SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL487-2021 Radicación n.° 69313 Acta 04 Bogotá, D. C., tres (03) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MOISÉS ALBERTO PADILLA, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, de 19 de diciembre de 2013, en el proceso que instauró el recurrente contra LA EMPRESA DRUMMOND LTDA. I.

ANTECEDENTES Moisés Alberto Padilla llamó a juicio a la entidad mencionada con el fin de que se declare que entre el actor y la pasiva existió un contrato de trabajo a término indefinido a partir del 23 de marzo de 2000 y finalizó el 9 de enero de 2009, cuando fue despedido sin justa causa y sin la autorización del Ministerio de la Protección Social para Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 2 despedir a los trabajadores con limitaciones físicas.

Se declare la responsabilidad «solidaria» a título de culpa patronal de la pasiva por los daños y perjuicios que le fueron ocasionados por «los accidentes de trabajo y las patologías profesionales acaecidas por causa y con ocasión de la actividad laboral» ejecutada por él, por la falta de medidas de prevención e incumplimiento de normas de salud ocupacional por parte de la empresa enjuiciada.

Como consecuencia de las declaraciones mencionadas, pidió se declare ilegal o injusto el despido del que fue objeto, con la orden de reintegro con las restricciones laborales prescritas por sus médicos tratantes al cargo que venía desempeñando al momento de ser despedido o a otro de igual o superior categoría. Además, se le paguen los salarios, primas de servicio, vacaciones, horas extras, recargos por dominicales y festivos, cesantías e intereses de estas, dejados de cancelar, junto con las cotizaciones a seguridad social en salud y pensiones.

Adicionalmente, con la indemnización equivalente a 180 días de salario. En subsidio al reintegro, solicitó la indemnización de perjuicios producidos por el despido sin justa causa por la cifra que llegare a demostrar dentro del proceso. Igualmente, reclamó el pago de la indemnización plena de perjuicios por «el o los» accidentes de trabajo y las patologías profesionales ocurridas por causa y con ocasión del trabajo.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 3 contratado a término indefinido para el cargo de soldador de barcaza de operación marina, operador de embarcación marina «lanchero», labor que ejecutó por espacio de cinco años; posteriormente, fue asignado al cargo de soldador de mantenimiento en el área del patio Puerto Drummond, labor que cumplió en el puesto de propiedad de la pasiva ubicado en el kilómetro 10 de la vía que del municipio de Ciénaga conduce a Santa Marta.

El actor informó que, antes de ser vinculado directamente por la pasiva, le prestó los servicios como trabajador en misión desde diciembre 1998 hasta el 23 de marzo de 2000, por intermedio de la empresa de servicios temporales SERVIVENTA LTDA. Fue despedido el 9 de enero de 2009, cuanto tenía la protección del fuero de estabilidad laboral reforzada.

Antes de ser despedido, el 29 de diciembre de 2008, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena le reconoció una pérdida de capacidad laboral de 16,85%, con origen en accidente de trabajo ocurrido en vigencia de la relación laboral bajo la protección de la ARP Colseguros, y le describió como deficiencias: restricción tobillo y disminución fuerza ósea miembro inferior derecho, la cuales se originaron en una fractura de miembro inferior derecho-diáfisis de la tibia.

En la demanda, se dijo que la empresa alegó justa causa de despido consistente en que el actor se negó a lavar la camioneta de la empresa, y advirtió que, en el manual de funciones, él no tenía asignada esa función. Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 4 El actor señaló que, en el 2000, en el taller de soldadura, sufrió un accidente al doblársele el pie derecho, pero que este no fue reportado a la ARL.

A los cinco meses de ocurrido el accidente, debido a que él no podía soportar más el dolor, fue obligado por la empresa a realizar el reporte como un accidente deportivo y poder soportar la verdadera lesión que resultó ser fractura en la diáfisis de la tibia y tobillo derecho. Después de tres años de insistencia, él logró que la ARL lo enviara a Bogotá a practicarse una artroscopia, no sin antes tener que soportar intensos dolores que eran manejados sin mucho rigor científico a punta de analgésicos.

Sin embargo, él siguió trabajando. Le fue practicada una cirugía y le dictaminaron una pérdida de capacidad laboral del 8% por parte de Colseguros. Esta empresa le recomendó al empleador unas restricciones laborales a favor del actor, pero no se cumplieron. La parte actora sostuvo que la pasiva no adoptó las medidas correctivas y de control por factores de riesgo a los que estaban expuestos los trabajadores y fue sancionada por el ministerio del ramo por violar las normas en materia de salud ocupacional y riesgos profesionales de sus trabajadores.

El actor relató varios accidentes y enfermedades laborales posteriores al primero. Informó que el 22 de diciembre de 2008, mediante Resolución No. 606-08, la Dirección Territorial de Trabajo y Seguridad Social del Magdalena desató la querella instaurada por el señor Vega, teniendo en cuenta su historia clínica, concediéndole a la Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 5 empresa DRUMMOND LTD un plazo improrrogable por el término de dos meses, para que lo reubicara y le realizara el respectivo análisis del puesto de trabajo; y a la ARP COLMENA, entre otras órdenes que le fueron impartidas, estaba la de verificar el cumplimiento por parte de la empresa DRUMMOND LTD, de las restricciones determinadas por el médico psiquiatra y las ordenadas por SALUD TOTAL EPS.

El 29 de agosto de 2007 (sic), la EPS Salud Total autorizó la reincorporación del actor con restricciones definitivas de orden ocupacional. Manifestó que, entre las secuelas y patologías que a la fecha de la presentación de la demanda sufría, se encontraban las siguientes: séptimo ósteo necrosis tibio astragalina y sub astragalina, discopatía múltiple, epicondilitis lateral, hipoacusia moderada bilateral, gastritis medicamentosa, fractura en maléolo tibial miembro inferior derecho, problema de tobillo derecho, síndrome de manguito rotatorio bilateral, trauma de rodilla bilateral, hipertrofia de cornetes, insuficiencia venosa miembros inferiores, síndrome depresivo, operación de rodilla derecha, entre otras.

Informó que, el 27 de noviembre de 2009, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena (reposición) le dictaminó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 43.43 % por enfermedades de origen profesional, tales como trastorno de disco cervical no especificado, traumatismo no especificado del miembro inferior nivel no especificado, insuficiencia venosa, trastorno Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 6 de disco lumbar y otros con radiculopatía, otros traumatismos especificados del hombro y del brazo, trastorno de los tejidos blandos, escoliosis no especificada, hipoacusia neurosensorial bilateral.

Alegó que, al ser despedido por parte de la demandada, sin haberse restablecido plenamente de sus afecciones, le era imposible vender su fuerza de trabajo. Además, que, por su condición de ser padre cabeza de familia, es el encargado de proveer a su hogar de la manutención y de satisfacer sus necesidades básicas de subsistencia, más teniendo en cuenta que no percibe ningún tipo de emolumento ni renta alguna.

Esta situación lo tiene padeciendo de gran ansiedad y profunda depresión por la impotencia de no poder continuar sosteniendo a su familia como en otrora lo hacía. En estos momentos, él se encuentra cesante y sin posibilidad de que algún empleador le dé trabajo por la dificultad que existe en nuestro país para que personas mayores de cincuenta años consigan trabajo, máxime estando en su condición de disminuido físico.

Acusó a la pasiva de incumplir su obligación legal de solicitar autorización del Ministerio de la Protección Social para despedirlo y de la no cancelación de la indemnización equivalente a ciento ochenta (180) días de salarios, por haberlo despedido sin que mediara previa autorización del Ministerio de la Protección Social. El último salario promedio mensual devengado que dijo haber devengado fue de $3.300.000.

Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 7 La parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral y el cargo desempeñado por el actor. Respecto del despido, agregó que este fue por justa causa comprobada, que el actor no tenía protección a la estabilidad laboral reforzada y no era necesaria la autorización del Ministerio de Trabajo.

También manifestó que el motivo del despido fue explicado debidamente en la carta de 9 de enero de 2009, en donde se le comunicaron al trabajador las causas de la decisión, después de haberlo oído en descargos. Refirió que el actor podía llevar el vehículo al lavadero, como se le pidió, ya que, por estar reubicado, se le asignaban funciones que no implicaran esfuerzo alguno. El 28 de octubre de 2008, fue asignado al cargo de herramentero, por razones médicas.

Del primer accidente de trabajo aludido por el accionante, manifestó que ningún esguince de tobillo dura nueve años y este fue tratado conforme a los protocolos médicos, pues la unidad médica de la empresa estaba capacitada para tratar este tipo de traumas menores con médicos especializados de salud ocupacional. Según ella, quien debe reportar el accidente de trabajo es el trabajador y la empresa cumplía con todas las normas de seguridad social.

Sobre la pérdida de capacidad laboral que le fue dictaminada en el 43.43% al actor, respondió que esta fue calificada de origen común por la Junta Nacional de Calificación. En su defensa, propuso las excepciones de despido injusto, manifestación del motivo o causa del despido, Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 8 inaplicabilidad de la Ley 361 de 1997 y la prescripción (fs.°169 a 193).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Ciénaga Magdalena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 12 de junio de 2012 (fs.° 420 al 436), absolvió a la pasiva de todas las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo de 19 de diciembre de 2013, confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que le correspondía resolver si, en el plenario, estaba acreditada la ocurrencia del riesgo profesional y la culpa del empleador, como lo exige el art. 216 del CST; si el despido del actor era ineficaz por ser sujeto del amparo contemplado en el art. 26 de la Ley 361 de 1997 y, por tanto, era requisito la autorización administrativa previamente a terminar el contrato de trabajo, f.° 9 c. del t. 1.

