CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59259 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4870-2018 Radicación n.° 59259 Acta 40 Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL UNIÓN DE BANANEROS DE URABÁ S.A. - UNIBAN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 24 de julio de 2012, en el proceso ordinario laboral que adelanta GERARDO DULCEY MURILLO contra la sociedad recurrente, los HEREDEROS DETERMINADOS e INDETERMINADOS DE FRANCISCO RESTREPO OCHOA, señores LUIS ALBERTO y JAVIER FRANCISCO RESTREPO GIRONA, la COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL PROMOTORA BANANERA S.A.- PROBAN S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El señor Gerardo Dulcey Murillo presentó demanda ordinaria laboral contra la citadas sociedades y herederos, a fin de que se les condenara a pagar al Instituto de Seguros Sociales el «bono pensional, título pensional o cálculo actuarial», por los siguientes tiempos laborados, así: la Comercializadora Internacional Unión de Bananeros de Urabá SA. - Uniban S.A., desde el 16 de agosto de 1977 hasta el 10 de enero de 1987; herederos determinados e indeterminados de Francisco Restrepo Ochoa, señores Luis Alberto y Javier Francisco Restrepo Girona, del 28 de febrero de 1987 al 3 de noviembre de 1989 y, a la Comercializadora Internacional Promotora Bananera S.A. Proban S.A., desde el 6 de noviembre 1990 hasta el 15 de enero de 1991, y que tales accionados « efectúen la novedad de retiro que corresponde a octubre 30 de 1998 ».
Igualmente solicitó que, teniendo en cuenta el valor del cálculo actuarial que deben pagar los demandados, se condene al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 1° de septiembre de 2008; las mesadas adicionales; «la afiliación a una eps»; aumentos anuales; los «demás derechos que le correspondan como pensionado» y a las costas del proceso, últimas que correrán a cargo de todos los codemandados.
Como fundamento de sus pretensiones señaló que nació el 20 de julio de 1940 y cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del año 2000; que laboró para el Colegio Nacional Concentración de Desarrollo Rural San José del Morro, entre 29 de mayo de 1974 y el 28 de febrero de 1976; luego prestó sus servicios al Colegio Bachillerato Juan XXIII desde el 13 de octubre de 1976 hasta el 15 de agosto de 1977; que posteriormente trabajó en la empresa Uniban S.A. del 16 de agosto de 1977 al 10 de enero de 1987; después para el señor Francisco Restrepo Ochoa, fallecido, desde el 28 de febrero de 1987 hasta al 3 de noviembre de 1989.
Así mismo, manifestó que prestó sus servicios a Agrícola Río León S.A., « absorbido mediante fusión» por Proban S.A. del 6 de noviembre de 1990 al 20 de noviembre de 1998; también a la Asociación de Ingenieros Agrónomos de Urabá Inagru desde 1° de febrero al 7 de septiembre de 1999; y finalmente, en el Politécnico Colombiano Jaime Isaza desde el 2 de abril hasta el 28 de mayo de 2005.
Aseveró que solicitó la pensión de vejez al Instituto de Seguro Sociales, pero mediante Resolución 013028 del 28 de octubre de 2003 le fue negada, bajo el argumento que solamente «acredita un total de 475 semanas cotizadas». Puntualizó que sólo fue afiliado a seguridad social por parte de las empresas Inagru y Politécnico; que Agrícola Rio de León S.A. hizo la debida inscripción, pero a partir del 16 de enero de 1991, cuando en realidad debió hacerlo desde el 11 de noviembre de 1990; y que Uniban S.A. y los señores Restrepo no lo registraron al sistema de pensiones, a pesar de que el ISS hizo la debida convocatoria para la afiliación respectiva en la zona de Urabá a partir de 1986.
Adujo que el total de tiempo laborado corresponde 8.323 días, que equivalen a 1.189 semanas, es decir, 23,10 años. Javier Francisco Restrepo Girona, en calidad de heredero determinado del fallecido Francisco Restrepo Ochoa, al dar respuesta a la demanda se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo no que no eran ciertos o que no le constaban.
