CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrados ponentes SL4866-2021 Radicación n.° 82444 Acta 40 Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GINA MARCELA PÉREZ IBÁÑEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró contra la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A FIDUAGRARIA S.A, VOCERA Y ADMINISTRADORA P.A.R. I.S.S. AUTO Téngase en cuenta la renuncia presentada por el Dr. Orlando Becerra Gutiérrez con T.P No.60.784 del CSJ, como apoderado judicial de la entidad demandada, acorde lo Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 2 señalado en el memorial visible a folios 65 y siguientes del cuaderno de la Corte.

Téngase a la Doctora LISETH CAROLINA PINEDA GARCÍA identificada con T.P. No.261.770, como apoderada del P.A.R del ISS Liquidado, en los términos y para los efectos del memorial que reposa en el expediente de la Corte. I.

ANTECEDENTES Gina Marcela Pérez Ibáñez llamó a juicio a la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A Fiduagraria S.A, Vocera y Administradora P.A.R.I.S.S., con el fin de que luego de que se efectuaran las respectivas declaraciones, fuera condenada a reconocerle los derechos laborales legales y extralegales causados entre el 2 de marzo de 2012 hasta el 30 de noviembre de ese mismo año, conforme a lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo 2001- 2004; específicamente pretendió, el pago de las cesantías extralegales; los intereses a las cesantías; la sanción moratoria; las vacaciones a partir del 1 de noviembre de 2001; la prima especial de vacaciones; la prima de servicios legal y extralegal; la prima técnica; la prima de navidad; el auxilio de transporte convencional; el auxilio de alimentación, el subsidio familiar extralegal, la dotación convencional; la indemnización por despido sin justa causa convencional; los incrementos salariales extralegales; el incremento adicional; el reintegro del 10% de los salarios descontados por retención en la fuente y de lo cancelado por pólizas de seguros.

Igualmente solicitó que, la entidad Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 3 convocada al proceso fuera condenada a cancelar el porcentaje que, como empleadora le corresponde por concepto de aportes al sistema de seguridad social en pensiones y salud, las horas extras causadas; la indemnización moratoria, todo debidamente indexado además que, se le impongan las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que desde el 2 de marzo de 2012, se vinculó al Instituto de Seguros Sociales-Departamento de Atención al Pensionado a través de diferentes contratos de prestación de servicios hasta el 30 de noviembre de ese mismo año; que las labores para las que fue contratada se desarrollaron bajo dependencia y subordinación de manera continua e ininterrumpida; que ejerció funciones de abogada en la toma de decisiones sobre las prestaciones económicas que debían reconocerse a los asegurados y beneficiarios del ISS; que sus servicios los prestaba en las instalaciones de la entidad en la seccional Atlántico, en el horario establecido por el director del instituto, esto es de lunes a viernes entre las 8.00 am-5.00 pm.

Agregó que, se le impartían ordenes e instrucciones mediante diferentes circulares, resoluciones y memorandos, cuyo incumplimiento generaba la respectiva sanción disciplinaria; que devengó como salario la suma de $1.842.345 mensuales; que como la vinculación fue bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, debió asumir el pago de la totalidad de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones; que durante el Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 4 desarrollo de la relación contractual tuvo dos jefes, Mónica Liliana Torres Bernal e Irma Enciso; que para la ejecución de las labores para las que fue contratada la entidad le suministró las herramientas de trabajo; que el servicio debía prestarlo de manera personal; que debía informar en caso de que no pudiese asistir a trabajar; que fue convocada a reuniones, seminarios, capacitaciones, eventos culturales programados por el ISS.

Informó que las actividades que desarrolló en favor del ISS, las cumplía bajo las mismas condiciones a la de los empleados de planta de la entidad; que nunca presentó propuestas de empleo; que es beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, suscrita entre el ISS y Sintraseguridasocial la que se ha ido prorrogando automáticamente; que no se le cancelaron los incrementos salariales que el acuerdo extralegal regulaba, ni el adicional; que se le descontó el 10% de su salario por concepto de retención en la fuente; que además, para poder ser contratada, debió constituir una póliza de cumplimiento; que no se le canceló ningún derecho laboral legal ni extralegal; que el nexo contractual finalizó sin justa causa; que presentó reclamación administrativa el 15 de febrero de 2013, sin que hasta la fecha de presentación de la demanda hubiese sido resuelta (fls.8-70).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que ninguno le constaba debido a que en los mismos se encontraba implicada un entidad extinta y distinta a la Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 5 sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A.; sin embargo, afirmó, que conforme a la documental que reposaba en el expediente, la demandante prestó sus servicios en favor del ISS, en virtud de diferentes contratos de prestación de servicios conforme lo permite la Ley 80 de 1983.

En su defensa propuso las excepciones de fondo de prescripción; inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad sobre las formas, del derecho y de obligación; pago; ausencia del vínculo de carácter laboral; cobro de lo no debido; relación contractual de naturaleza no laboral; buena fe del ISS y del patrimonio autónomo de remanentes- P.A.R. I.S.S; inexistencia de la convención colectiva; presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados; cosa juzgada, además de la innominada (fls.244-257, 286-293).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres (33) Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017) (Cd., fls. 297), declaró que entre la demandante y el Instituto de Seguros Sociales, representado por Fiduagraria S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS, existió un contrato de trabajo entre el 1 de marzo y el 30 de noviembre de 2012; que es beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo, de manera que la condenó Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 6 al reconocimiento y pago de las cesantías; intereses a las cesantías; vacaciones; prima legal de servicios y convencional; aportes al sistema de seguridad social; pólizas de seguro; indemnización por despido sin justa causa y la moratoria; la absolvió de la sanción por no consignación de las cesantías y del pago de las primas de vacaciones y navidad; incrementos salariales; auxilio de transporte y alimentación; dotaciones; subsidio familiar; devolución de retención en la fuente e indexación; declaró no probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad convocada al proceso y le impuso las costas de esa instancia. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, mediante fallo del dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018), revocó la sentencia dictada en primer grado y, en su lugar absolvió a la convocada al proceso de todo lo pretendido en su contra (Cd., fl.311).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal memoró que el recurso de apelación de la demandante se dirigió a cuestionar el hecho de que la indemnización moratoria no debía limitarse hasta la liquidación de la entidad; mientras que en el de la convocada al proceso se afirmaba, que, dado la condición de abogada de la promotora de litigio, esta conoció y aceptó la Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 7 naturaleza de la relación contractual, la que se desarrolló de manera independiente y autónoma.

Bajo ese panorama, el juez de apelaciones estableció como problema jurídico a resolver, el de determinar si había lugar a declarar la existencia de una relación laboral entre las partes; advirtió que para emitir su decisión se tendría en cuenta la totalidad de la prueba documental arrimada al proceso, el interrogatorio de parte de la demandante y los testimonios de «Claudia Ávila, John Castro y Derlys Hernández».

