República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 43569 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL 487 - 2013 Radicación N° 43569 Acta No. 22 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia del 31 de julio de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que a la entidad recurrente le promovió LUIS ÁNGEL VELÁSQUEZ MERCHÁN. I.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que se condene al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 8 de agosto de 2003, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las condenas y las costas del proceso. Expuso que el 8 de agosto de 2003, falleció su cónyuge Yolanda López de Velásquez, que por tal razón en el 2004 junto con su hija, solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión que en vida le habría correspondido a su esposa, quien a su vez la había solicitado por invalidez, sin que a la fecha del deceso, el Instituto demandado se la hubiera reconocido.

Narró que la demandada con resolución 18087 del 10 de agosto de 2005, reconoció la pensión de invalidez post mortem a Yolanda López de Velásquez, al tiempo que la sustituyó en la hija que de ella dependía “hasta diciembre de 2004, fecha en la que terminó su bachillerato”, mientras que a él se la negó porque no acreditó la convivencia, lo cual, afirmó, no es cierto porque nunca se separó de su cónyuge a quien acompañó hasta el día de su muerte.

Que ante la resolución que le negó el derecho impetró el recurso de apelación el 18 de agosto de 2006, sin que hasta la fecha de presentación de la demanda, hubiere obtenido respuesta alguna. (fls. 1 a 6). II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales contestó la demanda con oposición a las pretensiones incoadas, aceptó el fallecimiento de Yolanda López de Velásquez y su negativa para acceder al reconocimiento de la prestación a favor del demandante, porque no demostró la convivencia con la causante.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción, compensación, buena fe, mala fe del demandante, imposibilidad de condena en costas, y “cualquier otra que resultare probada. ” (fls. 23 a 28). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 15 Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 5 de febrero de 2009, declaró que el demandante, en condición de cónyuge supérstite, tiene derecho a que el ISS le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes y, en consecuencia, dispuso: “SEGUNDO: CONDENAR AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al reconocimiento y pago de la Pensión de Sobrevivientes al señor LUIS ANGEL (sic) VELASQUEZ (sic) MERCHAN (sic), (….), por la muerte de su cónyuge, en la suma de (…) $496.900 a partir del 1º de febrero de 2009 y hasta cuando subsistan las causas que dieron origen a la pensión.

TERCERO: CONDENAR AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al reconocimiento y pago del retroactivo pensional que genera al prestación reconocida, desde el momento del fallecimiento de la pensionada, el cual asciende a la suma de (…..) $24.082.700, al señor LUIS ANGEL (sic) VELASQUEZ (sic) MERCHAN (sic), (….).” Agregó en el proveído la condena al pago de intereses moratorios, afirmó que las excepciones propuestas por la demandada “quedaron implícitamente resueltas en la motiva de la sentencia”, y condenó en costas a la entidad demandada.

(fls. 54 a 59). IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandada (fls. 64 a 68) la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia del 31 de julio de 2009, confirmó la de primer grado sin costas en la alzada. (fls. 73 a 82). Precisó que el problema jurídico consiste en resolver si el demandante cumple con los requisitos exigidos en la Ley 797 de 2003 para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes reclamada, y si es procedente condenar al ISS al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Se ocupó de los medios de prueba que obran al proceso y estableció: que la causante falleció el 8 de agosto de 2003; que el ISS la pensionó por invalidez a partir del 24 de mayo de 2003, según resolución 18087 del 10 de agosto de 2006; que la prestación fue sustituida a su hija Luz Dary Velásquez Merchán desde el 24 de mayo de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha hasta la cual acreditó escolaridad; que le sobrevive su cónyuge Luis Ángel Velásquez Merchán, quien presentó la reclamación administrativa ante el ISS el 25 de mayo de 2005 y que le fue negada por no haber acreditado la convivencia. Analizó los testimonios rendidos por Adelaida Jiménez Montoya y Gustavo Acevedo Gil (fls. 38 y 39), el interrogatorio de parte absuelto por el demandante y dijo que “resultan coherentes y creíbles, ya que no se presentan inconsistencias, pues todos coinciden en afirmar que hubo una convivencia permanente y un auxilio en la enfermedad.” Añadió, frente a la investigación administrativa adelantada por el ISS, “ que ésta no fue aportada, no siendo posible corroborar la información que suministra la entidad demandada y que pretende acreditar con el memorando No. 108983 de 7 de diciembre de 2005 visible a folios 50 51, en el cual solo observan una serie de conclusiones extraídas por el ISS de las pruebas que dice, recopiladas en el trámite de la investigación administrativa, razón por la cual, ésta Sala no podrá tener como prueba de la no convivencia del demandante con la causante”.

