en que se cumplan con los requisitos correspondientes para la garantía de pensión mínima.

Expuso, que tratándose de la garantía de pensión mínima en el RAIS, el legislador la previó para aquellos afiliados que no hayan alcanzado a generar el capital suficiente para financiar la pensión mínima de vejez, que hubiese cotizado por lo menos 1150 semanas, presupuesto que se satisface en este asunto, completándoles la parte que hace falta para obtener dicha pensión, lo que está consagrado en el artículo 65 de la mencionada Ley 100.

Refirió, que si bien para la garantía de pensión mínima de vejez se requiere para el caso de los hombres un mínimo de 62 años, este condicionamiento no es aplicable, pues para Radicación n.° 73520 SCLAJPT-10 V.00 9 efectos de la pensión especial de vejez se reconoce sin consideración de la edad. Concluyó, que en el evento de no ser suficiente el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual para financiar la pensión, para la materialización del derecho resulta viable acudir a la garantía de la pensión mínima estatuida en el citado artículo 65 ejusdem, beneficio en el que concurre la responsabilidad de la sociedad administradora demandada como responsable del reconocimiento de la pensión deprecada (f.° 135 Cd, 14:42 a 17:57 ib.).

En estos términos, definió las inconformidades de la parte accionada. Luego se adentró en los desacuerdos planteados por la parte demandante (f.° 135 Cd, 17:56 a 29:11). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la providencia del Juez de primera instancia y la absuelva de todo lo pedido en su contra.

Radicación n.° 73520 SCLAJPT-10 V.00 10 Subsidiariamente, solicita que la Corte case en forma parcial la decisión del ad quem, en cuanto no autorizó descontar los aportes al sistema de seguridad en salud, a cargo exclusivo del beneficiario de la pensión, para que, en sede de instancia, imponga a Protección S. A., la obligación de realizar las deducciones pertinentes y trasladarlas a la EPS que corresponda (f.° 7 a 8 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se pasan a estudiar VI. CARGO PRIMERO Acusa, En la sentencia se aplicó indebidamente los artículos 9° parágrafo 4° de la Ley 797 de 2003, 3° del Decreto 2463 de 2001 y 163 de la Ley 100 de 1993 y se infringieron en forma directa los artículos 174 y 177 del Código Procedimiento Civil (hoy 164 y 167 del Código General del Proceso), 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, 29 y 230 de la Carta Magna.

Para sustentar el cargo, menciona los artículos 60 del CPTSS y 164 del CGP. Sostiene que el ad quem erró al expresar la calidad de beneficiario del discapacitado con relación al padre, pero nada adujo sobre la comprobación de esa condición, en tanto soslayó que en el proceso no se allegó la prueba que confirmara la subordinación monetaria del hijo frente a su progenitor, lo que pone en evidencia el error del Tribunal al haber tenido por probado algo que carecía de acreditación, conducta que dice quebranta lo previsto en el Radicación n.° 73520 SCLAJPT-10 V.00 11 artículo 164 del CGP y de paso el 177 de esa misma codificación, en tanto que al demandante le correspondía demostrar los supuestos de hecho sobre los cuales deriva la prestación especial reclamada.

Plantea, que si en gracia de discusión se admitiera que el Tribunal, al confirmar la decisión del Juez singular, hizo suyos sus planteamientos de orden probatorio, es evidente que el cimiento del mencionado juzgador para establecer la dependencia económica del hijo respecto del padre fue la versión por éste dentro de su interrogatorio de parte, que fue la hipotética prueba en la que dicho fallador creyó, desatino porque nadie puede construir sus propias pruebas para beneficiarse procesalmente de ellas; por tanto al no acreditar por lo menos uno de los supuestos de hecho planteados, no se cumplió con las previsiones legales pertinentes para conceder la pensión. Aduce, que en la providencia CSJ SL785-2013 esta Sala estableció que es necesario que dentro del proceso se prueba la dependencia económica del hijo discapacitado con relación a su progenitor; que al mencionar en el cargo aspectos fácticos, no se quebranta la técnica de casación, puesto que no se discuten los supuestos fácticos establecidos por el Tribunal sino las consecuencias jurídicas que esto hizo producir y que, según la sentencia CSJ SL, 6 ag. 2014, rad 46702, se podría aplicar en ese caso el mutatis mutandis (f.° 8 a 13 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 73520 SCLAJPT-10 V.00 12 VII. RÉPLICA Sostiene, que la violación de la ley sustancial por aplicación indebida de la norma, implica para el casacionista que ilustre a la Corte en que aspectos el ad quem tuvo en cuenta una norma distinta a la necesaria, o en su defecto si al aplicar la correcta, le dio un sentido negativo a la misma, que condujo a infringir otras disposiciones.

Al ser acusado el fallo por la vía de puro derecho requería necesariamente indicará el yerro palmario y ostensible en que incurrió el Colegiado, al dar por establecida una situación sin estarlo o negarla, encontrándose plenamente demostrados los requisitos sustanciales para deprecarse o negarse, de la que alega brilla por ausencia en la tesis planteada por la recurrente, en la medida que el libelista ataca aspecticos facticos extraños a la senda escogida.