Consideró como fundamento de su decisión, que en el proceso no era objeto de discusión la prestación personal del servicio por parte de la demandada en favor del ISS; que el Decreto 3135 de 1968, disponía que las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, como lo era la referida entidad, por regla general ostentaban la calidad de trabajadores oficiales y excepcionalmente de empleados públicos, conforme a lo establecido en sus estatutos para los cargos de dirección confianza y manejo, por lo que para definir la condición en que se prestaba el servicio debía acudirse al criterio orgánico y funcional.

Acotó que, para determinarse si la relación contractual en el presente asunto era de naturaleza laboral debía acudirse a las normas que regulaban el funcionamiento del ISS, en especial del Decreto 416 de 1997, que aprobó el Acuerdo 145 de ese mismo año, el que señala que sus Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 8 trabajadores se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales; que el literal a) del artículo 1º de la referida normativa dispone, que son Empleados Públicos, las personas que ocupan entre otros los cargos de asesor y de profesionales en la vicepresidencia. En ese sentido, al verificar la certificación expedida por el ISS y los contratos suscritos por las partes, el Tribunal indicó que «se contrató la prestación de servicios profesionales de abogada, que entre las funciones u objeto del contrato se encuentran la de asesorar jurídicamente al seguro social-vicepresidencia de pensiones en la toma de decisiones sobre las prestaciones económicas a reconocer a los asegurados », por lo que concluyó, que el cargo desempeñado por la promotora del proceso fue como empleado público, dado que «en el numeral 13 del literal a) del artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de la misma anualidad se señala que los servidores profesionales de los despachos de vicepresidencia tienen calidad de empleados públicos y el numeral 6º que señala que los asesores tienen también dicha calidad».

Seguidamente iteró que, conforme al artículo 2º del CPTSS, a la jurisdicción del trabajo y la seguridad social, le competía resolver los conflictos suscitados con ocasión de los contratos de trabajo; que para asumir este tipo de asuntos, bastaba con que se afirmara su existencia en las pretensiones de la demanda, lo que se presentó en la situación bajo análisis, por lo que lo procedente era pronunciarse frente a los pedimentos de la accionante; que como en el sub judice se había determinado que esta desarrolló sus labores en condición de empleada pública, lo Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 9 pretendido debía ser negado, en virtud a que no se acreditó su condición de trabajadora oficial, por lo que al no encontrarse la existencia de un vínculo regido por un contrato de trabajo, lo que resultaba procedente era revocar las condenas impuestas por el juez de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque parcialmente el fallo de primer grado en cuanto «condenó a la liquidación de la sanción moratoria (…) hasta el 31 de marzo de 2015.

En su lugar, la Corte condene a la entidad demandada a la sanción moratoria (…), liquidándola hasta el día que se haga efectivo el pago de las acreencias laborales debidas». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica y que se procede a resolver a continuación VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida «del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 1° del Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 10 Decreto 797 de 1949, que sustituyó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, así como los artículos 48, 53 y 229 de la Constitución Política, y en violación de medio del artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 2° de la Ley 712 de 2001».

Explicó que, la transgresión de la ley denunciada se debió a que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que la señora GINA MARCELA PEREZ IBAÑEZ (sic) prestó sus servicios personales en calidad de empleada pública en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, desde el 1° de noviembre de 2012 y hasta el 30 de noviembre del mismo año. 2.

Dar por demostrado sin estarlo, que la señora GINA MARCELA PEREZ IBAÑEZ (sic) debió acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para resolver el presente asunto. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la señora GINA MARCELA PEREZ IBAÑEZ (sic) prestó personalmente sus servicios a favor del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, en calidad de trabajadora oficial, desde el 1° de noviembre de 2012 y hasta el 30 de noviembre de igual anualidad. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la Jurisdicción Ordinaria en sus especialidades Laboral y de Seguridad Social debió resolver de fondo el presente trámite. Anotó que, los yerros fácticos expuestos se debieron a la falta de apreciación de: 1. Acta de cumplimiento de actividades en desarrollo del contrato de prestación de servicios No. 5000027385, suscrita entre la señora GINA MARCELA PEREZ IBAÑEZ (sic) y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, obrante a folio 136 del Cuaderno No. 1.

Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 11 2. Acta de cumplimiento de actividades en desarrollo del contrato de prestación de servicios No. 5000027442, suscrita entre la señora GINA MARCELA PEREZ IBAÑEZ (sic) y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, obrante a folio 137 del Cuaderno No. 1. 3. Acta de cumplimiento de actividades en desarrollo del contrato de prestación de servicios No. 5000027931, suscrita entre la señora GINA MARCELA PEREZ IBAÑEZ (sic) y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, obrante a folio 138 del Cuaderno No. 1.

Así mismo acotó que, el Tribunal apreció erróneamente: 1. Certificado de tiempo de servicios No. 16013 de fecha 16 de febrero de 2015 expedido por la Coordinadora General del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, obrante a folio 147 del Cuaderno No. 1. 2. Contrato de prestación de servicios No. 5000027385 suscrito por la señora GINA MARCELA PEREZ IBAÑEZ (sic) y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, obrante a folio 148 del Cuaderno No. 1. 3.

Contrato de prestación de servicios No. 5000027442 suscrito por la señora GINA MARCELA PEREZ IBAÑEZ (sic) y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, obrante a folio 149 del Cuaderno No. 1. 4. Contrato de prestación de servicios No. 5000027931 suscrito por la señora GINA MARCELA PEREZ IBAÑEZ (sic) y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, obrante a folio 150 del Cuaderno No. 1.

Para sustentar su acusación, la parte recurrente memoró, que no obstante el juez plural dio por acreditada la prestación personal del servicio de la demandante en favor del ISS, consideró que en razón a las funciones por ella desempeñadas - abogada -, así como la dependencia en favor de quien las ejecutaba - Vicepresidencia de Pensiones-, conforme a los certificados laborales visibles a folios 145, 146 y 147 del Cuaderno No. 1 y los contratos de prestación Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 12 de servicios que reposaban a folios 148, 149 y 150 del Cuaderno No. 1, el vínculo contractual entre las partes en conflicto se regía bajo el régimen de los empleados públicos, y que por tanto, al no demostrarse la existencia de un contrato de trabajo y ante la imposibilidad de dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, lo que procedía era la revocatoria de la decisión de primer grado; ello en aplicación de los establecido en el Decreto 3135 de 1968 y el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de ese mismo año. Bajo el anterior contexto anotó que, el análisis probatorio del Tribunal fue meramente formal, pues de haber analizado adecuadamente las certificaciones laborales y los contratos de prestación de servicios, se habría percatado que las actividades desarrolladas por la demandante no se ejecutaron en favor de la Vicepresidencia de Pensiones del I.S.S., sino que sus labores se llevaron a cabo «en la citada entidad pero en la SECCIONAL ATLÁNTICO», que el objeto de los contratos era «cumplir las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por el INSTITUTO SECCIONAL ATLÁNTICO (…)», de donde se infiere que la demandante trabajó en «calidad de trabajadora oficial, puesto que el Numeral 13, del Literal A), del artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, señala que son empleados públicos, entre otros, los servidores profesionales del Instituto del despacho del Vicepresidente, área donde la actora no prestó sus servicios y si en una seccional- DEPARTAMENTO DE ATENCIÓN AL PENSIONADO».

Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 13 Aclara que, si bien la norma en cita hace referencia a los profesionales que presten sus servicios en favor del despacho del secretario Seccional, ello no aplica en el caso bajo estudio, puesto que de la documental antes señalada se evidencia, que las actividades se prestaron en favor del «Departamento de Atención al Pensionado - Seccional Atlántico y no ante una Secretaría Seccional».

Insiste en que, conforme a los contratos de prestación de servicios el asesoramiento jurídico brindado al ISS, se circunscribía especialmente a la proyección y sustanciación de oficios de la Seccional Atlántico, específicamente en el «Departamento de Atención al Pensionado-Seccional Atlántico». Explicó que, sus funciones consistían en «proyectar 110 resoluciones manuales primera instancia, ó 100 recursos de reposición y/o apelación, ó 84 cumplimientos de sentencias de I.V.M», para el sector privado y, para el sector público «proyectar 110 resoluciones de bono o de cuotas partes, ó 100 recursos de reposición y/o apelación ó 84 cumplimientos de sentencias.

Responder como mínimo 20 solicitudes diarias ante los despachos judiciales u órganos de control. Dentro de los informes mensuales deberá acreditar como mínimo 200 respuestas a los órganos de control y/o despachos judiciales o 50 investigaciones administrativas», de lo que resulta evidente, que las funciones ejecutadas por la promotora del proceso «no se relacionan en lo absoluto a la función de asesorar, que por definición es el acto de aconsejar o informar sobre algo, distinto a proyectar que es alusivo al acto de idear o proponer sobre una cosa» de manera que «dichas funciones de sustanciar o proyectar no hacen parte del cargo de asesor al que se refiere el Numeral 6°, del Literal a), del artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de la misma anualidad».

Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 14 Explica que, entender la referida normatividad con el alcance que le dio el Tribunal «traería como consecuencia el absurdo de suponer que cualquier funcionario de una Empresa Industrial y Comercial del Estado que proyecte actos administrativos, sea catalogado como un empleado público, cuando la realidad es que hace parte de la categoría de los trabajadores oficiales».

Afirma que, el Tribunal se equivocó al valorar las pruebas antes referidas, concretamente lo relativo a «la esencia de las funciones que cumplió la demandante desde el 01 de marzo de 2012 hasta el 30 de noviembre del mismo año» específicamente a fin de determinar si tales actividades eran consideradas de dirección o confianza. Aduce que, conforme al inciso 2°, del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, para ser catalogado como empleado público, se requiere «ejercer funciones de dirección o confianza y estar señaladas en los estatutos para los empleados públicos»; que los estatutos en este caso están regulados en el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de ese mismo año, cuyo artículo 1°, consagra cuáles son los empleados públicos del ISS, conforme al cual el juez de apelaciones de manera desacertada determinó, que la demandante desarrollaba las funciones establecidas en los numerales 6° y 13.

Adicionalmente alega que, la demandante tampoco ejerce actividades de dirección o confianza, puesto conforme al cargo desempeñado y las funciones ejecutadas según en «el certificado de tiempo de servicios No. 16013 de fecha 16 de febrero de 2015 expedido por la Coordinadora General del INSTITUTO DE Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 15 SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, obrante a folio 147 del Cuaderno No. 1., así como los contratos de prestación de servicios», lo que se evidencia es que son «tareas propias de un trabajador oficial y desarrolladas por la actora durante la vigencia del vínculo contractual», lo que considera se debió a que el juez plural no analizó, ni valoró «si las funciones de proyectar y sustanciar resoluciones y recursos corresponden a la de dirección o confianza», por lo que a su juicio si el Tribunal hubiese analizado dichas circunstancias detenidamente, habría advertido que tales labores «no son orgánicas, coordinativas ni dinámicas, pues no persiguen esencialmente el éxito de la empresa, sino que se limitan a la simple ejecución concreta de proyectar escritos dentro de una programación establecida de antemano por el impulso directivo, como se desprende de la cláusula primera de los contratos suscritos, que señala unas metas a cumplir, [así como de] los acuerdos civiles y de la certificación de fecha 16 de febrero de 2015».

Manifiesta ser claro, que de las funciones desempeñadas por la demandante, resulta evidente que aquella no ocupaba una posición que implicara facultades disciplinarias y de mando sobre un personal ordinario de trabajadores; que por el contrario, aquella estaba «sometida a desplazamientos temporales a otras ciudades (cláusula sexta), no podía ceder sus funciones sin la autorización expresa de la entidad (cláusula decimotercera), y debía responsabilizarse de los elementos laborales entregados por el instituto para el cumplimiento de su cargo (cláusula primera), de ahí que al ostentar simplemente el cargo de abogada no le da a mi representada la condición de coordinar o dirigir»; que tampoco tenía la capacidad de obligar a la entidad frente a sus trabajadores, considerando que ni siquiera tenía un grupo de empleados a su cargo, no tenía autonomía Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 16 en la toma de sus decisiones, pues las mismas estaban sometidas a la evaluación de su interventor o superior jerárquico (cláusula decimoséptima).

Expone diferentes argumentos a fin de insistir en que, conforme a la naturaleza de las funciones desempeñadas por la demandante, aquella no podía ostentar la condición de empleada pública, y que, por el contrario, las mismas se enmarcaban en la categoría de trabajadora oficial, tesis que soporta en la sentencia de la CSJ SL 18 abr.2018, rad. 63727, de la que transcribe un fragmento para aducir que, al quedar probado que las labores ejecutadas por la promotora del proceso no eran de aquellas que pueden ser consideradas como de dirección o confianza, resultaba necesario que fuera catalogada como una trabajadora oficial, dando aplicación a principio de la primacía de la realidad sobre las formas.

Indica que, al acreditarse los yerros fácticos en la valoración de las pruebas calificadas antes reseñadas, es posible entrar a analizar la prueba testimonial practicada en juicio, la que refuerza la tesis de que «las actividades de trabajo de la demandante se realizaron bajo el cargo de un trabajador oficial». Expone que, en audiencia celebrada el día 25 de julio de 2017, la testigo Claudia Fernanda Ávila Alfonso, al ser interrogada sobre las funciones desempeñadas afirmó: mis funciones eran de abogada sustanciadora, es decir, yo me dedicaba a resolver expedientes de la Seccional Atlántico de Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 17 Servidores Públicos, pues siempre nos entregaban cinco expedientes diarios que teníamos que resolver" (Minuto 23:50) y sobre si eran las mismas funciones que cumplía la demandante, indicó que “Sí, ella tenía la misma función porque las dos estábamos con la misma jefe, estábamos para la misma seccional y estábamos en la misma oficina, las dos cada una tenía su escritorio, cada una tenía su computador, a ella le designaban sus cincos expedientes y a mi me designaban los cinco míos y trabajábamos todo el día en la oficina." (Minuto 24:15).

