CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48376 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL4868-2017 Radicación n.° 48376 Acta 12 Bogotá, D. C., cinco (05) de abril de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ROBERTO PÁEZ FORIGUA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de mayo de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 22 y 23 del cuaderno de la Corte.

Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán. I.

ANTECEDENTES Roberto Páez Forigua promovió demanda contra el Instituto de Seguros Sociales con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de agosto de 2007. Pidió también los intereses corrientes y los moratorios por la renuencia en el pago. En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario, expuso el actor para fundamentar su petición, que nació el 19 de diciembre de 1942 y cumplió 60 años de edad en la misma fecha del 2002.

Prestó servicios en el sector público (Municipio de Villapinzón) sin cotizar al Instituto, entre el 3 de junio de 1983 y 2 de enero de 1993, tiempo que equivale a 492,8571 semanas. Aportó al Instituto como trabajador independiente y en el régimen subsidiado, 513,71 semanas, por lo que acumuló en toda la vida laboral 1006,5714 semanas. Presentó reclamación administrativa y la entidad mediante Resolución nº 018021 del 29 de agosto de 2003, le negó la prestación por no acreditar el número mínimo de cotizaciones exigido por la Ley 100 de 1993 y la reforma de la Ley 797 de 2003.

Agotó la vía gubernativa y en Resoluciones nros. 032171 de 15 de agosto de 2006 y 001842 de 21 de agosto de 2008, la convocada a proceso se mantuvo en su negativa. Al dar contestación al libelo, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos admitió la edad del reclamante, el agotamiento de la vía gubernativa y el sentido de las respuestas.

Los demás los negó, o manifestó la necesidad de prueba. Adujo que el demandante no reunía el número mínimo de semanas exigido por las leyes aplicables a su caso, incluyendo las del régimen de transición, para acceder al derecho reclamado. Propuso las excepciones de inexistencia de norma que reconozca el derecho, cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera parámetros legales, buena fe, carencia del derecho reclamado, inexistencia de la obligación, prescripción, entre otras.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento que lo fue el Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia mediante sentencia dictada en audiencia del 23 de septiembre de 2009, donde condenó al Instituto al reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $433.700,oo, a partir del 1º de diciembre de 2007, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que conoció en virtud de la apelación de la parte demandada, mediante fallo del 13 de mayo de 2010, revocó la sentencia de primera instancia, y absolvió al Instituto de todos los cargos elevados en su contra. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estimó que el demandante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; pero el amparo de ese régimen no implicaba la garantía de aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, sin las modificaciones de la Ley 797 de 2003, pues «las condiciones que se le respetan, son aquellas establecidas en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, por el cual venía cobijado el actor».

Luego agregó. Como de la documental obrante, se puede inferir que su última vinculación antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 lo fue con el municipio de Villapinzón, sin cotización al ISS ni a ninguna otra Caja de Previsión, se concluye que su régimen de transición sería el de la Ley 33 de 1985, bajo el cual no tendría derecho a su pensión, pues no sirvió al sector público el tiempo requerido (20 años).

Descartado lo anterior, la sala se limitará a estudiar si el demandante acredita los requisitos establecidos por la referida norma (artículo 33 de la Ley 100 de 1993 antes de su modificación). Conforme a documental que milita a folios 14, y 58 a 62, se tiene que el actor a 31 de diciembre de 2004, si bien cumplía con la edad requerida (60 años), no acreditaba las 1000 semanas exigidas por la norma en comento, puesto que para la fecha contaba apenas con 950.

Para que se le pudiera aplicar esta norma sin la modificación, los requisitos debía cumplirlos bajo su vigencia y, como no los completó, lo cobijó la reforma contenida en la Ley 797 de 2003, artículo 9. No hay razón para seguir aplicando el original artículo 33, como lo hizo la señora Juez, pues la norma laboral no es ultractiva. (…) Del estudio del mencionado precepto tenemos que, a partir del año 2005, el número de semanas exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, se incrementó en 50 para ese año (1050), y 25 por cada año subsiguiente hasta llegar a 1300, en el año 2015.