En su defensa adujo que no omitió afiliar al demandante a las coberturas del seguro de invalidez, vejez y muerte, porque nunca existió entre ellos una relación de trabajo subordinada y tampoco con su padre que fuera causa de la pretendida obligación que se persigue; que para aquella época el actor se dedicó a prestar servicios profesionales de manera autónoma a todas aquellas personas o empresas que lo requirieran (f.° 134 a 144).
Propuso como excepciones perentorias la de falta parcial de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de la obligación y la prescripción. Luis Alberto Restrepo Girona, también en calidad de heredero determinado del causante Francisco Restrepo Ochoa, al dar respuesta a la demanda se opuso a todas las peticiones. En cuanto a los hechos, dijo no constarle o no ser ciertos.
En su defensa sostuvo que nunca existió entre su progenitor y el demandante alguna relación de trabajo. Propuso como excepciones las de inexistencia del contrato de trabajo y de la obligación; falta de causa para pedir y prescripción (f.° 179 a 182). Conrado de Jesús García Monsalve, como curador al litem de los herederos indeterminados, se opuso a todo lo pretendido en la demanda y expresó no constarle ningún hecho, y no propuso ninguna excepción (f.°183 a 184).
Por su parte, la Comercializadora Internacional Unión de Bananeros de Urabá S.A. Urban S.A., al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. Frente a los hechos aceptó la relación laboral con el actor entre el 16 de agosto de 1977 y el 10 de enero de 1987 y el llamado a los trabajadores y empleadores que hizo el Instituto de Seguros Social para la inscripción de la afiliación obligatoria de invalidez, vejez y muerte a partir del 1° de agosto de 1986 en los municipios de Apartado, Chigorodó y Turbo, de los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban.
En su defensa argumentó, que la sociedad «no incumplió con anterioridad al 1 de agosto de 1986 ninguna obligación que estuviera a su cargo sobre afiliación y pago de cotizaciones por concepto de invalidez, vejez y muerte», dado que para la época «no estaba obligada» a efectuar cotizaciones en los municipio de Chigorodó, Apartado y Turbo; pero que una vez el Consejo Nacional de Seguros Sociales efectuó el llamamiento de afiliación en los municipios donde laboraba el actor, la entidad procedió a afiliarlo el 31 de octubre de 1986 mediante el formulario correspondiente.
Propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación; caducidad de la acción y prescripción de los eventuales derechos (f.° 187 a 199). Finalmente, la Comercializadora Internacional Promotora Bananera S.A. Proban S.A., al responder la demanda se opuso a todas las pretensiones. De los hechos dijo ser cierto que el ISS llamó a los empleadores y trabajadores para la afiliación obligatoria de invalidez, vejez y muerte a partir del 1° de agosto de 1986, en los municipios donde laboró el actor; frente a los restantes dijo que no le constaban.
Como argumentos de defensa expuso que no era conocedor de la data de afiliación de Gerardo Dulcey Murillo al ISS para la cobertura de los riesgos de IVM, pero que si en el curso del proceso se demuestra que tal afiliación se realizó por fuera del extremo inicial de la relación laboral se allanan a lo que resulte probado. Como excepciones de mérito propuso las de inexistencia de la obligación; caducidad de la acción y prescripción de eventuales derechos (f.° 209 a 215).
Mediante auto proferido el 13 de septiembre de 2011, el juzgado de conocimiento que lo fue el laboral del circuito de Apartadó, dio por no contestada la demanda por parte del Instituto de Seguros Sociales (f.°282). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la desató el Juzgado Laboral del Circuito de Apartado, quien mediante fallo del 27 de abril de 2012 resolvió:
PRIMERO: DECLARASE que la sociedad C.I. PROBAN S.A., representada legalmente por el Dr. LUIS FERNANDO ARANGO ARANGO, o por quien haga de sus veces debe proceder a pagar al Seguro Social la suma correspondiente al periodo no cotizado de 06 de noviembre de 1990 a 15 de enero de 1991, así como el periodo de 01 de noviembre de 1998 a 20 de noviembre de 1998 (representado en un bono pensional o título pensional), con base al cálculo actuarial, a satisfacción del Seguro Social, reportando la novedad del retiro.