En lo que respecta a los intereses moratorios, con apoyo en jurisprudencia de esta Sala confirmó la decisión condenatoria de primera instancia, en cuanto afirmó que: “[b]asta con probar que la pensión no fue reconocida dentro del término de ley (…)”. Sin embargo sobre tales intereses, agregó: “(…) observa la Sala que la pensión fue reconocida por el Juez a partir del 01 de enero de 2005 en razón a que las mesadas pensionales anteriores a esta fecha ya habían sido reconocidas y pagadas a su hija LUZ DARY VELASQUEZ (sic) LÓPEZ, no obstante se condenó al pago de intereses moratorios desde el 25 de julio de 2004, por haberse realizado la reclamación administrativa el 25 de mayo del mismo año”.

(fl. 80). A partir de esa observación, precisó que la condena al pago de los intereses de mora desde el 1º de enero de 2005. En punto a la prescripción comenzó por trascribir el artículo 50 del Decreto 758 de 1990 y señaló, que no operó el fenómeno la prescripción sobre las mesadas pensionales, toda vez que la causante falleció el 8 de agosto de 2003 y la demanda se presentó el 27 de marzo de 2007, cuando aún no habían trascurrido los 4 años de que trata normativa citada.

Consideró entonces que no tiene razón el apelante, y así, confirmó también en ese aspecto la sentencia del a quo. Con las anteriores reflexiones concluyó la segunda instancia. (fls. 73 a 82). V. EL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA Con fundamento en la causal primera de casación laboral, impetró tres cargos que fueron replicados, respecto de los cuales formuló, en igual número de veces, el alcance de la impugnación, que en los dos primeros cargos, es del siguiente tenor: “Pretendo que se case la sentencia impugnada y que, la Corte en sede de segunda instancia, previa valoración y ponderación de la totalidad de los medios de convicción revoque, en su integridad, el fallo de primer grado y, en su lugar niegue las pretensiones de la demanda”.

(fls. 21 y 23 del c. de la Corte) En lo que corresponde al tercero, lo expuso como sigue: “Pretendo que se case la sentencia impugnada y que, la Corte en sede de segunda instancia, modifique el fallo de primer grado en el sentido de declarar probada parcialmente la excepción de prescripción”. (fl. 25 del c. de la Corte). VI. PRIMER CARGO Textualmente lo planteó así: “ Acuso la sentencia recurrida de violar indirectamente por aplicación indebida los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 10, 13, 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, modificada por ley 797 de 2003 y por infracción directa el (sic) artículo 306 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión del 145 del Código de Procedimiento Laboral”.

Indica que el error de hecho en que incurrió el Tribunal, consistió en “ Dar por probado, sin estarlo, la convivencia entre la pensionada y su cónyuge aquí demandante, en los cinco años anteriores a la muerte de aquella, yerro que derivó de la preterición del documento visible a folios 50 y 51 del expediente ”. Al desarrollar la argumentación del cargo manifiesta que el Tribunal consideró, con apoyo en las declaraciones de Adelaida Jiménez y Gustavo Acevedo, que estaba acreditada la convivencia entre el demandante y la causante, pero que no tuvo por probado, estándolo, que ello no tuvo ocurrencia tal y como lo evidencia el “documento público” visible a folios 50 y 51 que contiene el memorando interno 108983 del 7 de diciembre de 2005 emanado de la oficina de investigaciones del ISS, en el que se relatan las pruebas recaudadas en sede administrativa, a fin de establecer la dependencia económica de Luz Dary Velázquez López en condición de hija de la causante, que a su vez descarta la convivencia entre el demandante y Yolanda López de Vásquez (q.p.d).