Así las cosas tenemos que, sumadas las 950 semanas a los 150 días que cotizó entre el 1o de junio de 2005 y el 1° de diciembre de la misma anualidad, obtenemos un total de 972 semanas, con lo cual tampoco cumple con las exigidas para dicha fecha (año 2005), que correspondían a 1050, conforme al artículo 9o de la Ley 797 de 2003. De igual manera, se tiene que entre el 1o de diciembre de 2006 y el 1o de diciembre de 2007, el actor cotizó un total de 390 días, equivalente a 55 semanas, que sumadas a las 972, da un total de 1027, situación que tampoco le permite cumplir con el número de cotizaciones exigidas, que para la fecha (año 2007) son de 1100 semanas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia gravada, para que en sede de instancia, confirme en su integridad la del Juzgado. Con tal propósito formula un único cargo que no fue replicado, así: VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía directa « por aplicación indebida del artículo 9º de la Ley 797 de 2003». En la sustentación de la expresa el censor: De los planteamientos esbozados encontramos que pese a que hay dos normas que regulan una misma materia también lo es que cada una tiene su espacio en el tiempo y que en atención a los principios de favorabilidad y de legalidad no es dable desconocer expectativas legítimas y más en derechos sociales que afectan sustancialmente la vida de una persona que como en el presente caso hace parte de esa población de la tercera edad, débil, sin oportunidades laborales; es evidente que cualquier cambio normativo que obedece a la libertad de configuración del legislador afecta y más en estos temas a toda una población, pero que aunque los mismos sean necesarios se deben de aplicar con gradualidad de tal modo que no desconozcan derechos adquiridos ni atropellen al ciudadano. Por lo anterior el a quem se equivoca al aplicar el artículo 9 de la ley 797, puesto que dicha norma cuyos efectos son hacia el futuro no puede aplicársele a una persona que cumplió la edad legal para pensionarse antes de la promulgación de la misma, equivocadamente se aplica retroactivamente una norma en desmedro de los derechos adquiridos del accionante, pues atendiendo el mandato judicial y acaeciendo el hecho jurídico de la edad previo a la expedición de dicha ley erróneamente es aplicada, cuando el compromiso del señor PÁEZ FORIGUA era completar 1000 semanas de cotización las cuales se dieron con posterioridad al año 2003, en 55 semanas, es decir que el 95% de aportes al sistema general de pensiones se dio el vigencia de la ley 100 de 1993, articulo 33.

El artículo 9 de la ley 797 de 2003, es una norma que atentó contra los derechos de los asegurados al sistema general de pensiones, cambió los requisitos para pensionarse incrementando el número de semanas, en 50 para el año 2005 y 25 por cada año siguiente, ahora y teniendo en cuenta que la misma se encuentra vigente muy poco es lo que se puede hacer para modificar dichas reformas, pero lo que a juicio del demandante es absurdo, es que una persona que habiendo cumplido la edad para pensionarse y que desafortunadamente por razones de tipo económico y social, no cumpla con la densidad de semanas exigidas en la anterior ley, se le castigue imponiéndole por parte del I.S.S. y el A quem un incremento de semanas cotizadas año tras año hasta completar prácticamente las 1300 que sería el tope de acuerdo a la norma erróneamente aplicada.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En relación con las alegaciones del recurso, debe precisar la Corte que de conformidad con el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las leyes sociales son de orden público y de aplicación inmediata. La jurisprudencia ha admitido, en eventos muy especiales y para proteger expectativas legítimas, la ultra actividad de la ley inmediatamente anterior en materia de pensiones de sobrevivientes y de invalidez, en aplicación del principio de condición más beneficiosa, por no haber previsto la Ley 100 de 1993 un régimen de transición en estos asuntos, pero que no viene al caso por tratarse aquí de una pensión de vejez.

En el tema de pensiones de vejez, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó la ultra actividad de regímenes anteriores para proteger expectativas legítimas de los afiliados cuyos parámetros fueron fijados, en lo relacionado con la edad, en 35 o más años para las mujeres, y 40 o más años para los hombres; y en 15 o más años de servicios o cotizaciones.

Quienes cumplieran uno de los dos requisitos, es decir, edad o tiempo de servicios o semanas cotizadas, quedaban amparados por la normatividad precedente que los venía regulando, en los aspectos puntuales de edad para acceder a la prestación, número de semanas de cotización o tiempo de servicios, y monto, entendiendo por este concepto, la tasa de reemplazo, sin que dicho beneficio pueda hacerse extensivo a modificaciones posteriores que sufra el sistema general de pensiones.