Al aplicar el art. 216 del CST, el Tribunal manifestó que esta disposición exige la culpa suficientemente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 9 trabajo o en la enfermedad profesional. Señaló que la culpa no es otra que la contractual, según el art. 1604 del CC, aplicable en este asunto por permitirlo el art. 145 del CST (sic).

Agregó que, sin dificultad, la culpa por la que debe responder el empleador es la leve, como quiera que el contrato de trabajo reporta beneficios a ambos contratantes, y que esta, según el art. 63 del CC, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Seguidamente, hizo suyos unos pasajes de la sentencia CSJ SL de 30 de junio de 2005, n.°22656 que dicen que la prueba de la culpa suficientemente comprobada corresponde asumirla al trabajador en acatamiento del art. 177 del CPC y, por tanto, por tratarse de culpa leve en estos casos, la prueba del mero incumplimiento en la diligencia o cuidado ordinario o mediano que debe desplegar el empleador en el manejo de sus negocios y en la observancia de los deberes de protección y seguridad que debe a sus trabajadores era prueba suficiente de su culpa en el infortunio laboral y, por ende, de la responsabilidad por indemnización plena de perjuicios.

Al descender al caso concreto, y bajo el supuesto de que la carga de la prueba de la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo y/o la enfermedad laboral le correspondía al trabajador, el tribunal observó que el actor se basó en la prueba testimonial para acreditar la presunta falsedad de los reportes de accidente de trabajo ante la ARL y el incumplimiento de las normas de salud ocupacional, Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 10 higiene y seguridad industrial por parte de la demandada.

El juez de apelaciones consideró que los testimonios de fs.°384 a 386 aseguraron la ocurrencia del accidente de trabajo, pero de ellos no coligió la culpa del empleador por incumplimiento de sus deberes de brindar seguridad y protección al trabajador demandante. Por otra parte, frente a la falta del programa de salud ocupacional, el reglamento de higiene y seguridad industrial, y la integración del comité paritario de salud ocupacional para el año 2000, situación que alegó el apelante como prueba de la culpa, el Tribunal manifestó que esto no era suficiente para acreditar la culpa del empleador en la ocurrencia del infortunio laboral, pues así lo tenía dicho la jurisprudencia en la sentencia CSJ SL de 28 de abr. de 2009, n.°33643.

Con relación a la presunta falsedad de los reportes de accidente de trabajo, el juzgador manifestó que no era esa la oportunidad procesal para cuestionar la veracidad de la información en ellos contenida, pues era, en la primera audiencia obligatoria, donde debió proponer el incidente de falsedad y no lo hizo. Además, el juez de la alzada observó que el reporte cuestionado fue presentado por el actor con el recurso de apelación, fuera de las oportunidades señaladas para su aducción, por lo que, estimó, no podía reconocerle valor probatorio.

No obstante, anotó, que, si le diera valor Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 11 probatorio, con las probanzas que estaban en el expediente, no podría llegarse a la conclusión de que la ocurrencia del infortunio se debió a una actividad deportiva. Seguidamente, el juez colegiado se refirió a las oportunidades procesales sucesivas y concatenadas del proceso, cuya finalidad es la de respetar garantías como el debido proceso y el derecho de defensa de los intervinientes en la litis.

En ese orden, advirtió que la actividad probatoria no se extiende a todo el curso del proceso, en desarrollo de los principios de preclusión y oportunidad. También señaló que, conforme a los arts. 83 y 84 del CPTSS, en segunda instancia, se podrán practicar y dar valor a aquellas pruebas que, en primera instancia y sin culpa de la parte interesada, se hubieren dejado de practicar, o aquellas que se estimen necesarias en el ejercicio de la facultad oficiosa del juzgador.

Por estas razones, no le dio valor probatorio a las referidas documentales allegadas con la apelación. Con relación al dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 26 de octubre de 2012, en el cual se establece como pérdida de la capacidad laboral del actor en el 50.83%, advirtió que el origen de tal situación provenía de una enfermedad común cuya fecha de estructuración data el 16 de junio de 2011, por lo que mal podría servir de apoyo para acreditar la culpa patronal.

Con base en el anterior razonamiento, el tribunal Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 12 concluyó que no había suficientes elementos de juicio en el expediente que acreditaran la culpa del empleador en el accidente de trabajo y en la enfermedad común sufridos por el actor. 2. Sobre la protección a la estabilidad laboral prevista en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, refirió que el despido estaba debidamente acreditado con los fs.°17 a 19 y 199 a 201.

Con base en la jurisprudencia de esta Sala, sostuvo que ese mecanismo de protección solo operaba cuando el trabajador tenía una limitación igual o superior a la discapacidad moderada que define el D. 2463 de 2001 como la pérdida de capacidad laboral que oscila entre el 15% y el 25%. El juez de la alzada tuvo en cuenta que el a quo no reconoció la estabilidad laboral reforzada porque el actor no tenía una discapacidad en el grado de moderada.

Para refutar esa decisión, el apelante allegó con la apelación la calificación en el 16.85% de pérdida de capacidad laboral por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, fs.°479 a 482. En ese orden, el juez colegiado le dio la razón al juez de primera instancia, porque no encontró asidero en las pruebas que oportunamente fueron allegadas al proceso, no encontrándose dentro de ellas el referido dictamen que pretendió hacer valer el actor en segunda instancia y el cual fue aportado con el recurso de apelación. Reafirmó esta postura con el argumento de que, de aceptarse esas documentales, se estarían desconociendo de manera Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 13 flagrante los principios rectores en materia procesal del derecho a la contradicción, defensa y la ritualidad en la petición, decreto, aducción y valoración de la prueba.

En ese orden, el Tribunal concluyó que el aludido dictamen corría igual suerte de la documental referida al reporte de accidente de trabajo, al que no le dio valor probatorio por no haber sido allegado al proceso de manera regular y oportuna. Para reforzar esta conclusión, se valió de la sentencia CSJ SL de 2 de octubre de 2007, n.°30340, que versa sobre esos principios que debe reunir la prueba que limitan el grado de persuasión racional del operador jurídico a que se afinque en pruebas regular y oportunamente incorporadas al proceso.

Citó el siguiente pasaje de esa sentencia: El aspecto que controvierte el censor, se circunscribe a la validez de la prueba que sirvió de fundamento al Tribunal para reconocer la pensión de vejez pretendida, esto es, la historia laboral del demandante, en cuanto aquel considera que se aportó extemporáneamente, y además con omisión de las exigencias previstas por el legislador, para su decreto, producción y aducción. Observa la Corte que el juzgado del conocimiento, mediante proveído del 21 de junio de 2004, ordenó tener como pruebas, los documentos aportados por el demandante con el escrito de demanda, que consistieron en copia de la resolución 000801 de 2000 (fl 5) y de los informes de cotizaciones facturadas (fls 6 a 23).

A folio 37 del expediente, en audiencia celebrada el 27 de mayo de 2005, se clausuró el debate probatorio y se fijó fecha para la correspondiente audiencia de juzgamiento. El 9 de agosto del citado año, el apoderado de la parte actora, a través de memorial que obra a folio 38 y s.s., aportó una nueva prueba, relacionada con la historia laboral de su poderdante.

Desde tal ángulo se observa que le asiste razón al recurrente, por cuanto la prueba soporte de la decisión del sentenciador de Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 14 alzada, se allegó al proceso con violación de los ritos procesales que gobiernan la petición, el decreto y la práctica de las pruebas; dado que la forma intempestiva como fue incorporada al plenario, viola flagrantemente el derecho de contradicción y, de contera, el debido proceso, en la medida en que se trata de una documental que fue arrimada, sin haber sido solicitada por la parte actora en la oportunidad legal y, menos aún, decretada por el juez en su debido momento para posibilitar su examen al decidir la instancia. Advierte la Sala que si bien es cierto el juez goza de una especial autonomía en la valoración de los medios probatorios, de conformidad con lo previsto por el artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, salvo los casos excepcionales de tarifa legal, tal facultad se encuentra supeditada, a que su grado de persuasión racional se finque en pruebas regular y oportunamente incorporadas al proceso, situación que no se cumplió en el sub judice.

Así las cosas, atendidas las reglas probatorias que le imponen al operador jurídico formar su grado de convicción en pruebas que han sido legal y regularmente aportadas al proceso, que, en este caso, fueron desconocidas por el Tribunal en la providencia atacada. Por ello, se impone concluir que el documento de marras no tiene valor probatorio alguno, pues, vuelve y se reitera, no fue solicitado como prueba, ni debidamente incorporado, ni tampoco decretado oficiosamente como tal.

Con las precitadas consideraciones, el juez colegiado confirmó la sentencia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretendió el recurrente que la Corte case la sentencia de segunda instancia y, una vez constituida en sede de instancia, se sirva la Sala revocar totalmente la sentencia de Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 15 12 de junio de 2013 proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Ciénaga, Magdalena.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se resolverán en su orden. VI. CARGO PRIMERO La censura controvirtió la sentencia por la vía directa, por ser violatoria de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 5, 22, el inciso 1, parcial y segundo, 26 de la Ley 361 de 1997, 7 del Decreto 2463 de 20 de noviembre de 2001, 145 y 216 del CST, y «artículo 1604».