SEGUNDO: SE DECLARA que el SEGURO SOCIAL PENSIONES, Representado Legalmente por la Dra. SILVIA HELENA RAMIREZ, o por quien haga de sus veces, deberá proceder a liquidar el cálculo actuarial a su satisfacción y efectuar el cobro a la sociedad C.I. PROBAN S.A, de los al (sic) periodo no cotizados de 06 de noviembre de 1990 a 15 de enero de 1991, así como el periodo del 01 de noviembre de 1998 a 20 de noviembre de 1998.
TERCERO: SE ABSUELVE al SEGURO SOCIAL PENSIONES, de las demás pretensiones incoadas en su contra por el demandante GERARDO DULCEY MURILLO.
CUARTO: SE ABSUELVE C.I. UNIBAN S.A. a herederos indeterminados y determinados del señor FRANCISCO RESTREPO OCHOA, los señores LUIS ALBERTO Y JAVIER FRANCISCO RESTREPO GIRONA, y a JAVIER RESTREPO GIRONA (sic) como persona natural de todas las pretensiones incoadas en su contra por el demandante GERARDO DULCEY MURILLO, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: EXCEPCIONES y COSTAS como se dijo en la parte considerativa. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante sentencia del 24 de julio de 2012, revocó parcialmente el fallo de primera instancia y, en su lugar, resolvió: SE CONDENA a los herederos determinados e indeterminados de FRANCISCO RESTREPO OCHOA y a UNIBAN S.A., para que a satisfacción del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, entidad obligada a recibir, emitan y paguen título pensional por las cotizaciones correspondientes al tiempo servido por el demandante por el periodo comprendido del 31 de octubre de 1987 al 31 de mayo de 1988, con respecto al primer demandado (herederos determinados e indeterminados del señor FRANCISCO RESTREPO OCHOA) y del 16 de agosto de 1977 hasta el 10 de enero de 1987, con relación al segundo de ellos (UNIBAN S.A).
Igualmente se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al reconocimiento y pago de la pensión por vejez a favor del señor GERARDO DULCEY MURILLO, a partir de la fecha en que éste acredite su retiro al sistema. En lo demás se CONFIRMA la sentencia de primera instancia. Costas en primera instancia a cargo de los demandados. En esta no se causaron (f. °418).
El Tribunal estableció que el problema jurídico que debía resolver, consistía en determinar si el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS se debía hacer bajo las exigencias del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, «ordenándose la expedición de un título pensional a favor del actor a cargo de la empresa Uniban S.A. y los herederos determinados e indeterminados del señor Francisco Restrepo Ochoa».
Advirtió que el caso objeto de estudio se regularía por el literal d) del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En ese orden de ideas, en lo que interesa al recurso de casación, el juez plural advirtió que dentro del proceso se acreditó que el demandante trabajó como asesor técnico para Francisco Restrepo Ochoa y Uniban S.A. a partir de octubre de 1987 a mayo de 1988 y desde el 16 de agosto de 1977 hasta el 10 de enero de 1987, respectivamente.
Así mismo, sostuvo que no había discusión sobre el hecho de que Proban S.A. tenía el deber de emitir el título pensional a favor del accionante por el periodo comprendido entre el 6 de noviembre de 1990 al 15 de enero de 1991 y del 1° al 20 de noviembre 1998. Indicó que el a quo erró al aplicar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, sin la modificación de la Ley 797 de 2003, porque si bien tal normativa fue posterior al llamado de inscripción al ISS, la pensión del actor se rige por la misma, ya que es bajo su egida que se reunieron los requisitos de edad y tiempo; que conforme a la jurisprudencia, la causación del citado derecho pensional se da desde el momento en que se reúnen los requisitos para su reconocimiento, en tanto que el disfrute se configura a partir de la data en que la solicita el afiliado y se acredite su desafiliación del sistema (Sentencia CSJ SL, 24 mar. 2000, rad. 13389).