Luego, el juzgado indagó las razones por las cuales la actora ejecutó sus labores en las instalaciones de la entidad liquidada, si ella estaba vinculada a través de un contrato de prestación de servicios, contestando lo siguiente: "Lo que pasa es que nosotros desde el primer día de ingreso nosotros teníamos un jefe a cargo y el jefe nos señalaba y lo primero que nos decía era que teníamos que realizar nuestras funciones dentro del edificio donde estábamos en Cudecom, en el piso 6°.

Nosotros teníamos horario de trabajo, es decir, teníamos que llegar a las ocho, no podíamos irnos antes de la 5:00 pm y siempre teníamos que realizar las funciones ahí, no podíamos sacar expedientes, si alguno llegaba a sacar un expediente era una causal grave en el Seguro" (Minuto 25:40). Por su parte, frente a lo señalado por el testigo Derlys Milena Hernández Barrios, memoró que esta afirmó: (….) al ser preguntada sobre las funciones que cumplía ella que "Proyectaba actos administrativos en el Edificio Cudecom, Calle 19 con Caracas" (Minuto 35:50), sobre las instalaciones donde la recurrente cumplía sus labores que "La señora GINA PEREZ (sic) prestaba sus servicios en el Edificio Cudecom donde la conocí, en la Calle 19 con Caracas" (Minuto 36:16) y al ser indagada en lo correspondiente a las funciones que cumplía la actora dijo que "Ella fue contratada para la misma labor que tenía yo, proyectar actos administrativos, reliquidar pensiones, contestar tutelas, los cinco expedientes que nos daba el jefe, nos daban cinco expedientes diarios, entonces eso hacíamos " (Minuto 37:20).

Después el despacho judicial le preguntó si la señora GINA MARCELA PEREZ IBAÑEZ (sic) tenía libertad en su tiempo, a lo que aseveró: "No su señoría, todos los abogados entrabamos a las 08:00 y salíamos a las 05:00 de la tarde y teníamos una hora de almuerzo." (Minuto 39:12) (…). Finalmente, indicó que el testigo John Steve Castro Salas, al ser interrogado sobre las funciones que Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 18 desempeñaba la demandante contestó: «como sustanciadora, proyectábamos resoluciones, decidíamos recursos de reposición, derechos de petición, tutelas, también sanciones" (Minuto 45:40) y en dónde cumplía la demandante dichas funciones expresó que “En la Seccional Atlántico" (Minuto 46:00)».

Manifiesta que, de los anteriores testimonios es posible inferir, que la promotora del proceso prestó sus servicios en favor del ISS en las instalaciones ubicadas en el edificio de la extinta entidad, particularmente en la Seccional Atlántico-Servidores Públicos, y no en la Vicepresidencia de Pensiones como lo entendió el Tribunal; que sus funciones no eran de asesor, puesto que consistían en responder, sustanciar y proyectar resoluciones, recursos, solicitudes y en general oficios; que se le impartían órdenes y se le exigía el cumplimiento de un horario de trabajo.

Insiste en que, de conformidad con lo acreditado «en el certificado de tiempo de servicios No. 16013 de fecha 16 de febrero de 2015, en las actas de cumplimiento de actividades en desarrollo de los contratos de prestación de servicios, en los mismos contratos suscritos entre la extinta entidad y la actora, en las manifestaciones realizadas por los testigos, así como de lo demostrado en todos los demás medios probatorios», por lo que resulta imperativo concluir, que el Tribunal incurrió en la vulneración de la ley sustancial denunciada puesto que, se equivocó de una forma protuberante cuando estableció que las funciones desempeñadas por las demandantes, correspondían a las de Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 19 un empleado público, ya que como quedó demostrado cumplió funciones ordinarias y no de dirección o confianza.

VII. LA RÉPLICA Memora que, la demandante se vinculó al ISS mediante diferentes contratos de prestación de servicios; que los suscribió y ejecutó de manera libre y voluntaria; que los mismos encuentran soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo que ambas partes ajustaron su conducta al hecho de que la naturaleza de la relación contractual no era de índole laboral.

Expone que, el juez de segundo grado, revocó la decisión del juzgado, debido a que la demandante no acreditó su calidad de trabajadora oficial, por lo que no resulta procedente ninguna condena de tipo laboral ni mucho menos la indemnización moratoria pretendida por la accionante; que la entidad cumplió todas las obligaciones adquiridas en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos con sustento en lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; que se declararon a paz y salvo por todo concepto y que siempre se actuó de buena fe, con el convencimiento de que el nexo contractual no tenía connotación laboral.

Trae a colación diferentes sentencias de esta Sala de la Corte, para sustentar porque no resulta posible la condena por indemnización moratoria en el presente asunto y, Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 20 memora que, en todo caso, en la providencia CSJ SL 23 ene. 2019, rad.71154, se dispuso que si la entidad fuera condena al pago del referido concepto las mismas debe calcularse hasta su liquidación lo que aconteció el 31 de marzo de 2015.

Finalmente señala, que la demandante no podía ser beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, puesto que no tuvo vínculo laboral con el ISS y no canceló cuota sindical alguna. VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión básicamente, en que, conforme a las funciones desarrolladas por la demandante, así como la dependencia en favor de quien las ejecutaba, en aplicación de Decreto 3135 de 1968 y el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de ese mismo año, aquella tuvo la calidad de empleada pública, de manera que debía revocarse la sentencia de primer grado, en la medida en que la promotora del proceso no acreditó su condición de trabajadora oficial.

Por su parte, la inconformidad de la censura con la sentencia fustigada, radica esencialmente en cuanto a que, el Tribunal determinó que la demandante, prestó sus servicios en favor del ISS en condición de empleada pública, pues a juicio de la recurrente, las funciones desempeñadas por la accionante no encajan dentro de aquellas que deben ser desempeñadas por personas que ostentan tal calidad, y Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 21 además que, aquellas se ejecutaron fue en favor de la seccional Atlántico y no como lo determinó el Tribunal, para la vicepresidencia. Ahora, no obstante que el cargo propuesto se orientó por la vía indirecta, no fue objeto de controversia: (i) que la demandante estuvo vinculada al ISS a través de diferentes contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, celebrados entre el 2 de marzo y el 30 de noviembre de 2012 y ii) que el ISS es una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional.