Al efecto, transcribe parcialmente el contenido del informe interno que la oficina de investigaciones del ISS le remitió a la coordinadora de pensiones de la misma demandada, y resalta en especial los apartes en los que se lee que las hijas de la causante afirmaron que sus padres desde hacía más o menos “7” o “10 años se encontraban separados (…) que aunque convivían bajo el mismo techo, no tenían ningún vínculo y además no compartían la misma habitación”, y que el mismo demandante “manifestó, que los últimos tres años NO compartió la misma habitación con su esposa.” VII.

LA OPOSICIÓN El apoderado de Luis Ángel Velásquez Merchán se opone a la prosperidad del cargo, y aduce al efecto que el Tribunal sí valoró la documental de folios 50 y 51 que, además, refiere testimonios que deben se analizados como declaraciones provenientes de terceros, que no son prueba calificada en casación. VIII. SE CONSIDERA El tema que suscita discrepancia en el censor con la sentencia acusada, se circunscribe al cumplimiento del requisito de la convivencia que dio por acreditado el Tribunal para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en tanto que para el recurrente dicha exigencia no se encuentra satisfecha.

Con miras a desvirtuar el cumplimiento del requisito de la convivencia, que dio por acreditado el sentenciador de alzada mediante la prueba testimonial incorporada al proceso, advierte que el “ documento público ”, visible a folios 50 y 51, la descarta por completo. De entrada advierte la Corte que se equivoca la censura al acusar al ad quem de la “ preterición del documento visible a folios 50 y 51 del expediente ”, toda vez que basta con leer la sentencia para colegir que sí lo valoró. De este modo, el ataque ha debido orientarse por su errónea apreciación que no por su falta de valoración. No obstante lo anterior, si por amplitud se ignorara la falencia técnica que se destaca, de todas maneras el cargo estaría llamado al fracaso dado que de la reseñada prueba no puede establecerse la comisión de un error de hecho con el carácter de evidente, en tanto que lo que de ella emana es que las indagaciones administrativas que surtió el ISS, se encaminaron a establecer la dependencia económica de Luz Dary Velásquez López respecto de su madre fallecida, más no la convivencia del actor con la causante.

Ahora bien, esa documental, que contiene el informe interno que la oficina de investigaciones del Instituto demandado le dirigió a la coordinación de pensiones de la misma entidad, se lee en los numerales 13 y 14, que las hijas de Yolanda López de Velásquez manifestaron que sus padres estaban separados de hecho desde hace “7” o “10 años”, no tiene la entidad de prueba calificada para estructurar un yerro fáctico en casación. Ello porque, si bien fue presentado por la parte interesada, tal informe, que recoge las declaraciones antedichas, conforme al criterio reiterado de la Sala, debe tenerse como declaración emanada de un tercero, que se valora en forma similar al testimonio.

Así, se itera, lo tiene definido la Corte entre otras en las sentencias del 13 de junio de 2012, radicación 41464, del 17 de marzo de 2009, radicación 31484 y del 23 de febrero de 2010, radicación 36615. Al efecto es pertinente destacar la sentencia proferida por la Sala el 15 de mayo de 2012, radicación 43212, cuando al analizar una prueba similar a la que es objeto de estudio, enseñó: “se ha de precisar en primer término que la jurisprudencia de la Sala tiene definido el criterio de que los informes que recogen las investigaciones efectuadas por los funcionarios de las administradoras de pensiones para efectos de determinar la convivencia o la dependencia económica para discernir la condición de beneficiario de un derecho pensional, deben tenerse como ‘documento declarativo emanado de terceros’, cuya valoración se hace en forma similar al testimonio y en esa medida no son prueba calificada en casación, salvo que previamente se demostrara esa clase de error en prueba idónea lo que aquí no acontece”.

Importa advertir además, que el sentenciador de alzada se inclinó por darle credibilidad a los testigos que rindieron su versión en el trámite judicial, y ejerció así su libertad de apreciación de la prueba conforme a la facultad que le otorga el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. En consecuencia, como la eventual prosperidad del cargo por la vía de los hechos, pendía de que el impugnante desquiciara los razonamientos que constituyeron el verdadero sustento del fallo atacado, esto es, la real y efectiva convivencia que sostuvo el demandante con Yolanda López de Velásquez, lo cual no se logró en este caso, se impone derivar el fracaso del ataque.