Señaló que el mencionado quebranto constituyó medio para vulnerar derechos sustanciales que consagran los derechos sustantivos perseguidos por el actor y las normas relacionadas con estos, consignadas en los artículos l, 7 al 11, 13, 14, 18, 19, 21, 58 numeral 5; 140, 186, 249 306, 308 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos l, 2, 13, 16, 23, 25, 29, 47, 53, 54, 64, 65, 93, y 95 de la Constitución; convenios 158 y 159 de la OIT; arts. 5, 22, 23, 24, el inciso 1 parcial y segundo y el artículo 26 la Ley 361 de 1997.

Según la censura, el Tribunal, para llegar a la decisión adoptada, aceptó de antemano que no era necesaria la autorización del Ministerio de la Protección Social para el despido del demandante y, en consecuencia, no acertó en la aplicación de la norma, a pesar de que aparecen acreditados Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 16 dentro del expediente los accidentes de trabajo ocurridos durante la relación de trabajo, la calificación de pérdida de la capacidad laboral y la determinación de la invalidez del demandante realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena que con dictamen, de fecha 29 de diciembre de 2008, determinó el 16.85 % de PCL y fue conocida por la empresa, por haber sido notificada; y, de acuerdo con el informe de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena, se estableció un porcentaje del 43,43% de pérdida de la capacidad laboral, según la calificación de 17 de septiembre de 2009; y el de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que calificó 50.83% de PCL, con fecha del dictamen de 26 de octubre de 2012.

Seguidamente, el recurrente citó los pasajes de la sentencia impugnada que refieren a que la protección a la estabilidad laboral reforzada del art. 26 de la Ley 361 de 1997 aplica para aquellos trabajadores que tienen una limitación igual o superior a la moderada, esto es entre el 15% y 25%. Manifestó que, de la forma como el Tribunal buscó la prueba para negar el derecho violando normas sustantivas como las acusadas, era claro que el actor al momento de la terminación laboral tenía más del 15% de discapacidad laboral.

Señaló que bastaba solamente ver el dictamen de la Junta Regional de Calificación de 17 de septiembre de 2009 que reposaba a f.° 398 y trascribió la parte titulada «RESULTADO DE CALIFICACIONES PREVIAS» que hacía parte de las consideraciones del dictamen, donde, en el numeral 3º, se relacionó la calificación del dictamen 82308 de 29 de Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 17 diciembre de 2008, con el 16.85% de PCL.

Tras lo anterior, el recurrente señaló que el quebranto de la norma se produjo al considerar el Tribunal que no era posible establecer que, en vigencia de la relación laboral, el actor hubiese sido calificado en los términos del artículo 5 de la Ley 361 de 1997, es decir, con una limitación moderada, severa o profunda, por cuanto la prueba fue aportada a fs.°179 a 182, con el escrito de apelación. En relación con lo dispuesto en la norma en la cual el tribunal apoyó su decisión (no especificó artículo), en cuanto a que se violaban los principios rectores en materia procesal de derecho de contradicción, defensa y la ritualidad en la petición, decreto, aducción y valoración de la prueba, y, en consecuencia, se violaba el debido proceso establecido en el artículo 29 de la Carta Política, la censura lo calificó de tremendo error, pues, si se miraba el auto que decretó la fijación del litigio y decretó las pruebas a f.° 370, se podía leer claramente, en el nl. 4, «Dictamen por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena», prueba que, en su criterio, debió evacuar el tribunal por norma procesal.

Señaló que la norma (no la especificó) no define quiénes son las personas con limitaciones físicas, sino que establece la necesidad de la calificación médica previa de la discapacidad y de la inclusión de esta en el carné de afiliado al sistema de seguridad en salud, asunto que, como se verá, no se produce ante la inminente decisión patronal del Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 18 despido.

Estimó que el Tribunal, al dar aplicación al caso en concreto, dio una aplicación indebida a las normas reseñadas, debiendo darle una aplicación correcta, por cuanto el artículo 1 de la Ley 361 de 1997 determina los principios que inspiraron la ley y se fundamentan en normas constitucionales, tales como el derecho a la igualdad (artículo 13), el derecho a la protección del disminuido físico- sensoriales y psíquicos a quienes se les debe prestar la atención especializada que requieran y es obligación del Estado y de los empleadores la formación, habilitación profesional y técnica así como la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud (artículo 47).

Pero, además, el Estado debe mejorar el ingreso y calidad de vida de los ciudadanos (artículo 64). Según el impugnante, la aplicación indebida se dio porque, frente al artículo 1, la Corte Constitucional, mediante sentencia 824 de 2011, clarificó la interpretación de que La discapacidad leve y moderada, la jurisprudencia ha señalado que en esta situación debe hablarse de personas que por su estado de salud física o mental se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, que les dificulta trabajar en ciertas actividades o hacerlo con algunas limitaciones y que por lo tanto requieren de una asistencia y protección especial para permitirle su integración social y su realización personal, además de que gozan de una estabilidad laboral reforzar (sic).

Por tanto, sostuvo que, con la aplicación indebida del Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 19 artículo 1 de la Ley 361 de 1997, se generó una discriminación y desigualdad sobre el actor, dando, además, una aplicación indebida del artículo 2 de la Ley 361 1997. Sostuvo, adicionalmente, que la aplicación indebida de las normas se produjo, porque el Tribunal no observó que la demandada conocía a cabalidad la discapacidad leve y moderada que padecía el demandante y su estado de salud que es progresivo, grave y crónico.

Otro motivo por el cual se dio la aplicación indebida, para la censura, fue por el desconocimiento del tribunal de los precedentes judiciales de la Corte Constitucional en fallos de tutela, tales como la sentencia CC T-198 de 2006, donde la Corte Constitucional, al estudiar el caso de una persona que había sido desvinculada de la empresa en la que trabajaba, pese a encontrarse en situación de debilidad manifiesta y sin haber sido calificado su grado de invalidez, reconoció el derecho a la estabilidad laboral reforzada; y la T- 642 de 2010.

El recurrente también aseveró que la infracción se produjo al dar aplicación indebida al artículo 7 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001, por cuanto los jueces laborales deben actuar como jueces de tutela para estos casos de la protección laboral reforzada de los trabajadores discapacitados, no de cualquier protección. Para tal evento, alegó, no es necesario que la discapacidad tenga origen en la vigencia de la relación Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 20 laboral, pues en los mandatos constitucionales no se infiere tal requisito.

Agregó que el quebranto del art. 26 de la Ley 361 de 1997 se presentó por parte del Tribunal, en su criterio, cuando entendida bien en su alcance y significado dejó de aplicarla al caso de autos y, en consecuencia, dio una aplicación indebida a las normas acusadas, con el argumento de que, para poder ser aplicada, se debía tener una incapacidad moderada que es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral está entre el 15% y el 25%.

Le criticó al Tribunal el que no aplicara la presunción legal que le correspondía desvirtuar a la demandada y estimó que dio una salida facilista, en favor de la empresa, cuando le restó valor probatorio al dictamen, al igual que al reporte del accidente de trabajo, por no haber sido allegado de forma regular y oportuna. Así, consideró que el tribunal dio por sentado equivocadamente que la empresa no conocía que el demandante tenía más del 15%, e insistió en que el juzgador debió observar el dictamen obrante a f.°398 y que olvidó que, en la segunda instancia, se pueden evacuar pruebas.

Acusó al Tribunal de hacer distinciones que la norma en cita no trae en su texto, y le dio un alcance que ella no contempla, cuando el art. 26 se encuentra respaldado por los principios protectores de los art. 1, 2, 3, 4 y 5 de la mencionada Ley 361 de 1997 y la Corte Constitucional le ha dado un alcance mayor en sus precedentes judiciales, los cuales el Tribunal dejó de observar, para aplicar la interpretación dada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencias de 15 de junio de 2008, radicado Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 21 32532; de marzo de 2009, radicado 35606; y 3 de noviembre de 2010, radicado 38992, sobre que la protección del art. 26 de la Ley 361 de 1997 solo opera cuando el trabajador tiene una limitación igual o superior a la moderada, esto es, desde el 15%, según del D. 2163 de 2001.

Para él, se debió aplicar el precedente judicial orientado por la Corte Constitucional, habida cuenta de que estaba probado en el proceso, que sufrió sendos accidentes de trabajo y se alcanzó a efectuar el procedimiento señalado calificación por sistema de seguridad en salud, con una PCL del 16.85%. Por otra parte, acusó la interpretación errónea, la cual, según su decir, consistió en dejar de aplicar al caso concreto no solo que está protegido por las normas acusadas, sino por la aplicación de la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, […] cuando las normas que amparaban al demandante que eran aplicables en especial la Ley 361 de 1997 a tener concordancia con los artículos 47, 53, 54, y 68 sobre la limitación física y la consiguiente no aplicación de dicho entendido al caso en estudio.

El Tribunal viola el art. 228 (sic) 229, 230 de la Carta Política y el 53 de la misma, cuando en forma expresa ordena al administrador de justicia por ser función pública, atenerse en sus decisiones a la prevalencia del derecho sustancial y en el art. 53 a la condición más beneficiosa, a la estabilidad en el empleo y a la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas.

El Tribunal al aplicar su entendimiento a un caso que no coincide con el propuesto, debió aplicar las normas en el caso del señor… PADILLA VEGA tal y como lo ordenan las normas sustantivas Ley 361 de 1997 y más aún los precedentes judiciales de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral pero en especial los precedentes Judiciales de la Corte Constitucional que son de obligatorio cumplimiento por los Jueces.

Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 22 El recurrente es reiterativo en sus argumentos para decir que el juez de la alzada se equivocó al no reconocer la estabilidad laboral reforzada del accionante, no obstante que fue despedido cuando tenía una pérdida de capacidad laboral del 16.85%, a pesar del precedente judicial de la Corte Constitucional que ampara el derecho a la igualdad de los ciudadanos que poseen o sufren problemas de salud y ha sido despedido en condición de debilidad manifiesta, con menos del 15% de PCL.

Insistió en que el dictamen merece todo valor probatorio, incluso el documento de fs.° 398 a 405. Sobre la terminación del contrato, afirmó que la demandada argumentó como causa de despido un supuesto desconocimiento de las órdenes patronales y una supuesta conducta ofensiva irrespetuosa o conflictiva para con otros trabajadores o contratistas del empleador, cuando realmente la decisión fue tomada por el grave estado de salud en que se encontraba el demandante y, así, se desconocieron derechos fundamentales del actor.

Refirió que el fuero de la persona con limitaciones físicas, psíquicas y sensoriales contenido en el art. 26 de la Ley 361 de 1997 establece la prohibición de terminar el contrato de trabajo de un trabajador con esas limitaciones sin la autorización del Ministerio de la Protección Social, so pena del reintegro al empleo, por carecer dicho despido de efectos jurídicos.

Sostuvo que, según la sentencia C-531 de 2000 que declaró exequible la expresión «salvo que medie autorización Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 23 de la oficina del trabajo» contenida en inc. 1° del art. 26 de la Ley 361 de 1997, los puntos que debe probar el demandante son: a) la relación laboral; b) la limitación física y c) el despido sin autorización de la Oficina del Trabajo; elementos que consideró suficientemente probados en el proceso.

Reiteró que, en la citada sentencia de exequibilidad condicionada, se dispuso que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo, por razón de su limitación, sin la autorización de la Oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y solo es eficaz en la medida que se obtenga la respectiva autorización, y, en caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir, además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria.

Señaló que el empleador, actuando de mala fe, buscó otros argumentos para despedir al trabajador y a otros trabajadores en las mismas condiciones, argumentando en su carta de despido unas actuaciones que, en la misma acta de descargos, quedaron desvirtuadas y que, para salir del trabajador enfermo y con debilidad manifiesta, como el actor, la empresa lo despide estando en condiciones de discapacidad del 16.85%.

Por otra parte, también se refirió a la responsabilidad del art. 216 del CST en cabeza del empleador. Manifestó que este artículo establece la responsabilidad civil y ordinaria, y determina que, cuando exista culpa suficientemente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad laboral, el empleador está Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 24 obligado a la indemnización total y ordinaria de perjuicios a favor del trabajador o de sus familiares.

Aludió a que la culpa es la voluntad de realizar un acto que es contrario a la ley, sin tener conciencia de esa contrariedad, la cual se habría podido adquirir usando mayor diligencia para reflexionar sobre las consecuencias de la propia acción. Refirió que el empleador incurre en culpa por negligencia, imprudencia, impericia y violación de reglamentos o normas en salud ocupacional.

En el caso del actor, por no cumplirse con el programa de salud ocupacional, pues no se tomaron las medidas preventivas, no se realizaron los mantenimientos correctivos a las máquinas, no se proporcionaron los elementos de protección y no se capacitó al trabajador. Todo esto es desconocer la salud y seguridad en el trabajo, y estar contrario a la ley y a la Constitución. Así sea una multinacional, la demandada debía cumplir con estos deberes.

También señaló que la imprudencia constituye el comportamiento inadecuado, como malas medidas de control de los accidentes y enfermedades laborales, es decir, que no se tomen las medidas preventivas y ocurre el accidente. Igualmente, dijo que la impericia es la mala asesoría y las fallas en los procesos de prevención de accidentes de trabajo, o la implementación de sistemas errados de control realizados por ingenieros y especialistas en salud y seguridad Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 25 en el trabajo.

Por último, dijo que la culpa por la violación de una ley o reglamento de manera aislada lleva al infractor a la comisión del acto culposo, con los efectos que genera ese incumplimiento, siendo esta violación parte de la causa del accidente o de la enfermedad profesional. Así, la censura dio por demostrado el cargo. VII. RÉPLICA La parte opositora consideró que el cargo no estaba llamado a prosperar, porque presentaba deficiencias de técnica en la acusación de la violación de la norma y en la demostración del cargo, puesto que el art. 26 de la Ley 361 de 1997 no podía ser acusado de aplicación indebida, dado que es la norma aplicable al caso, y no se puede sustentar un cargo por la vía directa, sin estar conforme con los supuestos fácticos establecidos por el Tribunal.

Señaló que el cargo no cuestionó las consideraciones tenidas en cuenta por el Tribunal para restar valor probatorio a los documentos allegados con el escrito de apelación y que, en últimas, constituyen la base del fallo, pero, en la demostración del cargo, lo que hizo la censura fue presentar alegaciones de instancia. VIII. CONSIDERACIONES Como el cargo fue presentado por la vía directa, están al margen de la controversia las premisas fácticas Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 26 establecidas en las instancias, y la acusación debió estar orientada a controvertir los pilares jurídicos de la decisión (CSJ SL3169-2018). 1.

Sobre la disconformidad de la censura, frente a la confirmación de la absolución de la indemnización plena de perjuicios del art. 216 del CST: 1.1. La razones jurídicas que llevaron al Tribunal a confirmar la sentencia de primera instancia que negó la indemnización plena de perjuicios del art. 216 del CST, fueron que, a) para que proceda esta clase de indemnización, se necesita de la culpa suficientemente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente o la enfermedad laboral; b) aunado a que la carga de la prueba de la culpa del empleador le corresponde al trabajador o a sus familiares; c) como también que la sola ausencia del programa de salud ocupacional, el reglamento interno de higiene y seguridad industrial, y del comité paritario de salud ocupacional, en la empresa para el 2000, que fue alegada por la parte actora no eran elementos suficientes para predicar la culpa patronal, como lo tenía enseñado esta Sala en la sentencia CSJ 28 de abr. de 2009, n° 33643; d) que los arts. 83 y 84 del CPLSS enseñan que, en segunda instancia, se podrán practicar y dar valor probatorio a aquellas pruebas que en primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubieran dejado de practicar, o aquellas que se estimen necesarias en ejercicio de la facultad oficiosa del juzgador; y, por último, e) la enfermedad común dictaminada en el 2012, con pérdida de capacidad laboral del 50.83%, no podría servir de apoyo Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 27 para una presunta culpa patronal. 1.2.

Cuando la censura optó por formular el cargo por la vía directa, debió enfocar la controversia exclusivamente a consideraciones de orden jurídico, teniendo en cuenta que, en esta modalidad de acusación, las premisas fácticas conservan inalterable su presunción de legalidad. Así, el recurrente debió presentar argumentos jurídicos para derribar, uno a uno, los pilares del fallo de esta naturaleza. 1.3.

De las alegaciones de la censura que fueron plasmadas en la demostración del cargo y referidas a la indemnización plena de perjuicios, no se puede extraer en qué consistió la aplicación indebida de los arts. 216 del CST, 1604 del CC y 29 de la Constitución, los cuales, de las normas sustantivas incluidas en la proposición jurídica, son las que guardan relación con los fundamentos de la decisión de segunda instancia sobre este punto. 1.4.

La demostración del cargo se olvidó de la exigencia de técnica, propia de un cargo por la vía directa, pues los argumentos en este punto fueron dirigidos a aspectos muy generales sobre la indemnización plena de perjuicios, tales como la definición teórica de la culpa, de los generadores de la culpa, la redacción del art. 216 del CST, sin hacer una conexión con las razones jurídicas que tuvo el sentenciador para absolver a la pasiva de esta pretensión y confrontarlas diciendo en qué consistió la aplicación indebida, máxime que los arts. 216 del CST y 1604 del CC son normas sustantivas aplicables al caso.

Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 28 A la censura le faltó sustentar en qué consistió la aplicación indebida de dichos preceptos por el sentenciador, pues no dijo cuáles efectos le hizo producir el juez colegiado a dichos artículos distintos de los que ellos prevén. Sobre el art. 29 de la Constitución, no dijo nada en relación con la indemnización plena de perjuicios. 1.5.

Por tanto, si la parte recurrente no presentó argumentos jurídicos para sustentar la supuesta aplicación indebida de las normas acusadas en relación con la indemnización plena de perjuicios, la Sala no tiene elementos de juicio para establecer a qué se quiso referir el impugnante cuando hizo tal acusación y no puede la Sala entrar a suponerlos para llenar ese vacío, pues es bien sabido el carácter extraordinario y rogado de este recurso que parte del supuesto de la presunción de legalidad de la sentencia impugnada.

Además, que los argumentos del tribunal en este acápite parecen razonables y no reflejan a priori una vulneración de un derecho fundamental. 1.6. La censura manifestó que, en el caso del actor, se dio la culpa del empleador, por no cumplirse con el programa de salud ocupacional, pues no se tomaron las medidas preventivas, no se realizaron los mantenimientos correctivos a las máquinas, no se proporcionaron los elementos de protección y no se capacitó al trabajador.