Así las cosas, lo que le corresponde a la Sala determinar es si el Tribunal se equivocó al establecer que dado que la demandante «fue contratada como abogada y que dentro de sus funciones se encontraba «la de asesorar jurídicamente al seguro social-vicepresidencia de pensiones», aquella ostentó la condición de empleada pública. En ese sentido, lo primero que advierte la Sala, es que contrario a lo afirmado por la parte recurrente, el Tribunal no se equivocó cuando concluyó que dentro de las funciones ejecutadas por la demandante se encontraba la de asesorar a la vicepresidencia de pensiones, pues así se desprende de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes visibles a folios 148-150; sin embargo, en lo que si erró el juez de apelaciones, fue en concluir que en razón a las labores adelantadas por la promotora del proceso, esta ostentaba la condición de empleada pública por las razones que pasan a explicarse a continuación. Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 22 Al efecto, debe recordarse que tal y como lo precisó el Tribunal, conforme al inciso 2º del artículo 5.º del Decreto 3135 de 1968, «las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados público», lo que quiere decir entonces, que por regla general, los servidores del entonces Instituto de Seguros Sociales eran trabajadores oficiales y, excepcionalmente según sus estatutos, serían empleados públicos cuando ejercieran funciones de dirección y confianza.

En ese sentido, también como lo advirtió el Tribunal, conforme a los criterios orgánico y funcional previstos en la normatividad antes citada, se tiene que en el artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, la clasificación de los servidores de ISS, se estableció de la siguiente manera: Artículo 1º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales.

A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 23 11.

Jefe de Sección. 12.Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director. B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos.

(Subrayado fuera del texto). (…). Ahora, no debe olvidarse que el Acuerdo 76 de diciembre de 1994, aprobado por el Decreto 337 de 1995, varió la referida clasificación, adoptando otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local, que en lo que concierne al tema en estudio, consagró: Artículo 3°. El artículo 5°del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura específica de los niveles.

La estructura específica de las distintas dependencias y unidades organizacionales del Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional, Zonal y Local, se determina con base en las siguientes reglas: En la estructura interna del Nivel Nacional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Presidencia, Secretaría General, Vicepresidencias y Gerencias.

Las de Asesoría se denominan Direcciones y Unidades. Las ejecutivas son Departamentos, Coordinaciones y Secciones. […] Vicepresidencias. Funcionan a Nivel Nacional en número de seis (6) y corresponden a las cuatro (4) áreas de servicio a los afiliados del Instituto, Promotora de Salud, Prestadora de Servicios de Salud, Pensiones, Protección de Riesgos Laborales y a las dos áreas de apoyo, Administrativa y Financiera.

Artículo 4°. El artículo 7°del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 24 NIVEL NACIONAL 6. Vicepresidencia de Pensiones 6.1 Gerencia Nacional de Atención al Pensionado 6.2 Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados 6.3 Gerencia Nacional de Mercadeo de Pensiones.

Frente al alcance de las normas antes transcritas resulta oportuno traer a colación la providencia CSJ SL SL4345-2020, en la que al respecto se indicó: Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.(subrayado fuero del texto) Conforme a lo anterior, las funciones de abogada que ejecutaba la demandante, no pueden considerase como parte de las «actividades de dirección o confianza» que deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, tal y como se advierte en el cargo, y como erradamente lo estableció el Tribunal, pues como lo puso de presente la parte recurrente, las labores ejecutadas por aquella « no son orgánicas, coordinativas ni dinámicas, pues no persiguen esencialmente el éxito de la empresa, sino que se limitan a la simple ejecución concreta de proyectar escritos dentro de una programación establecida de antemano por el impulso directivo», esto Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 25 conforme a los contratos de prestación de servicios, visibles a folios 148-150, donde se observa que las mismas consistieron en:

1. ASESORAR JURÍDICAMENTE AL SEGURO SOCIAL - VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES EN LA TOMA DE DECISIONES SOBRE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS A RECONOCER A LOS ASEGURADOS Y/O BENEFICIARIOS DE LAS MISMAS, PROYECTAR LA DECISIÓN CORRESPONDIENTE SEGÚN EL ASUNTO A ASESORAR, EN LA DECISIÓN DE PRESTACIONES DE PRIMERA INSTANCIA Y RECURSOS DE REPOSICIÓN. 2.

COADYUVAR Y BRINDAR LA INFORMACIÓN REQUERIDA Y NECESARIA A LA VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES DEL SEGURO SOCIAL PARA DAR PRONTA Y CUMPLIDA RESPUESTA, A LOS REQUERIMIENTOS IMPETRADOS POR PETICIONARIOS Ó ENTIDADES PÚBLICAS.

3. COLABORAR EN LA REALIZACIÓN DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS PARA ADELANTAR Y CULMINAR LA DECISIÓN DE PRESTACIONES ECONÓMICAS.

4. RESPUESTA DERECHOS DE PETTCIÓN, ENTES DE CONTROL, DESPACHOS JUDICIALES, RESPUESTA ACCIONES DE TUTELAS Y TRÁMITE DE LAS MISMAS.

5. FOLIAR EL EXPEDIENTE CUANDO HAYA LUGAR A ELLO.

6. CUANDO DIERA LUGAR MANTENER ACTUALIZADO EL SISTEMA. 7.COLABORAR EN MATERIA DE CAPACITACIÓN AL SEGURO SOCIAL - VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES CUANDO LE SEA REQUERIDO.

8. MANTENER LA DEBIDA RESERVA Y DISCRECIÓN DE LOS ASUNTOS QUE CONOZCA EN RAZÓN DE SUS ACTIVIDADES.

9. CEDER AL INSTITUTO LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE LOS PROGRAMAS DE COMPUTADOR DESARROLLADOS PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL, REALIZADOS DURANTE LA VIGENCIA DE ESTE CONTRATO. 10.ASISTIR A TODAS LAS REUNIONES PROGRAMADAS POR EL SEGURO SOCIAL - VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES PARA DEBATIR TEMAS ESPECÍFICOS RELACIONADOS CON EL ESTUDIO Y DECISIÓN DE PRESTACIONES ECONÓMICAS QUE TIENDAN A FIJAR LINEAMIENTOS.

11. CUMPLIR CON LOS DESPLAZAMIENTOS PROGRAMADOS POR LA VICEPRESIDENCIA A LAS DIFERENTES SECCIONALES DEL PAÍS CUANDO EL NEGOCIO DE PENSIONES LO REQUIERA SIEMPRE Y CUANDO SE RELACIONE CON LAS OBLIGACIONES OBJETO DEL CONTRATO.