IX. SEGUNDO CARGO Dice el Instituto recurrente: “ Acuso la sentencia recurrida de violar directa por violación medio de los artículos 51, 54ª, 60, 61 del Código Procesal del Trabajo, 174, 175, 251, 252, 258, 264 del C. de P.C. lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 10, 13, 46, 47, 48 y 141 de la Ley 100 de 1993, modificada por ley 797 de 2003”.

Al sustentar el cargo, aduce que el Tribunal dijo: “ [d] e conformidad con la investigación administrativa encuentra la sala que esta no fue aportada, no siendo posible corroborar la información que suministra la entidad demandada y que pretende acreditar con el memorando No. 108983 de 7 de diciembre de 2005 visible a folios 50 y 51, en el cual solo observan una serie de conclusiones extraídas por el ISS de las pruebas que dice, fueron recopiladas, en el trámite de la investigación administrativa, razón por la cual, esta Sala no podrá tener como prueba de la no convivencia del demandante con la causante” ( negrillas y subrayas propias del texto).

Relata luego que al plenario se allegó la resolución 18087 del 10 de agosto de 2006, así como el documento visible a folios 50 y 51 en el que, “se concluyó que ‘(…) que la causante al momento de fallecer llevaba 10 años separada de hecho de su esposo’”. X. LA OPOSICIÓN Indica el opositor que el recurrente extravió el sendero del ataque, porque, orientado por la vía directa, terminó cuestionando la prueba documental arrimada al proceso.

XI. SE CONSIDERA Debe reiterar la Corte que al formularse la demanda que sustente el recurso de casación, es imperioso que ésta se adecúe a las exigencias formales indicadas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la S.S., en concordancia con lo previsto en el 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por la disposición 162 de la Ley 446 de 1998.

Una de tales exigencias del recurso extraordinario, consiste en que en la demostración de un cargo por la vía directa, el recurrente no puede separarse de las conclusiones fácticas a que haya llegado el tribunal, pues su fundamentación debe girar en torno a los textos legales sustanciales que considere no aplicados o aplicados indebidamente, o erróneamente interpretados, pero en todo caso, con absoluta prescindencia de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el sentenciador haya hecho en relación con las pruebas.

Ocurre en este caso que la censura omitió avenirse a dicha exigencia técnica, porque al desenvolver el cargo acude a supuestos fácticos tales como la investigación administrativa adelantada por el ISS, al memorando No. 108983 de 7 de diciembre de 2005 visible a folios 50 y 51 a los que aludió el ad quem, así como a la resolución 18087 del 10 de agosto de 2006, medios probatorios que según lo afirma, acreditan que “ la causante al momento de fallecer llevaba 10 años separada de hecho de su esposo.” En este orden, indudablemente el recurrente edificó la impugnación sobre el terreno de los hechos, propio de la infracción indirecta de las normas sustanciales, y no de la del directa escogida, que como se sabe, lo obligaba a presentar la argumentación demostrativa haciéndole ver a la Corte los yerros jurídicos que le atribuye al Tribunal, características de esa vía. Por lo expuesto, se rechaza el cargo.

XII. TERCER CARGO Es del siguiente tenor: “ Acuso la sentencia por la vía directa, por aplicación indebida del art. 50 del acuerdo 102 de 1990 aprobado mediante decreto 758 de 1990 y por infracción directa de los artículos 151 C.P.L. y 488 del C.S.T.”. El censor discute en este cargo, que el Tribunal “a la luz del artículo 5 del decreto 758 de 1990”, hubiere estimado que en el sub lite no operó el fenómeno de la prescripción, porque en su entender, debió decidir sobre la base de lo dispuesto en los artículos 151 del Código de Procedimiento Laboral y 488 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social.

Se apoya al efecto en el la sentencia del 10 de marzo de 2009, rad. 35506 de esta Corporación. XIII. LA OPOSICIÓN Sustenta su réplica señalando que la norma aplicable para regular la prescripción de las mesadas pensionales en litigio, es el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990, porque a dicha disposición remite el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 que por demás es posterior a los artículos 488 del C.S.T. y del 151 del procesal laboral.