Lo que se aprecia aquí es una simple afirmación de contenido fáctico con una consecuencia jurídica, como las que se hacen en el acápite de los hechos de la demanda o en un recurso de apelación. Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 29 No se trata de un argumento lógico-jurídico que contradiga los criterios jurídicos que tuvo el juez de la alzada cuando dijo que, según la jurisprudencia, esos incumplimientos no eran suficientes para evaluar la conducta del empleador frente al accidente y concluir que no se probó la culpa del empleador.

En consecuencia, se desestima la acusación por aplicación indebida de los mencionados artículos, por carecer de sustentación que amerite el estudio de la Sala. 2. Sobre la disconformidad de cara a la negativa de la ineficacia del despido solicitada con fundamento en el art. 26 de la Ley 361 de 1997: 2.1. Para negar la ineficacia del despido por desconocimiento de la protección del art. 26 de la Ley 361 de 1997, las razones jurídicas que tuvo el juez colegiado consistieron en que, conforme a la jurisprudencia pacífica de esta Sala, la protección del citado art. 26 que impone la obligación de contar con la autorización del Ministerio de Trabajo para despedir a un trabajador en discapacidad solo opera cuando el trabajador tiene una limitación igual o superior a la moderada, esto es, superior al 15% de conformidad con el D. 2463 de 2001, y no podía, con base en la sentencia CSJ SL 2 de oct. de 2007, n.°30340, tener, como prueba de la discapacidad del 16.85%, al dictamen de fs.°479 a 482 adjunto al escrito de la apelación, porque esa prueba fue allegada de forma extemporánea.

Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 30 2.2. La censura acusó la violación directa, por aplicación indebida, de los arts. 1, 5, 22, inc. 1°,parcial y 2°, 26 de la L 361 de 1997; 7 del D. 2463 de 2001; 216 del CST; 145 del CST; 1604 del CC, y el primer argumento de orden jurídico como sustento del cargo que se puede extraer y sintetizar del extenso discurso presentado por el recurrente, consiste en que el juez de la alzada, para llegar a la decisión adoptada, aceptó de antemano que no era necesaria la autorización del Ministerio de Protección Social para el despido y se equivocó al no tener en cuenta los precedentes de la Corte Constitucional que dicen que, en la situación de discapacidad leve o moderada, se habla de personas que, por su estado de salud física o mental, se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta que les dificulta trabajar en ciertas actividades o hacerlo con algunas limitaciones y que, por lo tanto, requieren de asistencia y protección especial para permitirle su integración social y su realización personal, además de la estabilidad laboral reforzada.

Sostuvo que, inclusive, no es necesario que la discapacidad tenga origen durante la vigencia del contrato, para tener derecho a la protección del art. 26 de la Ley 361 de 1997. En otras palabras, la censura consideró que se dio la aplicación indebida de las normas denunciadas, por cuanto, en su criterio, no se requiere de la calificación de la pérdida de capacidad laboral del trabajador, sino que basta probar que el trabajador se encuentra en una condición de debilidad manifiesta por salud, para que él tenga la protección del art. 26 de la Ley 361 de 1997 y no pueda ser despedido ni su contrato terminado sin la autorización del Ministerio del Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 31 Trabajo. 2.3.

Sobre la necesidad de contar con la calificación de pérdida de capacidad laboral del trabajador para establecer si él está cobijado por la protección del art. 26 de la Ley 361 de 1997, esta Sala ya tuvo la oportunidad de referirse en un caso adelantado contra la misma demandada por un despido de un trabajador con PCL inferior al 15%, donde se concluyó que el demandante no era sujeto de esa protección, como se puede ver en el siguiente pasaje de la sentencia CSJ SL 3723- 2020: Le corresponde a la Sala resolver si el tribunal aplicó indebidamente los arts. 1, 5, 22, inciso 1, parcial y segundo, y 26 de la Ley 361 de 1997, por aceptar de antemano que no era necesaria la autorización del Ministerio de la Protección Social para el despido del actor a pesar de estar acreditados dentro del expediente los accidentes de trabajo ocurridos durante la relación laboral y la calificación de pérdida de capacidad laboral al demandante en el 14.35%.

Respecto a la inconformidad de la censura, la Sala observa que el tribunal hizo suyas las consideraciones de la sentencia CSJ SL de 25 de marzo de 2009, rad. 35606, en la que la Corte, con base en el art. 7 del D. 2463 de 2001, señaló que, para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%; b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad labora; o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral «por razón de su limitación física» y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social. Así, el ad quem estableció que la Ley 361 de 1997 exige dos supuestos para su aplicación: que la persona se encuentre limitada y que haya sido despedida por razón de su limitación, Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 32 salvo que medie autorización de la oficina del trabajo.

Como la calificación de la pérdida de capacidad laboral del actor fue de 14.35%, el juez de la alzada concluyó que el trabajador no estaba en el rango de los sujetos objeto de la protección consagrada en la referida Ley 361. Sumado a esto, con base en la historia clínica y en la calificación de pérdida de capacidad laboral del actor, el juzgador de la alzada concluyó que no podía determinar que al momento del despido la entidad demandada tuviera conocimiento de la discapacidad del demandante.

Para negarle la razón a la acusación de la aplicación indebida de las precitadas normas sustantivas parte de la Ley 361 de 1997, corresponde reiterar lo que de forma pacífica tiene asentado esta Corporación sobre el campo de aplicación de la acción afirmativa contenida en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, teniendo en cuenta que el despido ocurrió el 31 de agosto de 2007.

El artículo 261 de la Ley 361 de 1997, vigente para el momento de los hechos preceptúa:

ARTÍCULO 26. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha [discapacidad] sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona [en situación de discapacidad] podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su [discapacidad], salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.2 No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su [discapacidad], sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren3. 1 Este artículo fue modificado por el artículo 137 del D. 19 de 2012, mediante el cual se le agregó este inciso: “Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, no se requerirá de autorización por parte del Ministerio del Trabajo cuando el trabajador limitado incurra en alguna de las causales establecidas en la ley como justas causas para dar por terminado el contrato.

Siempre se garantizará el derecho al debido proceso”. Inexequible, sentencia CC C744-2012. 2 Aparte subrayado declarado exequible en sentencia C-531 de 2000. 3 Este inciso fue declarado exequible en la sentencia C-531 de 2000, “…bajo el supuesto de que en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 33 La hermenéutica del precitado precepto la viene haciendo la Sala dentro del campo que abarca la finalidad del legislador que se refleja en el mismo título de la ley: «Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones» y a los principios que orientan dicha regulación contenidos en los artículos 1 al 5 que a su vez remiten a normas internacionales de derechos humanos. Ver en este sentido la sentencia CSJ SL2841-2020 donde se reafirma la postura que se reitera en esta oportunidad.

La Sala tiene explicado pacíficamente que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 protege a las personas «en condición de discapacidad», es decir que «[…] solo aplica a quienes tengan una limitación física, psíquica o sensorial en los términos previstos en dicha normativa» (ver sentencia CSJ SL17945-2017), pero no, respecto de cualquier limitación o discapacidad, sino ante aquella que se considera relevante por reducir sustancialmente las posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en este, siguiendo el contenido del art. 1 del C159 de la OIT.

Aquí la Sala aclara que prefiere usar el término «discapacidad relevante» para identificar al sujeto de la protección a la estabilidad laboral del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y no, el de «invalidez» que traen el C159 y las R. 99 y 168 de la OIT, para diferenciarlo del sujeto beneficiario de la pensión de invalidez que regula la normatividad de la seguridad social de origen interno. Al respecto, es pertinente reiterar lo que dijo esta Sala en la sentencia CSJ SL 17945-2017, donde destacó lo señalado en la sentencia CSJ SL, 39207, 28 de ago. 2012, reiterada en las SL14134-2015, SL10538-2016 y CSJ SL5163-2017, en la que fijó el alcance de la protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al precisar: […] esta Sala reitera su posición contenida en la sentencia 32532 de 2008, consistente en que no cualquier discapacidad está cobijada por el manto de la estabilidad reforzada previsto en el a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como de especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts.47 y 54), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato”.

Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 34 artículo 26 de la Ley 361 de 1997; dicha acción afirmativa se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad necesita protección especial para efectos de que los trabajadores afectados con ella no sea excluidos del ámbito del trabajo, pues, históricamente, las discapacidades leves que podría padecer un buen número de la población no son las que ha sido objeto de discriminación. Por esta razón, considera la Sala que el legislador fijó los niveles de limitación moderada, severa y profunda (artículo 5º reglamentado por el artículo 7º del D. 2463 de 2001), a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral, con el fin de justificar la acción afirmativa en cuestión, en principio, a quienes clasifiquen en dichos niveles; de no haberse fijado, por el legislador, este tope inicial, se llegaría al extremo de reconocer la estabilidad reforzada de manera general y no como excepción, dado que bastaría la pérdida de la capacidad en un 1% para tener derecho al reintegro por haber sido despedido, sin la autorización del ministerio del ramo respectivo.

De esta manera, desaparecería la facultad del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo unilateralmente, lo que no es el objetivo de la norma en comento. Lo anterior implica que la protección de la estabilidad en el trabajo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 está dirigida a la persona que se ha rehabilitado en su salud y tiene condiciones, aunque reducidas, para prestar el servicio personalmente, es decir a la que tiene una discapacidad relevante.