12. CUMPLIR OPORTUNAMENTE CON LOS INFORMES DE ACTIVIDADES ANTE EL INTERVENTOR DEL CONTRATO.

13. RESPONSABILIZARSE DE LOS ELEMENTOS DEVOLUTTVOS QIUE LE ASIGNE INSUTUTO PARA EL DESARROLLO DE SUS OBLIGACIONES CONFORME A LA RELACIÓN DE LOS MISMOS QUE SE HAGA EN EL MOMENTO DEL INICIO DE SUS ACTIVIDADES, HACER BUEN USO DE ELLOS Y DEVOLVERLOSA A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO. Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 26 10. (SIC) CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES DESCRITAS EN LOS NUMERALES ANTERIORES, DE CONFORMIDAD CON LA PROGRAMACIÓN ESTABLECIDA POR EL SEGURO SOCIAL- VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES.

LAS DEMÁS ACTIVIDADES QUE LE SEAN ASIGNADAS EN EL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL FOR NECESIDAD DEL SERVICIO.; responsabilizarse de los elementos devolutivos que le asigne EL INSTITUTO para el desarrollo de sus obligaciones conforme a la relación de los mismos que se haga en el momento del inicio de las actividades, hacer buen uso de ellos y devolverlos a la terminación del contrato; mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca en razón de sus actividades; mantener la reserva profesional sobre la información que le sea suministrada para el desarrollo del objeto de! contrato; ceder al Instituto de Seguros Sociales los derechos patrimoniales de los programas de computador desarrollados para el cumplimiento del objeto contractual, realizados durante la vigencia de este contrato, cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el interventor del contrato; cumplir las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por EL INSTITUTO-DEPRTAMENTO DE ATENCIÓN AL PENSIONADO SECCIONAL Y LAS METAS A CUMPLIR SERÁN (…) Bajo el anterior contexto, resulta palmario que aunque dentro de las funciones desempañadas por la demandante se encontraban las de asesorar jurídicamente y brindar el apoyo necesario al Seguro Social - Vicepresidencia de Pensiones, sus servicios no se prestaban en forma directa al titular de tal dependencia, como tampoco se circunscribían a actividades relacionadas con aquellas de dirección, confianza y manejo, ya que de los oficios desempeñados por la demandante, no resulta viable concluir que su cargo «reuniera con claridad las características que identifican a los cargos de dirección, confianza y manejo que exigen, honradez, rectitud y lealtad especiales, lo que indica que el empleador deposita en el trabajador un grado especial de confianza, distinto al exigido a cualquier otro trabajador, en tanto aquellas labores comprometen de manera importante los intereses económicos de la empresa».(CSJ SL 19 jul.2006, rad.24428), puesto que los mismos tienen «más relación con las condiciones en que se desempeña la labor por el Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 27 especial grado de compromiso, confianza y vinculación con los intereses del empleador y el manejo de la empresa» (CSJ SL 19 jul.2011, rad.38783).

En consecuencia, conforme a lo antes expuesto, el Tribunal incurrió en la vulneración de la ley denunciada al determinar, conforme al inciso 2º del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, en armonía con el artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de ese mismo año, que la relación laboral que la demandante sostuvo con la entidad convocada al proceso entre el 2 de marzo y el 30 de noviembre de 2012, se desarrolló bajo la condición de empleada pública, puesto que como quedó visto, según los contratos de prestación de servicios que suscribieron las partes, las funciones por ella desempeñadas no corresponden a aquellas catalogadas como de dirección confianza y manejo, así como tampoco, que en el cargo por ella ocupado, fueran para prestar sus servicios de manera directa al titular de la vicepresidencia de pensiones.

En consecuencia, las acusaciones prosperan, por lo que no hay lugar a imponer costas por el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, procede la Corte a decidir los recursos de apelación que formularon las partes, al igual que el grado jurisdiccional de consulta en favor del PAR ISS sobre los puntos no apelados, toda vez que la demanda se presentó el 10 de abril de 2015, esto es, después de la entrada en vigencia de la Ley 1149 de 2007.

Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 28 Por cuestiones de método se resolverá inicialmente el recurso de apelación propuesto por la convocada al proceso, el que se dirigió a cuestionar la declaratoria de contrato de trabajo, y por tanto la condena al reconocimiento y pago de los derechos laborales legales y extralegales derivados del mismo, así como la imposición de la indemnización por despido sin justa causa y la restitución de los pagos que hizo la demandante por concepto de pólizas de seguro.

Por su parte, el recurso de alzada de la promotora del proceso estuvo dirigido a cuestionar la limitación que hizo el juzgado de la sanción moratoria a la fecha de la liquidación de la entidad. Precisado lo anterior, se tiene que la entidad demandada alega, que la relación contractual que vinculó a las partes estuvo regida por diferentes contratos de prestación de servicios, regidos por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y que, en el desarrollo del objeto contractual pactado en los mismos se hizo con plena autonomía, de manera que pasa la Sala al análisis de las pruebas obrantes en el plenario, con el fin de determinar, si a pesar de estar demostrada la prestación de servicios por parte de la demandante, la entidad llamada a juicio logró desvirtuar el elemento de subordinación característico del contrato de trabajo y que encontró acreditado el juez de primer grado Pues bien, a folios 145 a 150 del expediente, obran los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 29 así como la certificación expedida por la Secretaría General del ISS en liquidación, documentos de los que se infiere que la demandante estuvo vinculada a la referida entidad, como se detalla a continuación: Contrato/ Vigencia Fecha de terminación Inicio Finalización Servicio contratado Seccional Honorarios 5000027385 01-03-2012 31-03-2012 Abogada Nivel Nacional $1.842.345 5000027442 02-04-2012 30-06-2012 Abogada Nivel Nacional $5.465.624 5000027931 03-07-2012 30-11-2012 Abogada Nivel Nacional $9.088.902 De lo anterior, resulta palmario que la demandante: (i) prestó sus servicios en favor de la entidad demandada entre el 1 de marzo y 30 de noviembre de 2012, mediante diferentes contratos de prestación de servicios, desempeñándose como abogada;

(ii) que dentro de sus funciones se encontraba la de brindar asesoría jurídica al seguro social-vicepresidencia de pensiones. Así mismo, conforme a la documental que reposa a folios 108-129 del expediente, se evidencia que la demandante prestaba sus servicios en las instalaciones de la entidad, con elementos suministrados por esta, recibía capacitaciones y, debía cumplir horario de trabajo, circunstancia que conforme a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, en el sector oficial es indicativa de la dependencia laboral; además que desempeñaba las mismas funciones del personal de planta.

Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 30 En ese sentido, se tiene por ejemplo que a folio 136- 138, obran las certificaciones expedidas por la asesora de coordinación general del ISS en liquidación, en las que se deja constancia que la demandante presta sus servicios de:

1. ASESORAR JURÍDICAMENTE AL SEGURO SOCIAL - VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES EN LA TOMA DE DECISIONES SOBRE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS A RECONOCER A LOS ASEGURADOS Y/O BENEFICIARIOS DE LAS MISMAS, PROYECTAR LA DECISIÓN CORRESPONDIENTE SEGÚN EL ASUNTO A ASESORAR, EN LA DECISIÓN DE PRESTACIONES DE PRIMERA INSTANCIA Y RECURSOS DE REPOSICIÓN. 2.