De otra parte, explicó que es perfectamente válido aplicar la modificación que hizo el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, referente a poder computar para la pensión «el tiempo de servicios como trabajadores vinculados, con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al sistema, a quienes se les exige también que se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994»; y que, además, no es cierto que «el tiempo en el cual el actor laboró para aquel, no tenían la obligación de afiliarlo» argumento que apoyó en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2003, rad. 32922.
Sostuvo que uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de los postulados constitucionales del artículo 48 de la CN, es garantizar el derecho a la seguridad social a todos los habitantes; que con los bonos y títulos pensionales se persigue dar soportes financieros para respaldar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones y que, además, los artículo 12 y 13 de la ley en mención establece características particulares, como lo es « acumular el número de semanas cotizadas» en cualquier tiempo, bajo el servicio prestado a un empleador, para la garantía de este derecho.
Por lo anterior, ordenó a los herederos determinados e indeterminados de Francisco Restrepo Ochoa y a Uniban S.A. a expedir y emitir a favor del demandante «título pensional por el periodo comprendido entre el 31 de octubre de 1987 al 31 de mayo de 1988» y del «16 de agosto de 1977 hasta el 10 de enero de 1987», respectivamente. Finalmente, expresó que el actor hacía parte del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993; que por lo anterior lo cobijaba el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, esto es, tener 1.000 semanas como mínimo y 60 años de edad para obtener el derecho a la pensión; y que en virtud de la sumatoria de las semanas ordenadas a cotizar, tanto por parte del a quo como de la segunda instancia, y las que le aparecen aportadas, se evidencia que acumula un total de 1.287,21 semanas.
Por ello, el fallador también ordenó revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, por cuanto el demandante cumplía con los requisitos para obtener el derecho al reconocimiento y pago de la pensión por vejez a cargo del ISS, por lo que ordenó su otorgamiento. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la empresa Comercializadora Internacional Unión De Bananeros De Urabá S.A. Uniban S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto « condenó a UNIBAN a que se emitiera y pagara el título pensional por las cotizaciones correspondientes al periodo comprendido entre el 16 de agosto de 1977 y el 10 de enero de 1987 » y, en su lugar, confirmar la absolución proferida en primer grado, además de proveer en costas como corresponde.
Con tal propósito formuló dos cargos que fueron replicados oportunamente por el codemandado Instituto de Seguros Sociales y el demandante Gerardo Dulcey Murillo, los cuales se estudiarán de manera conjunta por estar orientados por la misma senda de violación, acusar el mismo elenco normativo, valerse de argumentos similares que se complementan y perseguir idéntico fin.
CARGO PRIMERO Se encuentra propuesto de la siguiente manera: Acuso la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 33 (literal d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedó después de lo consagrado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; el artículo 17 del decreto 3798 de 2003 y los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 1887 de 1994; y finalmente infringió de modo directo los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1° del Decreto 1824 de 1965; 4 del Decreto Ley 1650 de 1977; 6° del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST.
En la demostración del cargo, el censor luego de aludir a algunas consideraciones del Tribunal, sostiene que éste interpretó erróneamente el literal d) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, porque de su simple lectura se desprende, con total claridad, que las omisiones de afiliación, que dan lugar a la emisión del título pensional, «son aquellas que siendo obligatorias resultan imputables al empleador»; que si no se hacen es «por acto culposo, o de descuido, flojedad o negligencia patronal», y que tales omisiones jurídicamente nunca se configuran respecto de causas no imputables al empleador y menos «cuando esté actuó conforme a la legislación que regulaba su relación jurídica al momento».
Asevera que interpretar lo contrario significa darle a ese precepto legal un alcance que no tiene, lo que vulneraría el principio jurídico de que «nadie está obligado a lo imposible» y desnaturaliza el carácter de prima media con prestación definida del ISS, que descansa sobre la base de cotizaciones realizadas tanto por los trabajadores como por los empleadores, tal como lo estipulan los artículos 17 y 20 de la Ley 100 de 1993.