En otras palabras, en los aspectos que no hayan sido específicamente resguardados por el régimen de transición, y se regulen por la Ley 100, si ésta sufre modificaciones, ellas, si el legislador no dispone otra cosa, afectarán la situación de dichas personas dependiendo de la fecha de causación del derecho. Lo mismo se predica de quienes en virtud de la favorabilidad del artículo 288 ibídem, se acojan íntegramente a las regulaciones del sistema general de pensiones.

En el sub lite, el demandante siendo beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se acogió a las preceptivas de la Ley 100 de 1993, concretamente al artículo 33 que permite la acumulación para efectos de la pensión de vejez, de tiempos públicos sin cotizaciones al Instituto o a una caja de previsión, con los aportes a esa administradora de pensiones, por ser en su caso más benéfico; esto significa que acudió al artículo 288 ibídem, que prevé: «Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley, le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley», lo cual naturalmente incluye las modificaciones que efectúe el legislador a sus preceptos.

En la variación introducida por la Ley 797 de 2003 al artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, al incrementar el número de semanas para acceder a la pensión de vejez, no previó el legislador excepciones ni regímenes de transición. En consecuencia, como el demandante cuando entró a operar el citado aumento gradual en el número de semanas de cotización, no tenía un derecho adquirido o consolidado, pues si bien cumplía la edad, no tenía el número mínimo de semanas de contribución en los términos del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, quedó cobijado por la reforma de la referida Ley 797 de 2003.

La jurisprudencia de la Sala tiene establecido que la pensión de vejez y la plena de jubilación, sólo se causan cuando se reúnen los requisitos de edad y tiempo de servicios (CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 37998). En esa misma línea conceptual, el Acto Legislativo 1 de 2005, dispone que «Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicios, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley …».

Ahora bien, resulta oportuno recordar que el artículo 48 de la Constitución Política concede al legislador amplias facultades en materia de configuración de los derechos de la seguridad social, siempre que ellas se ejerzan dentro del marco trazado por las mismas reglas superiores, y con respeto de los principios que informan ese derecho fundamental, y según se explicó en la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, la finalidad perseguida al incrementar gradualmente el número de cotizaciones para acceder al derecho a la pensión de vejez, fue la de reducir al máximo los subsidios regresivos y darle sostenibilidad al sistema.

En consecuencia, si el artículo 9º de la Ley 797, es una disposición vigente, adoptada por el legislador en uso de la facultad de configuración de los derechos sociales reconocida por el canon 48 constitucional, y la finalidad de la reforma estuvo orientada a garantizar principios rectores de la seguridad social como son los de sostenibilidad financiera del sistema y de solidaridad, los jueces están en la obligación de aplicar esa normativa vigente, al no encontrar una contrariedad evidente con preceptos superiores que conduzca a acudir al artículo 4º superior.

Como lo ha reconocido la misma Corte Constitucional, el principio de progresividad no significa que haya una regla inamovible que impida las modificaciones legislativas que incrementen requisitos para acceder a los derechos pensionales, pues cuando ellas sean necesarias para la satisfacción de los principios que informan la seguridad social y redunden en beneficio del mismo sistema y del conglomerado de afiliados, serán de recibo siempre y cuando estén justificadas, sean razonables y proporcionales al fin perseguido.

En sentencia CC C-428/09 dijo la alta corporación: […] la prohibición de regresividad no es absoluta ni petrifica la legislación en materia de derechos sociales, significando lo anterior que, si bien un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, puede ser justificable a través, eso sí, de un control judicial más severo. Y se itera, en este caso no se observa una inconformidad manifiesta o evidente con mandatos constitucionales, en la modificación del número de semanas para acceder al derecho a la pensión de vejez, efectuada en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, por lo que hizo bien el tribunal al aplicarla, y en esa medida no incurrió en el yerro jurídico que se le atribuye.

Por las razones anteriores, no prospera el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario por no haber sido causadas. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el trece (13) de mayo de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROBERTO PÁEZ FORIGUA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS (IMPEDIDO) JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 13