COADYUVAR Y BRINDAR LA INFORMACIÓN REQUERIDA Y NECESARIA A LA VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES DEL SEGURO SOCIAL PARA DAR PRONTA Y CUMPLIDA RESPUESTA, A LOS REQUERIMIENTOS IMPETRADOS POR PETICIONARIOS Ó ENTIDADES PÚBLICAS.

3. COLABORAR EN LA REALIZACIÓN DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS PARA ADELANTAR Y CULMINAR LA DECISIÓN DE PRESTACIONES ECONÓMICAS.

4. RESPUESTA DERECHOS DE PETTCIÓN, ENTES DE CONTROL, DESPACHOS JUDICIALES, RESPUESTA ACCIONES DE TUTELAS Y TRÁMITE DE LAS MISMAS.

5. FOLIAR EL EXPEDIENTE CUANDO HAYA LUGAR A ELLO.

6. CUANDO DIERA LUGAR MANTENER ACTUALIZADO EL SISTEMA. 7.COLABORAR EN MATERIA DE CAPACITACIÓN AL SEGURO SOCIAL - VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES CUANDO LE SEA REQUERIDO.

8. MANTENER LA DEBIDA RESERVA Y DISCRECIÓN DE LOS ASUNTOS QUE CONOZCA EN RAZÓN DE SUS ACTIVIDADES.

9. CEDER AL INSTITUTO LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE LOS PROGRAMAS DE COMPUTADOR DESARROLLADOS PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL, REALIZADOS DURANTE LA VIGENCIA DE ESTE CONTRATO. 10.ASISTIR A TODAS LAS REUNIONES PROGRAMADAS POR EL SEGURO SOCIAL - VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES PARA DEBATIR TEMAS ESPECÍFICOS RELACIONADOS CON EL ESTUDIO Y DECISIÓN DE PRESTACIONES ECONÓMICAS QUE TIENDAN A FIJAR LINEAMIENTOS.

11. CUMPLIR CON LOS DESPLAZAMIENTOS PROGRAMADOS POR LA VICEPRESIDENCIA A LAS DIFERENTES SECCIONALES DEL PAÍS CUANDO EL NEGOCIO DE PENSIONES LO REQUIERA SIEMPRE Y CUANDO SE RELACIONE CON LAS OBLIGACIONES OBJETO DEL CONTRATO.

12. CUMPLIR OPORTUNAMENTE CON LOS INFORMES DE ACTIVIDADES ANTE EL INTERVENTOR DEL CONTRATO.

13. RESPONSABILIZARSE DE LOS ELEMENTOS DEVOLUTTVOS QIUE LE ASIGNE INSUTUTO PARA Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 31 EL DESARROLLO DE SUS OBLIGACIONES CONFORME A LA RELACIÓN DE LOS MISMOS QUE SE HAGA EN EL MOMENTO DEL INICIO DE SUS ACTIVIDADES, HACER BUEN USO DE ELLOS Y DEVOLVERLOSA A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO. 10. (SIC) CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES DESCRITAS EN LOS NUMERALES ANTERIORES, DE CONFORMIDAD CON LA PROGRAMACIÓN ESTABLECIDA POR EL SEGURO SOCIAL- VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES.

LAS DEMÁS ACTIVIDADES QUE LE SEAN ASIGNADAS EN EL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL FOR NECESIDAD DEL SERVICIO Por su parte, la testigo Claudia Fernanda Ávila Alfonso, afirmó ser compañera de trabajo de la demandante desde «finales de febrero de 2012», informó que ambas desempeñabas las mismas funciones, esto es «abogada sustanciadora, resolver expedientes de la seccional Atlántico de servidores públicos y pues siempre nos entregaban 5 diarios que teníamos que resolver».; que tenían el mismo jefe, Mónica Torres-jefe de los servidores públicos de la Seccional Atlántico; que prestaban sus servicios en las instalaciones de la entidad; que «cada una tenía su escritorio, cada una tenía su computadora», y que se les hacía el respectivo inventario; que su horario de trabajo era de lunes a viernes de 8.00 am-5.00pm, y que en caso de que no se cumpliera se hacía el respectivo llamado de atención y se vigilaba su acatamiento; que «no podían sacar expedientes, si alguno llegaba a sacar un expediente era un causa grave en el seguro»; que la accionante prestaba sus servicios para la Seccional Atlántico; que recibían capacitaciones por parte de la entidad y que las labores ejecutadas no podían ser delegadas, en otras palabras, tenían que prestarse personalmente; las anteriores circunstancias fueron reiteradas también por los testigos Milena Hernández Barrios y John Steve Castro Salas.

Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 32 Bajo el contexto que antecede, resulta claro que el juez de primer grado acertó, cuando determinó que la relación contractual que vinculó a las partes fue regida por un contrato de trabajo, puesto que la demandada no logró desvirtuar la subordinación, ya que todo lo anterior, da cuenta que, la labor desarrollada por la demandante se ejecutó bajo continua subordinación y dependencia del ISS, pues estaba sujeta constantemente al control por parte de su jefe inmediato; se le imponía el cumplimiento de horario lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.º de la Ley 6.ª de 1945, en el sector oficial, es indicativo de la dependencia laboral (CSJ SL4345-2020); debía solicitar permiso para ausentarse, recibió capacitaciones por parte de la entidad, quien además le suministró todas las herramientas necesarias para cumplir con lo pactado contractualmente y en cuyas dependencias se ejecutaban las labores pactadas; circunstancias que, sumadas a que las funciones que ejecutó la demandante estaban directamente relacionadas con la actividad misional del ISS, a que percibió un pago mensual y a que prestó sus servicios personalmente no dejan duda de la existencia de un contrato de trabajo entre las partes.

Ahora, debe tenerse en cuenta que, el argumento ofrecido por la convocada al proceso para desvirtuar la existencia de una relación de naturaleza laboral, giró únicamente en torno a que las partes suscribieron diferentes contratos de prestación de servicios profesionales, sin que hubiera lugar a considerar, según su criterio, a que estos se podían convertir en unos de Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 33 naturaleza laboral, puesto que los mismos se celebraron conforme a la facultad prevista en el artículo de 32 la Ley 80 de 1993 y acorde a ello las partes ajustaron su actuar mientras estuvo vigente el vínculo contractual.