Indica que el artículo 4 del Decreto Ley 1650 de 1977, que dispuso el régimen de seguros obligatorios por parte del ISS, nunca consagró que en el tiempo de no cobertura en los municipios en los que los trabajadores prestaron sus servicios, fuese amparable por el régimen de seguros sociales y que por tal razón no es posible jurídicamente establecer dicha obligación en cabeza del empleador, cuando las normas mencionadas nunca lo determinaron así. Aduce, igualmente, que la cobertura del ISS fue realizada de manera paulatina en el territorio colombiano; que por tal motivo el grado de responsabilidad del empleador depende de la zona geográfica en la que se ejecutaba el contrato de trabajo en relación con el llamado de la entidad de seguridad social y que al no existir cobertura en una región por no haberse hecho la inscripción no hay obligación de afiliar a los trabajadores, en tales condiciones «no es dable predicar incumplimiento u omisión del patrono», argumento que apoya citando pasajes de la sentencia CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 32639.
Asimismo, señala que la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia estableció que no existía obligación a cargo de los empleadores de afiliar a sus trabajadores al ISS que prestaran sus servicios en lugares en los que no se extendió la cobertura y que, por tanto, tampoco se genera el pago de las cotizaciones pensionales, como se indicó en las sentencias, CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453;
CSJ SL, 31 en. 2003, rad. 18999 y CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914. Finalmente aduce que mediante la sentencia CC C-506-2001 se determinó que la obligación de emitir bonos pensionales sólo la podía establecer el legislador hacia el futuro, por ende, no era dable que afectara situaciones jurídicas ya consolidadas como lo son los contratos laborales ya extinguidos, como aquí ocurre.
LA RÉPLICA El opositor Gerardo Dulcey Murillo asegura que la sentencia proferida por el Tribunal debe mantenerse, toda vez que se encuentra en coherencia con los principios generales del régimen de seguridad social, en virtud de los cuales resulta obligatoria la protección de los derechos que guardan relación con la pensión. Afirma que en el caso en litigio no se está castigando o sancionando a un empleador incumplido como lo afirma el recurrente, sino que simplemente dentro de la normatividad colombiana se establece la obligatoriedad de contribuir al sistema de seguridad social de pensiones sin ninguna excepción, independientemente de los motivos que llevaron al empleador a no realizar el pago de aportes; que así lo ha sostenido la Sala Laboral en las sentencias CSJ SL, 7 oct. 2008, rad. 33360;
CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922; CSJ SL, 4 nov. 2009, rad. 36439; CSJ SL, 3 mar. 2010, rad. 36268; y CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 35692. Arguye que ninguna de las normas que se plantean como interpretadas erróneamente, establece la posibilidad de que las prestaciones derivadas de la seguridad social en pensión se pierdan y que, por el contrario, lo que prima es la circunstancia de que tratándose de un derecho irrenunciable como la seguridad social no puede ser evadido por ninguna circunstancia. De igual manera conforme al Decreto Ley 1650 de 1977, según el cual supuestamente se exonera al empleador de su obligación de cotizar, dice que no tiene razón de ser, ya que en virtud de los principios de universalidad, solidaridad y favorabilidad que rige la seguridad social en Colombia, los trabajadores deben ser considerados dentro de las personas a las cuales va dirigida la protección en cualquier momento, y, por ello, las normas que contraríen los postulados de la Ley 100 de 1993, deben no aplicarse en consonancia con el artículo 48 de la Constitución Política.
El Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, presenta oposición conjunta para los dos cargos, afirma que la sentencia del Tribunal se encuentra manifiestamente en contra de la ley, pero que debido a que el apoderado del ISS no recurrió en casación, no le queda otra alternativa que hacer votos para que no se confirme el desafuero que entraña la sentencia. Argumenta que el impugnante no atacó lo consagrado en el artículo 55 de la Ley 270 de 1996 y que en las sentencias citadas en el fallo impugnado como sustento de sus argumentos, allí no fue demandado el ISS y ello es lo que explica los motivos que se invocaron en esa oportunidad para resolver el recurso de casación. Critica que el juez de alzada condenará a pagar al ISS una pensión de vejez al demandante para una fecha futura e incierta y señala que solamente podría acceder al pago de la pensión siempre y cuando Proban S.A. y los herederos del señor Restrepo Ochoa le paguen la suma correspondiente a la entidad por los aportes a pensión ordenados.