La garantía a la estabilidad laboral contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, además de tener el propósito de brindar protección contra la discriminación en el trabajo, esto es, de recibir un trato diferente o excluyente por un motivo ilegítimo (entendida esta como lo prevé el C111 de la OIT y los artículos 7 al 14 de la R169 que es complementaria o reglamentaria del C159), es un medio para la materialización de la readaptación profesional y en el empleo de las personas con una discapacidad relevante en el trabajo, cuyo fundamento específico internacional, para el mundo del trabajo, se encuentra en el C159 y las recomendaciones 99 y 168 de la OIT.

Tales fines son promovidos por los distintos instrumentos internacionales de derechos humanos de orden universal y americano vinculantes para Colombia (en virtud de lo previsto en los artículos 53, 93 y demás preceptos de la Constitución que sustentan el concepto de bloque de constitucionalidad), y Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 35 pregonan y garantizan la inclusión social de las personas en condiciones de «discapacidad» o «invalidez», términos empleados por esos instrumentos internacionales.

Por no discriminación en el trabajo de las personas en estado de discapacidad relevante se ha de entender que ellos deben disfrutar de igualdad de trato y oportunidades en cuanto al acceso, la conservación y la promoción en un empleo que, siempre que sea posible, corresponda a su elección y a sus aptitudes individuales. Así se refiere también la R. 168 de la OIT que regula específicamente el tema de la igualdad de las personas con discapacidad en el campo del trabajo.

Para garantizar la igualdad de oportunidades, el Estado puede adoptar «acciones afirmativas». Como se dice en la doctrina, no basta con dar igualdad de trato en la ley, cuando en la realidad no existen iguales oportunidades para cierto grupo de la población que se encuentra en condición de desventaja. Las acciones afirmativas se adoptan con el fin de que el grupo debidamente reconocido en situación de desventaja alcance la igualdad.

Además, deben tener una justificación cierta y ser proporcionadas, por cuanto generalmente impactan otros derechos fundamentales, ya sea del mismo grupo a proteger o de otros grupos poblacionales. Es fundamental que los sujetos que tienen derecho a disfrutar de las acciones afirmativas estén debidamente determinados, con el fin de garantizar que sus destinatarios sean quienes realmente se beneficien y así evitar que la acción afirmativa tenga un resultado adverso y se vuelva una fuente de discriminación. Dentro de las medidas de igualdad de oportunidades en la conservación del empleo que ha adoptado el país a favor de este grupo poblacional debido a la condición de discapacidad relevante se ubica la protección a la estabilidad en el trabajo prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Esta medida constituye una acción afirmativa, puesto que, en el régimen laboral colombiano, se tiene adoptado el modelo de estabilidad laboral relativa, por regla general, en la medida que el empleador puede finalizar unilateralmente el contrato de trabajo sin justa causa, pagando una indemnización de perjuicios (ver sentencia CSJ SL de 30 de jun. de 2013, n.°38272).

Esta acción afirmativa igualmente tiene como propósito garantizar la adaptación y readaptación laboral. Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 36 En la R 99 de la OIT, se define «adaptación y readaptación profesionales» como aquella parte del proceso continuo y coordinado de adaptación y readaptación que comprende el suministro de medios (especialmente orientación profesional, formación profesional y colocación selectiva) para que las personas en estado de discapacidad relevante, o invalidez en los términos del art. 1 del C159, puedan obtener y conservar un empleo adecuado.

La finalidad de la readaptación profesional comprende el permitir que la persona con discapacidad relevante obtenga y conserve un empleo adecuado, progrese en el mismo, y se promueva así la integración o la reintegración de esta persona en la sociedad, como lo dice el mismo art.1 del precitado C159, concordante con los artículos 1 y 2 de la R. 168 de la OIT.

En ese orden el art. 7 del C159 prevé: Las autoridades competentes deberán adoptar medidas para proporcionar y evaluar los servicios de orientación y formación profesionales, colocación, empleo y otros afines, a fin de que las personas inválidas puedan lograr y conservar un empleo y progresar en el mismo; siempre que sea posible y adecuado, se utilizarán los servicios existentes para los trabajadores en general, con las adaptaciones necesarias.

En esa medida, el tribunal no aplicó indebidamente el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. La negativa de la protección a la estabilidad laboral reforzada al accionante motivada en que él no se encuentra en el rango de los sujetos de protección a la estabilidad, ya que su pérdida de capacidad laboral resultó ser el 14.35%, está totalmente acorde con lo que tiene fijado la jurisprudencia de esta Corte siguiendo los fines de la norma en concordancia con el bloque de constitucionalidad.

En la sentencia CSJ SL12998-2017 y, más recientemente en la SL2841-2020, se recalcó en qué consiste la protección a la estabilidad y cuál es su justificación, para que no se desdibuje el propósito de la norma en comento al ser aplicada, cual es la no discriminación en el empleo de quien puede prestar el servicio a pesar su condición de discapacidad relevante y garantizar la adaptación y readaptación laboral de la persona, y no se desvíe su uso a fines distintos a los previstos en ella, como sucede cuando, a través de una interpretación sin rigor jurídico, se generaliza el campo de aplicación de la regla de estabilidad laboral como medio para satisfacer necesidades de protección Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 37 propias de la seguridad social, cuya garantía ha de hacerse a través de otros mecanismos que sí sean idóneos, necesarios y proporcionados para ese fin, y que desarrollen los principios de la seguridad social como son la universalidad, la eficiencia, la progresividad, la solidaridad y sostenibilidad financiera, entre otros.

Además, esta Corte también tiene en cuenta los derechos de propiedad y la libertad de empresa del empleador, igualmente protegidos en la Constitución, que pueden resultar afectados de forma desproporcionada si la acción afirmativa de la estabilidad laboral reforzada se extiende más allá de sus fines que la justifican. Así se pronunció: […] no se puede perder de vista que la protección contenida en el inciso 1º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 consiste en que ninguna persona con discapacidad severa o profunda puede ser despedida o su contrato terminado por esta razón, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo a desempeñar.

En otras palabras, la legislación que protege la estabilidad de los trabajadores en condiciones de discapacidad relevante no consagra derechos absolutos o a perpetuidad a favor de este sector de la población, los cuales puedan ser oponibles en toda circunstancia a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los legítimos derechos de otros, entre ellos los del empleador.

Así lo sostuvo la propia Corte Constitucional en la sentencia C-531 de 2000 al estudiar este punto. Esto significa que no le corresponde al empleador asumir la responsabilidad de tener contratado a este trabajador indefinidamente, a pesar de que sea imposible el cumplimiento de la obligación esencial a cargo del trabajador, como es la prestación personal del servicio, porque la discapacidad resultare incompatible e insuperable en el cargo desempeñado o cualquier otro que haya dentro de la empresa.

Es decir, la responsabilidad del empleador de garantizar la estabilidad laboral en estos casos va hasta cuando la discapacidad laboral le permita al trabajador prestar el servicio en los puestos de trabajo que existan dentro de la empresa. Por tal razón, del mismo texto del artículo 26 en comento, en concordancia con la sentencia C-531 de 2000 de la Corte Constitucional, se colige que, si se presenta la situación de que la discapacidad haga imposible la prestación del servicio por parte del trabajador, el retiro del trabajador por este motivo no se puede considerar discriminatorio.

En este mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia de Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 38 exequibilidad condicionada atrás referida: “En cuanto al primer contenido normativo acusado por los actores, expuesto en el inciso 1o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que señala que ninguna persona limitada puede ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo, para la Corte es claro que en lugar de contradecir el ordenamiento superior, lo desarrolla.

Lo anterior, pues se evidencia como una protección del trabajador que sufre de una disminución física, sensorial o síquica, en cuanto impide que ésta se configure per se en causal de despido o de terminación del contrato de trabajo, pues la misma sólo podrá alcanzar dicho efecto, en virtud de “la ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada” (C.S.T., art. 62, literal a-13), y según el nivel y grado de la disminución física que presente el trabajador.

Destacó esta Corporación. (SL12998-2017). Justamente, el art. 18 de la Ley 361 de 1997 reconoce a las personas el derecho a seguir el proceso requerido para alcanzar sus óptimos niveles de funcionamiento psíquico, físico, fisiológico, ocupacional y social y le asigna responsabilidades con este fin al Gobierno Nacional a través de los Ministerios de Trabajo, Salud y Educación Nacional, sin perjuicio de las obligaciones en materia de rehabilitación establecidas en el Plan de Beneficios en Salud que deben ofrecer las Empresas Promotoras de Salud y las Administradoras de Riesgos Profesionales cuando se trate de discapacidades surgidas por enfermedad profesional o accidentes de trabajo.

Para esta Sala, el despido no se presume discriminatorio si el trabajador no tiene la condición de discapacidad relevante al momento del cese unilateral del contrato, puesto que, por regla general, el empleador está legitimado para dar por terminado el contrato de trabajo con justa causa o sin justa causa pagando la indemnización correspondiente.

Por el contrario, si el trabajador tiene esa condición, entonces el despido se presume discriminatorio, es decir, fue por el motivo de la discapacidad relevante. No obstante, como toda presunción legal, esta puede ser desvirtuada en el juicio mediante la comprobación de la razón objetiva que llevó a tomar la decisión de terminar unilateralmente el contrato de trabajo.

En este orden de ideas, no se equivocó el juez de segundo nivel si no siguió el precedente de la Corte Constitucional. El tribunal Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 39 siguió la doctrina probable de esta Corte sobre el tema. Igualmente, esta Corte ha expuesto suficientemente las razones por las cuales en este caso no procede la estabilidad laboral reforzada del art. 26 de la Ley 361 de 1997.