Agrega que el cargo no podría prosperar, porque la sustentación del recurso de alzada fue insuficiente a la luz de lo dispuesto “los artículos 66 y 664 del C. de P.S.S.” (sic). XIV. SE CONSIDERA Dada la vía directa escogida, no se discute en casación que el ISS mediante resolución 018087 del 10 de agosto de 2006 pensionó por invalidez a la causante señora Yolanda López de Velásquez a partir del 24 de mayo de 2003, que mediante el mismo acto administrativo le trasfirió la prestación a su hija Luz Dary Velásquez Merchán, desde la misma fecha hasta el 31 de diciembre de 2004, y se la negó a Luis Ángel Velásquez Merchán quien “formuló la reclamación administrativa el 25 de mayo” de 2005; que el accionante demandó judicialmente para reclamar el derecho el 27 de marzo de 2007 y que el Tribunal declaró no probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales, con fundamento en el artículo 50 del Decreto 758 de 1990.

La censura tiene razón en cuanto aduce que en los procesos ordinarios la prescripción legal es la de 3 años prevista en los preceptos denunciados. En efecto, en reciente decisión del 23 de octubre de 2012, rad. 46312, la Sala reiteró la sentencia citada por el recurrente en la que se adoctrinó: “ Al respecto se ha de precisar que tiene sentado la Corte el criterio de que la prescripción del artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990, opera para las reclamaciones ante el Instituto de Seguros Sociales y no para acudir ante la justicia ordinaria laboral, toda vez que en este último evento se aplica el término de prescripción de tres años previsto en los artículos 448 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En sentencia de 25 de julio de 2002, rad. N° 17771, reiterada recientemente en fallo de 5 de noviembre de 2008, rad. N° 32749, sostuvo la Sala textualmente: ‘ No obstante el contenido de las disposiciones acusadas que establecen una prescripción de 4 años para el reconocimiento de la mesada pensional, estima la Corte que no son las que gobiernan el tema que se debate, pues debe entenderse que tal regulación impera frente a reclamaciones ante el ISS, pero no, como en el presente caso en que son de aplicación los artículos 488 del C.S. T. y 151 del C. P. del T., que son las normas que regulan la prescripción para las acciones judiciales, las cuales no fueron denunciadas en el cargo’.” De conformidad con lo expuesto, no hay duda que el Tribunal infringió los preceptos denunciados en el cargo, al aplicar la prescripción de 4 años prevista en el artículo 50 del Decreto 758 de 1990, propia de los trámites administrativos del ISS, mas no de los procesos de carácter judicial.

En esa medida, el cargo es fundado. Sin embargo, la Corte no casará la sentencia porque prontamente, en sede de instancia, arribaría a la misma conclusión de Tribunal según la cual, en el sub lite no se configuró el fenómeno de la prescripción. Ello es así, porque a partir de los supuestos fácticos que no son objeto de discusión, quedó claramente establecido que el accionante con anterioridad al 10 de agosto de 2006, realizó “la reclamación administrativa el 25 de mayo” de 2005 (fl.80), de modo que entre la fecha del deceso, 8 de agosto de 2003, y el 25 de mayo de 2005 en que se reclamó, a la luz de lo dispuesto en los artículos 488 del C.S.T. y 151 del C.P.L., Velásquez Merchán interrumpió por una sola vez y por un lapso igual, el término trienal para poner en funcionamiento el aparato judicial, al punto que para el 27 de marzo de 2007 cuando presentó la demanda, aún se encontraba habilitado para demandar en tiempo, porque aún no habían prescrito las mesadas pensionales causadas.

Por lo expuesto, aunque el cargo es fundado, la acusación no prospera. Sin costas, porque aunque el recurso no salió avante y hubo réplica, el tercer cargo es fundado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del 31 de julio de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario que promovió LUIS ÁNGEL VELÁSQUEZ MERCHÁN contra el Instituto de Seguros Sociales.

Sin costas en el recurso de casación, como se explicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS � CSJ, Laboral, 10 marzo 2009, Rad, 35506. 18