CARGO SEGUNDO Lo formula de la siguiente manera: Acuso la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 33 (literal d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedó después de lo consagrado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; el artículo 17 del decreto 3798 de 2003 y los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 1887 de 1994; y finalmente infringió de modo directo los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1° del Decreto 1824 de 1965; 4 del Decreto Ley 1650 de 1977; 6° del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST.
En la demostración nuevamente se exponen los mismos argumentos del primer ataque, entre otros, que el artículo 4 del Decreto Ley 1650 de 1977, que dispuso el régimen de seguros obligatorios por parte del ISS, nunca señaló que en el tiempo de no cobertura en los municipios en los que los trabajadores prestaron sus servicios, fuese amparable por el régimen de seguros sociales y que, por tal razón, no es posible jurídicamente establecer dicha obligación en cabeza del empleador, cuando las mismas normas nunca lo previeron.
Así mismo, que la cobertura del ISS fue realizada de manera paulatina en el territorio colombiano; que al no existir aquella en una región por no haberse llamado a inscripción ni, consecuencialmente, obligación de afiliar a los trabajadores, «no es dable predicar incumplimiento u omisión del patrono». Afirma, además, que en el presente caso no hubo ninguna omisión por parte de la empresa, pues no hay incumplimiento del deber del empleador de cotiza al ISS, ya que no existía obligación de afiliar a los trabajadores que prestaran sus servicios en sitios en donde no se hubiere extendido la cobertura.
LA RÉPLICA Gerardo Dulcey Murillo en su oposición señala que en el caso hipotético de que se llegara a interpretar la norma como lo sugiere el recurrente, bajo el principio de favorabilidad que establece el artículo 53 de la CN y 21 del CST, el fallador tendría que optar por la más benéfica para el trabajador. Agrega, que el propósito del nuevo régimen de seguridad social, es ampliar el espectro para que cobije a la totalidad de los trabajadores de la Nación, para así cumplir con la vocación de protección universal e integral del sistema y hacer más amplio su radio de acción. Sobre las finalidades de la Ley 100 de 1993, reproduce algunos apartes de las sentencias CC C-177-2008 y CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922.
CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para orientar el ataque, esto es, la directa, no son objeto de discusión en sede extraordinaria, los siguientes presupuestos fácticos: i) que Gerardo Dulcey Murillo laboró para la empresa Comercializadora Internacional Unión de Bananeros de Urabá S.A. Uniban S.A. desde el 16 de agosto de 1977 hasta 10 de enero de 1987, período en el que no existía la obligación para la empleadora de afiliar al actor al riesgo de vejez por falta de cobertura; ii) que el demandante, con posterioridad, se vinculó al sistema general de pensiones, administrado por el ISS hoy Colpensiones el 16 de enero de 1991 (f.° 333); iii) que el accionante nació el 20 de julio de 1940; y iv) que el ISS, mediante Resolución 013028 del 28 de octubre de 2003, le negó la pensión de vejez toda vez que solamente acreditaba un total de 475 semanas cotizadas.
En este asunto, el problema que debe elucidar la Sala consiste en establecer si el juez de alzada incurrió en el yerro interpretativo que le endilga la censura, al establecer que era procedente la condena al pago del cálculo actuarial con destino a Colpensiones por el período en que el demandado prestó servicios a la empresa recurrente, a pesar de que ISS sólo extendió su cobertura a la zona de Urabá donde funcionaba Uniban S.A., en agosto de 1986.
El tema que convoca la atención de la Sala ya ha sido definido por la jurisprudencia de manera reiterada, al establecer que aun en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez, porque el ISS no había llamado a su inscripción, están obligados a contribuir con el título o cálculo actuarial por dichos periodos.