Se recalca, para esta Corte, extender la acción afirmativa de la estabilidad laboral reforzada más allá de los fines que la justifican, sin hacer la ponderación con otros derechos contenidos en el ordenamiento jurídico, resultaría una decisión errónea por contradecir valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.

Por tanto, no prospera la acusación de la sentencia por la vía directa, por aplicación indebida de la norma. Conforme al precedente acabado de citar, no se equivocó el juez al exigir al trabajador la calificación de la pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15% para efectos de reconocer la protección a la estabilidad laboral del art. 26 de la Ley 361 de 1997. 2.4.

El segundo ataque que se puede extraer del discurso de sustentación del cargo se dirige a cuestionar la decisión del juez colegiado de no dar valor probatorio al dictamen pericial que la censura allegó con el recurso de apelación por extemporáneo. Advierte la Sala que tal disconformidad fue presentada como si la Corte fuera una tercera instancia y el recurso extraordinario de casación fuera una especie de apelación de la sentencia del tribunal.

El recurrente no incluyó en la proposición jurídica los arts. 61, 83 y 84 del CPLSS que le sirvieron de fundamento al juez colegiado para no darle valor probatorio a las pruebas que fueron allegadas con la apelación; ni acusó su violación medio ni la modalidad de la Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 40 trasgresión; ni expuso siquiera un razonamiento lógico- jurídico del que se pudiera deducir la violación de esos preceptos y cómo fueron quebrantados por el juez de la alzada que le permitiera a la Sala interpretar en qué consistió tal violación. En consecuencia, si la parte recurrente no formuló debidamente la acusación de la aplicación de los arts. 61, 83 y 84 del CPTSS (normas adjetivas que solamente podía ser acusadas como violación medio), pues ni siquiera las incluyó en la proposición jurídica, ni presentó argumentos jurídicos para sustentar la supuesta violación de estos preceptos, como ya se dijo, la Sala no cuenta con elementos de juicio ni puede suplirlos con suposiciones para llenar ese vacío, pues es bien reconocido, como de su esencia, el carácter extraordinario y rogado de este recurso que parte del supuesto de la presunción de legalidad de la sentencia impugnada.

A lo anterior se suma que los argumentos del Tribunal en este acápite parecen razonables y no reflejan a priori una vulneración de un derecho fundamental, máxime que la jurisprudencia tiene definido que la prueba de la discapacidad laboral del trabajador igual o superior al 15% no conduce automáticamente a la protección a la estabilidad laboral del art. 26 de la Ley 361 de 1997, sino que se debe entrar a examinar, si es del caso, si el empleador cumplió con la carga de probar la razón objetiva de la finalización del vínculo que hubiese alegado en ese momento, pues, como lo tiene dicho esta Sala desde la sentencia CSJ SL1360 -2018, Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 41 […] la disposición que protege al trabajador con discapacidad en la fase de la extinción del vínculo laboral tiene la finalidad de salvaguardar su estabilidad frente a comportamientos discriminatorios, léase a aquellos que tienen como propósito o efecto su exclusión del empleo fundado en su deficiencia física, sensorial o mental.

Esto, en oposición, significa que las decisiones motivadas en un principio de razón objetiva son legítimas en orden a dar por concluida la relación de trabajo. Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio.

Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación», lo que, contrario sensu, quiere decir que si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador.

Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa.

De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531- 2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Es en tal dirección que, a juicio de la Sala, debe ser comprendida la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues resulta ilógico prohibir el despido del trabajador «por razón de su limitación» y al tiempo vedarlo cuando este fundado en un motivo ajeno a su situación. Si, la sanción tiene como propósito disuadir despidos motivados en el estereotipo de la condición de discapacidad del trabajador, no debería haberla cuando esté Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 42 basada en una causa objetiva demostrada.

A la larga, la cuestión no es proteger por el prurito de hacerlo, sino identificar y comprender los orígenes o causas de los problemas de la población con discapacidad y, sobre esa base, interpretar las normas de un modo tal que las soluciones a aplicar no los desborden o se transformen en otros problemas sociales. Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso.

En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada. Negrillas de la sentencia citada. En ese orden, la Sala no pasa inadvertido que el juez de primera instancia estableció que el trabajador fue despedido con justa causa, lo que le sirvió de fundamento para negar la indemnización por despido injusto a cargo de la pasiva y que esta consideración no fue revaluada en la sentencia de segunda instancia. Frente a esto, no se dio el evento de que la parte actora solicitara sentencia complementaria, si fue que apeló en su momento de cara a este asunto.

De tal suerte que, a estas alturas, es indiscutible que la empresa probó la justa causa de despido y son inconducentes las alegaciones que hizo la censura en la sustentación del cargo de que el empleador invocó en la carta de despido una supuesta justa causa, pero que el motivo real fue el grave estado de salud en que se encontraba el accionante.

Esas alegaciones no son más que eso y son inanes en Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 43 sede de casación. Por esto, la justa causa de despido que el juez de primera instancia dio por demostrada y le sirvió de fundamento a su sentencia absolutoria conserva su intangibilidad y constituye la razón objetiva del despido del trabajador, lo que descarta plenamente la posible discriminación del accionante por motivo de la supuesta condición de discapacidad al momento de su terminación del contrato de trabajo.

Así las cosas, la decisión del juez de la alzada de no darle valor probatorio a unas pruebas que fueron allegadas con la apelación, en cumplimiento de los arts. 61, 83 y 84 del CPTSS, conserva intacta su presunción de legalidad y no se observa, a priori, que el tribunal le haya vulnerado un derecho fundamental a la parte actora. De lo anteriormente expuesto, el primer cargo resulta infundado.

IX. SEGUNDO CARGO La censura acusa la sentencia impugnada, por infringir la ley sustancial por la vía indirecta por aplicación indebida de los artículos l, 5, 22 inciso 1 parcial y segundo, y 26 la Ley 361 de 1997; artículo 7 del D 2463 del 20 de noviembre de 2001; los artículos 145 y 216 del CST; artículo 1604 (sic), los artículos 7 al 11, 13, 14, 18, 19, 21, 58 numeral 5; 140, 186, 249, 306, 308 del CST.

Estimó que el mencionado quebranto constituye un medio para vulnerar los derechos sustanciales que consagran los derechos sustantivos perseguidos por el Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 44 actor y las normas relacionadas con los mismos, consignadas en los artículos l, 2, 13, 16, 23, 25, 29. 47, 53, 54, 64, 65, 93 y 95 de la Constitución; convenios 158 y 159 de la OIT; arts. 3, 15, 17, 41 al 44, 157 de la Ley 100 de 1993 y arts. 174 al 177, 183, 187, 249 al 254, 268 y 279 del CPC.

La censura denunció los siguientes errores fácticos: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa demandada conocía la pérdida de capacidad laboral del 16.85 % del demandante antes del despido. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tenía derecho a que se cumpliera el requisito de solicitud de permiso para despedir de que habla el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la pasiva conocía el estado de discapacidad desde el momento de los accidentes de trabajo y de la enfermedad laboral. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el actor tenía derecho a que se le reintegrara a su puesto de trabajo o se le reinstalara. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el actor se encontraba bajo restricciones médicas al momento del despido. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que el actor se encontraba con limitaciones físicas y con una pérdida de capacidad laboral del 16,85% al momento del despido 7. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa debe pagar la indemnización plena y ordinaria de Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 45 perjuicios, esto es el daño emergente, el lucro cesante, los daños morales, los daños psíquicos y a la salud del demandante por culpa patronal establecida en el 216. del C.S.T. 8.

Dar por demostrado que la empresa no debía cumplir la presunción legal que la obliga a pedir permiso para el despido del demandante. 9. Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa demandada esta exonerada de la culpa patronal en los accidentes de trabajo y las enfermedades laborales sufridas por el trabajador. Denunció como pruebas no apreciadas a las siguientes: 1.

Documento de dictamen de la junta regional que reposan en el expediente, donde la calificación de pérdida de capacidad laboral es de 43.43%, prueba aportada con la demanda y que reposa a folios 25 a 31 y los folios 85 y 86. 2. Comunicación a la demandada con la que se comprueba el conocimiento de la enfermedad profesional que padecía el demandante, folios 67 a 84, 87 a 157, 195 a 219, y 280, este último con las restricciones que tenía el demandante. 3.

Documentos obrantes a folios 394 a 405, donde la empresa demandada, a través del Dr. Cantillo, aportó en debida forma los dictámenes tanto de la Junta Regional del Magdalena como de la Junta Nacional de Calificación de invalidez que conoció desde el 21 de enero de 2008, con el dictamen 55108 de la JCIR del Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 46 Magdalena y el dictamen 12545581 de 29 junio de 2008 y el dictamen 82303 de 29 de diciembre de 2008 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena que declaró una pérdida de capacidad laboral de 16,85%, folio 398. 4.

La demandada conoció la pérdida de capacidad laboral de 16.85% desde el 29 de diciembre de 2008, con la historia clínica donde se hacen recomendaciones al demandante en materia de salud y se comprueba el conocimiento de la enfermedad que padecía el demandante y el problema lumbar, tanto por el médico de la empresa como por la misma empresa. 5.

Documentos de reporte de accidente de trabajo emitido por la demandada, folios 205 a 214. 6. Documentos de la demandada de fs.° 216, 217, 219, 280, donde se le dan las restricciones y recomendaciones para el demandante, a seguir por parte de la demandada y donde se le comunica el estado de la enfermedad que padecía el demandante. 7. Dictamen de calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de invalidez (fs.° 398 a 405). 8.