Agrega, que el Tribunal no incursionó en el quebranto normativo, en tanto se aplicó la norma llamada a gobernar el asunto y se avino a las pruebas arrimadas al proceso. Sobre el tema de la dependencia económica, citó la sentencia CC C- 066-2016, de la que acopió la parte pertinente (f.° 21 a 27 del cuaderno de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES Además de que le asiste razón al opositor en cuanto aduce que la recurrente incursionó en aspectos facticos no Radicación n.° 73520 SCLAJPT-10 V.00 13 propios de la senda que escogió para atacar el proveído acusado, la vía directa, observa la Sala a simple vista, de acuerdo con la reseña procesal, que el Colegiado no pudo incursionar en el quebranto por aplicación indebida de las normas denunciadas y menos aún en la infracción directa de las disposiciones adjetivas ahí señaladas.

A efecto, la impugnante le enrostra al ad quem el haber concluido que el demandante era beneficiario de la pensión especial de vejez, cuando en el proceso no se acreditó el presupuesto de la dependencia económica de su hijo respecto de aquel, requisito exigido por el dispositivo sustancial transgredido para acceder a dicha prestación. Sin embargo, pasó por alto que en virtud del artículo 66 del CPTSS, enunciado al inicio de las consideraciones por el Juez de la alzada, y con apego al principio de la consonancia, desarrollado en dicha preceptiva desató las inconformidades de las partes y, en lo que interesa de cara a las exhibidas por la demandada, hoy recurrente, se circunscribieron en, i) la ausencia de prueba idónea del estado de invalidez del hijo a cargo y, ii) la insuficiencia de capital necesario para financiar la pensión especial reclamada (f.° 124, Cd, 46:18 del cuaderno principal), reiteradas por dicha parte en las alegaciones formuladas en la segunda instancia (f.° 135 Cd, 01:22 a 02:47 ib.), de manera que el Tribunal no abordó el tema de la dependencia económica referida por la censura, puesto que no fue un aspecto objeto del recurso de apelación por quien acude en casación. Radicación n.° 73520 SCLAJPT-10 V.00 14 Tampoco se podría entender, como sugestivamente lo plantea el proponente, que el Juez plural, al confirmar la decisión del Juez unipersonal, hizo suyos los planteamientos de orden probatorio, puesto que a esa determinación llegó luego de dar resolución, en forma desfavorable, a los planteamientos puntuales que exhibieron los apelantes.

Así las cosas, la enjuiciada no controvirtió a través de la alzada la dependencia economía del hijo inválido respecto del actor, por lo que la Sala se encuentra impedida para emprender el análisis de tal tema, en razón a que no fue examinado por el Colegiado. Ello, porque «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL13431-2016 y CSJ SL8653-2016).

Por lo anterior, el cargo se desestima. IX. CARGO SEGUNDO Acusa, «La sentencia por vía del derecho, por la infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178, 182 y 204 (modificado por el 10° de la Ley 1122 de 2007) de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998». Radicación n.° 73520 SCLAJPT-10 V.00 15 Menciona, que el ad quem esquivó la obligación de realizar los descuentos relativos a los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo del beneficiario de la pensión, a pesar de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 e inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994; que la sentencia CC SU-480-1997 estableció que las administradoras de fondos de pensiones, no pueden disponer de los aportes por concepto de salud a su arbitrio, puesto que una vez causados adquieren la categoría de contribuciones parafiscales.

Alude, que al reconocimiento de una pensión se le debe realizar los descuentos por salud a cargo del pensionado; que para la ley es forzoso ordenar los descuentos en forma simultánea con la condena judicial, para así autorizar al ente realizar las retenciones pertinentes y trasladarlo a la EPS correspondiente. Sostiene su argumento con la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 48875 (f.° 13 a 15 del cuaderno de la Corte).

X. RÉPLICA Aduce, que una vez se cause la prestación, desde el mismo momento en que sea incluido el demandante en nómina de pensionados se le empiezan a efectuar las respectivas deducciones en salud, luego esta acusación tampoco está llamada a prosperar (f.° 26 del cuaderno de la Corte). Radicación n.° 73520 SCLAJPT-10 V.00 16 XI. CONSIDERACIONES Frente al tema planteado por el recurrente, la Corte ha precisado que al operar por ministerio de la ley el descuento que por concepto de aportes salud se debe efectuar de las mesadas pensionales, no se requiere que medie una autorización judicial.

Al respecto en la sentencia CSJ SL 4571-2019, se dijo: En diversas oportunidades, esta Sala ha sostenido que los pensionados, en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así se garantiza la sostenibilidad financiera del sistema y, al mismo tiempo, el otorgamiento de las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios (CSJ SL 55905, 20 feb. 2013, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL2170-2019 entre otras).

En esa dirección, recuérdese que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado. Así deriva expresamente del mandato contenido en el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, que señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De ahí que no se advierta que el ad quem cometiera el yerro jurídico que se le endilga al no autorizar a la administradora demandada a descontar del valor de las mesadas pensionales las cotizaciones a salud, pues como se indicó en precedencia, dicha obligación opera por ministerio de la ley, sin que sea necesario que medie una autorización judicial para el efecto.

Criterio reiterado, entre otras, en las sentencias CSJ SL365-2020 y CSJ SL529-2020. En consecuencia, el cargo no prospera. Radicación n.° 73520 SCLAJPT-10 V.00 17 Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.480.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida, el veinticinco (25) de agosto de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró ÁLVARO ENRIQUE SANTOS QUINCHE contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 73520 SCLAJPT-10 V.00 18