En efecto, la Corte ha indicado que las disposiciones legales que regulan las consecuencias de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, y no las que gobernaban para el momento que se omitió la afiliación. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL14388-2015 la Corte reiteró la jurisprudencia sobre el tema, en los siguientes términos: “En torno a este tópico, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398;
CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados.
Ello a diferencia de los procedimientos de cobro de aportes en mora e imputación de pagos a cargo de las entidades de seguridad social, que, por su naturaleza, sí deben regirse por las normas vigentes al tiempo de la omisión. Ha dicho la Sala, en ese sentido, que «…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» Ver CSJ SL2731-2015.
Asimismo, la Sala tiene dicho que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores, «por mantener en cabeza suya el riesgo pensional» (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL10122-2017). En ese orden de ideas, no le asiste razón al censor cuando afirma que el Tribunal interpretó erróneamente el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, porque, según afirma, las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión de título pensional son aquellas que siendo obligatorias resultan imputables al empleador, por haberse dejado de hacer por acto culposo, descuido o negligencia patronal; pues frente a tales apreciaciones debe decirse que el criterio actual de la Corte es que en desarrollo de reglas como las previstas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, y de principios tales como el de seguridad social, universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sin importar la razón por la que se produjo, deben encontrar una solución común, consistente en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación consecuente del empleador de pagar el título pensional o cálculo actuarial que corresponda, por los tiempos omitidos.
En efecto, la jurisprudencia que el recurrente cita en respaldo de sus afirmaciones, en la que se liberaba al empleador de sus deberes pensionales frente a trabajadores que prestaron sus servicios en municipios no cubiertos por el ISS, cedió el paso a la actual orientación jurisprudencial de la Corte, asumida a partir de las sentencias CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales se han venido reiterando en decisiones posteriores y, más recientemente, en la sentencia CSJ SL1358-2018, en la que se manifestó: […] en cuanto aquella vieja posición doctrinaria en la que el sentenciador de alzada soportó su proveído, y en que se aseguraba una total y completa ausencia de responsabilidad del empleador respecto del no pago de aportes al sistema general de pensiones por la falta de cobertura del ISS, ya fue recogida por esta misma Corporación, a partir de las sentencias CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales han sido reiteradas en decisiones posteriores, en donde se tiene precisado que esos lapsos de no afiliación por parte del empleador al sistema de seguridad social en pensiones, así no hubiese incuria de este por virtud de la falta de cobertura en su inscripción, debían estar a su cargo por mantenerse en cabeza del empleador el riesgo pensional, para lo cual pueden consultarse, entre otras, las sentencias CSJ SL14388 - 2015 -CSJ SL2138 - 2016 – CSJ SL18398 - 2017 – CSJ SL361 – 2018 – CSJ SL287 – 2018.
Precisamente, en proveído más reciente, la Corte rememorando la primera de las providencias relacionadas en torno al tema que es objeto de estudio, precisó: “ Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal ”.
(Las negrillas no son del texto). (CSJ SL068-2018). Por lo expuesto, el sentenciador de alzada no cometió ninguno de los yerros jurídicos enrostrados por el censor al haber condenado a la empresa recurrente, Comercializadora Internacional Unión De Bananeros De Urabá S.A. Uniban S.A, al pago del título pensional por las cotizaciones correspondientes al tiempo servido por el demandante entre el 16 de agosto de 1977 y el 10 de enero de 1987.
En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente demandada, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000) a favor de los opositores el demandante y el ISS, que se distribuirá en partes iguales y deberá realizar el juez de primer grado conforme lo establece el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 24 de julio de 2012, en el proceso ordinario laboral que adelantó GERARDO DULCEY MURILLO contra la COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL UNIÓN DE BANANEROS DE URABÁ S.A.- UNIBAN S.A., HEREDEROS DETERMINADOS e INDETERMINADOS DE FRANCISCO RESTREPO OCHOA, señores LUIS ALBERTO y JAVIER FRANCISCO RESTREPO GIRONA, la COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL PROMOTORA BANANERA S.A.- PROBAN S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.
Costas como quedó dicho. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00