División médica, historia médica ocupacional, historia clínica del demandante, fs.° 70 a 157. Como prueba erróneamente apreciada señaló el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral que fue emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena, visible a fs.° 479-482. La censura se lamentó de que el tribunal no se detuvo Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 47 a analizar el acervo probatorio en forma integral, y consideró, por ello, que su decisión final fue equivocada.

Refirió que los documentos que obran a fs.° 398 al 405 de la Junta Regional de Invalidez de Santa Marta (Magdalena) demuestran el estado de discapacidad del demandante con una pérdida de capacidad laboral de 16.85%, hoy superior, de acuerdo con lo establecido en los artículos 41 al 44 de la Ley 100 de 1993, en que se encontraba el demandante al momento del despido.

También aludió a los documentos de folios 394 a 405, de la Junta Regional del Magdalena y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, donde se le comunicó al empleador el estado de discapacidad parcial del demandante y que la empresa aportó en debida forma, observando los principios rectores en materia procesal y respetando el derecho de contradicción, el derecho de defensa y las ritualidades en la petición de las pruebas y la valoración de estas.

Señaló que la empresa aportó dicha prueba a través del Dr. Cantillo y que, a folio 398, se puede leer la pérdida de capacidad laboral del 16,85%, prueba que el juez de alzada no observó. Invocó los arts. 39 y 45 del DL. 1295 de 1994 y 32 del D. 2463 de 2001, para decir que la demandada estaba notificada de la discapacidad del actor mucho antes del despido ocurrido el 9 de enero de 2009.

La censura también alegó que el tribunal dejó de observar la historia clínica del actor, donde estaban los Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 48 diferentes tratamientos que él recibió por parte la demandada y de su ARL, y se desprende claramente el grave estado de incapacidad en que se encontraba, situación conocida por el médico de la empresa.

X. RÉPLICA La contraparte se opuso nuevamente a la prosperidad del cargo. Partió de los supuestos de que la jurisprudencia de esta Corte exige, para que proceda la especial protección del art. 26 de la Ley 361 de 1997, lo siguiente: i) el trabajador sufra al menos una discapacidad laboral entre el 15% y el 25%; ii) que el empleador conozca dicho estado de salud; iii) que termine la relación laboral por razón de su limitación física y sin previa autorización del Ministerio de Trabajo, circunstancias que, en su decir, no se dieron en el presente asunto.

Dijo que el dictamen que el recurrente denunció como dejado de apreciar obrante a fs.° 398 a 405 del plenario fue allegado por el médico de la empresa en la diligencia de testimonio, en cuya parte considerativa consta que, mediante dictamen No. 82308 de 29 de diciembre de 2008, la Junta Regional de Invalidez calificó al actor una pérdida de capacidad laboral del 16,85%.

Informó que el recurrente, de manera tendenciosa, omitió advertir en el recurso que ese documento de fecha 26 de octubre de 2012 fue recibido para esa época, según la guía de f.°406 del plenario. De tal suerte, sostuvo, si bien la calificación de la PCL Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 49 pudo producirse el 29 de diciembre de 2008, es decir, 11 días antes del despido, esto no era evidencia de que la empresa conociera esa calificación al momento de la terminación del contrato de trabajo.

No hay prueba de que ella hubiera conocido esa PCL, ni siquiera el trabajador adujo esa condición en los descargos, razón más para concluir que el empleador no conocía la situación de salud del trabajador y, lógicamente, su desvinculación no pudo haberse dado por razón de su limitación. Agregó que lo probado en el proceso y no fue objeto de censura por el recurrente es que el contrato de trabajo terminó por justa causa a él imputable, pues desde la sentencia de primera instancia se concluyó que las razones aducidas por el empleador para finalizar el contrato de trabajo estaban debidamente acreditadas, y la sentencia del Tribunal así lo reseñó.

Anotó que, sobre el despido con justa causa, el recurrente no denunció ningún error de hecho del sentenciador, ni se acusaron como mal apreciadas o dejadas de apreciar la carta de despido y la diligencia de descargos. Así las cosas, al estar probado que el empleador desconocía que al actor se le hubiera calificado un PCL superior al 15% y que el despido se produjo por justa causa imputable al trabajador, es evidente que, en el caso de autos, no se daban los supuestos para acceder al reintegro del recurrente.

Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 50 XI. CONSIDERACIONES 1. Como se dijo al resolver el primer cargo, la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador. En estos casos, según la jurisprudencia de la Sala, no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, quien alega una justa causa de despido está en condiciones de enervar la presunción de discriminación, es decir, tiene la posibilidad de demostrar en juicio que la terminación del vínculo estuvo soportada en una razón objetiva.

La decisión del empleador tomada en esa forma puede ser controvertida en juicio por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que implica que el empresario tendrá la carga de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa. De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531-2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, CSJ SL1360 -2020. 2.

Bajo los anteriores supuestos jurídicos, el cargo no está llamado a prosperar, dado que la premisa establecida en primera instancia sobre que el despido del actor fue con justa causa se mantiene intangible en sede de casación, como se dijo atrás. Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 51 3. Así las cosas, además que la vía indirecta no es la adecuada para refutar la falta de valor probatorio del dictamen allegado extemporáneamente que fue el basamento que tuvo el juez de la alzada para no dar por demostrada la PCL superior al 15% del trabajador a la terminación del contrato, a nada conducen los yerros fácticos denunciados por la censura (los cuales refieren a que el tribunal no dio por demostrado ese estado discapacidad, estando debidamente acreditado), puesto que estos no tienen ninguna posibilidad de desquiciar la sentencia absolutoria ante la premisa incontrovertible en sede de casación de que el despido del actor fue con justa causa.

Conforme a lo expuesto, se desestima el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, de 19 de diciembre de 2013, en el proceso que Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 52 instauró MOISÉS ALBERTO PADILLA contra LA EMPRESA DRUMMOND LTDA. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 69313 SCLAJPT-10 V.00 53 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala da Casación Laboral OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 69313 REFERENCIA: MOISÉS ALBERTO PADILLA vs. DRUMOND LTDA. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, atendiendo las razones que a continuación expongo. 1.

Objeto del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 El propósito de la disposición que contiene el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, fue el de impedir que los trabajadores, en condición de discapacidad, fueran despedidos sin autorización administrativa, previa comprobación de que dicho estado es incompatible e insuperable con el cargo, sin perjuicio, desde luego, de la posibilidad adicional de la reubicación en el sitio de trabajo; mas no que, ante la existencia de otro tipo de causas, el empleador no pudiera desvincularlos.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 69313 2. Carga de la prueba Si el trabajador desafía judicialmente la decisión del empleador, en torno a que se declare que la terminación del vínculo laboral fue ineficaz debe, sin hesitación ninguna: i) demostrar que fue despedido, y ii) que se encontraba en situación de discapacidad; una vez honrado ello, emerge a su favor la protección legal que revierte la carga de la prueba al empleador, a quien corresponderá acreditar que las razones invocadas para prescindir de los servicios del asalariado no fueron las concernientes a su estado de discapacidad y, dada esta circunstancia, se hallaba exonerado de agotar los mecanismos legales protectores de esta población. 3.

Discapacidad relevante a partir de la moderada y severa En línea con lo que se viene discurriendo, una persona puede estar en una situación de discapacidad; no obstante, la misma no necesaria y rigurosamente debe estar amparada de la protección laboral de estabilidad reforzada en salud, claro está, bajo el entendido que solo requiere la acción afirmativa la que tiene una connotación relevante y que, según postura reiterada de esta Corporación, es aquella de tipo leve, moderada o severa partiendo del 15%.

Empero, disiento de este límite por cuanto la evolución normativa, ha SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 69313 mostrado que dicho porcentaje no impide que la persona en tal estado quede expuesta a un trato discriminatorio. Lo precedente, toda vez que resulta insoslayable el artículo 2o de la Ley 1145 de 2007, que reza: «Persona con discapacidad: Es aquella que tiene limitaciones o deficiencias en su actividad cotidiana y restricciones en la participación social por causa de una condición de salud, o de barreras físicas, ambientales, culturales, sociales y del entorno cotidiano. Esta definición se actualizará, según las modificaciones que realice la Organización Mundial de la Salud, QMS, dentro de la Clasiñcación Internacional de Funcionalidad, CIF.» y, precisamente, de este último instrumento emerge, de manera cristalina, los parámetros de calificación de discapacidad, así: NO hay problema (ninguno, insignificante) Problema LIGERO (poco, escaso)_______ Problema MODERADO (medio, regular) Problema GRAVE (mucho, extremo) Problema COMPLETO (total) 0-4 % 5-24 % 25-49 % 50-95 % 96-100 % La anterior escala de la Clasificación Internacional de Funcionalidad-CIF-, fue acogida íntegramente en la reciente Resolución 113 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, la cual, al referirse a la discapacidad severa, moderada y leve, en el anexo técnico, explicó: SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 69313 Descriptor RangosCaliñcador 0-4%Ninguna0 5-24%1 Leve Moderada 25-49%2 50-95%3 Severa Completa o no lo puede hacer 96-100%4 En fin, los cambios normativos evidencian que el límite mínimo de protección de estabilidad laboral reforzada en salud del 15%, debe ser aumentado al 25% o más y, en todo caso, inferior al 50% de la pérdida de capacidad laboral.

Conforme a lo discurrido, aclaro el voto. Fecha ut supra FERNANDO CASTILLO CADENA SCLAJPT-10 V.00 4