Frente a lo anterior, no sobra memorar además que, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, elemento cardinal de nuestro ordenamiento jurídico laboral, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, los jueces pueden dejar a un lado las formas convenidas por las partes de una relación contractual, para darle prevalencia a lo que en verdad acreditan las condiciones bajo las cuales se desarrolla el negocio jurídico pactado, por lo que si de dichas circunstancias se evidencia el elemento de la subordinación, característico de un contrato de trabajo, como aquí sucede, se impone derivar de ello las consecuencias jurídicas que prevé la ley, esto es, la declaratoria de un contrato de trabajo, ya que conforme a la mencionada figura jurídica, se insiste, debe dársele prelación a las circunstancias que rodearon la relación contractual, más que a la forma que resultare de los documentos contractuales o cualquier otro que hayan suscrito o expedido las partes.

Así las cosas, conforme a lo que se acreditó con las probanzas antes reseñadas, es claro que las condiciones particulares bajo las cuales ejecutó la labor la demandante, se tiene que lo que aquí existió en realidad, fue un verdadero contrato de trabajo. En consecuencia, la conclusión del fallador de primer grado, en cuanto a que la promotora del Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 34 proceso durante el tiempo que le prestó servicios al ISS (1 de marzo al 30 de noviembre de 2012), lo hizo bajo la condición de una trabajadora dependiente y subordinada, se mantiene incólume, puesto que dicha realidad no se puede desconocer con las manifestaciones que aparecen en los documentos suscritos por las partes.

Seguidamente, procede la Sala a analizar la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada y que se declaró como no probada por el juzgado. Posteriormente, se entrará al estudio de la procedencia de las acreencias laborales impuestas por el juez de primer grado, en atención al grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de la entidad. 1.

Excepción de Prescripción El juez de primer grado declaró no probado el medio exceptivo de la prescripción, para lo cual tuvo en cuenta que la relación contractual finalizó el 30 de noviembre de 2012, la reclamación administrativa se presentó el 15 de febrero de 2013 (fl.74) y, la demanda el 1º de octubre de 2015 (fl.238); lo que la Sala encuentra correctamente estimado, puesto que respecto de dichas calendas transcurre una temporalidad insuficiente al término prescriptivo de los tres años que se consagra para las acciones que emanen de las leyes sociales, en aplicación artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con el artículo 488 del C.S.T. Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 35 2.

Acreencias laborales adeudadas El juzgado condenó a la entidad convocada al proceso al reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, intereses sobre las cesantías, vacaciones, prima legal de servicios y convencional, aportes a la seguridad social, pólizas seguro, indemnización por despido sin justa causa y la moratoria. Al efecto debe memorase que, en el recurso extraordinario de casación se determinó que la demandante prestó sus servicios en favor del ente demandado (empresa industrial y comercial del Estado) en condición de trabajadora oficial, motivo por el cual su régimen prestacional se encuentra contemplado esencialmente en el Decreto 3135 de 1968 y en su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, así como en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y su sindicato de trabajadores, por lo que con sujeción al referido marco normativo se procede analizar las condenas impuestas por el juez de primer grado. 1.1.

Auxilio de cesantías El artículo 62 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 (fl.172), al respecto consagra: A partir del primero de enero del año 2002 se congela la retroactividad de las cesantías por diez años. El Instituto procederá a liquidar a 31 de diciembre de 2001, en forma retroactiva, las cesantías de la totalidad de los trabajadores, y liquidará sobre dicho monto intereses en cuantía Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 36 del doce por ciento (12%) anual correspondiente al año 2001, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año 2002.

A 31 de diciembre del año 2002, y por los años subsiguientes, las cesantías se liquidarán anualmente y por las mismas se reconocerán intereses a la tasa del doce por ciento (12%) anual por el respectivo año objeto de liquidación, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año siguiente (…). (…) Para efectos de la liquidación de las cesantías se tendrán en cuenta los siguientes factores: Asignación básica mensual.

Prima de vacaciones y de servicio legal o extralegal. Horas extras. Recargos nocturnos. Dominicales y feriados. Auxilio de alimentación y transporte. Viáticos. Aplicadas las operaciones aritméticas correspondientes, la demandante tendría derecho a que se le reconozcan $1.468.119; sin embargo, en atención a que el valor de esta condena no fue objeto de apelación por parte de la promotora del proceso, pues el recurso de alzada que propuso se circunscribió a cuestionar la limitación que hizo el juzgado de la sanción moratoria a la fecha de la liquidación de la entidad como se advirtió en párrafos precedentes, habrá de confirmarse la decisión del a quo en este aspecto, a fin de no transgredir el principio de no reformatio in pejus, tal y como lo prevé el artículo 328 del CGP, aplicable al procedimiento laboral en virtud del artículo 145 del CPTSS; lo anterior conforme al siguiente cuadro: Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 37 Cesantías Desde Hasta Días laborados periodo Valor del contrato Valor de las Cesantías anuales 3/1/12 11/30/12 270 $ 1,842,345 $ 1,468,119 Valor de las cesantías anuales $ 1,468,119 1.2.

Intereses a las cesantías Señala el inciso 3º del artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo, que se pagan en razón al 15% anual a partir del año 2002. Al realizar los respectivos cálculos, estos arrojan la suma de $146.812, cantidad que resulta superior a la otorgada por el a quo, por lo que se confirmará su decisión, a fin de no transgredir el principio de no reformatio in pejus, por los mismos motivos esgrimidos respecto de las cesantías.

Lo anterior conforme al siguiente cuadro: Intereses a las cesantías Desde Hasta Porcentaje % Valor de las cesantías Valor de los intereses a las cesantías 3/1/12 12/31/12 12% $ 1,468,119 $ 146,812 Valor de los intereses a las cesantías $ 146,812 1.3. Prima de servicios legal y prima de servicios convencional El juez de primer grado condenó a la suma de $2.804.458 por los referidos conceptos.

El artículo 58 del Decreto 1042 de 1978, señala: Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 38 ARTÍCULO 58. La prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año. El artículo 50 de la convención colectiva (fl.151) dispone (fl.151): En adición a la prima legal, los trabajadores oficiales tendrán derecho a dos (2) primas de servicio al año, equivalente cada una de ellas a quince (15) días de salario, pagaderas así: Quince (15) días de salario, en los primeros quince (15) días del mes de junio y quince (15) días de salario en los primeros quince (15) días del mes de diciembre.

PARAGRAFO 1 °. Para la liquidación de la prima de servicios tanto legal como extralegal aquí establecida, se tendrán en cuenta los siguientes factores: El salario básico mensual que devengue el trabajador en el cargo que desempeñe en 30 de mayo y 30 de noviembre. El promedio do lo percibido en los seis (6) meses inmediatamente anteriores a junio y diciembre por concepto de trabajo en dominicales y festivos, trabajo suplementario o en horas extras, reemplazos siempre y cuando haya percibido el salario asignado al titular del cargo que reemplaza, auxilio de transporte y prima de vacaciones.

PARAGRAFO 2 ° Tendrán derecho a la prima de servicios los Trabajadores oficiales que hayan laborado durante todo el semestre o a una suma proporcional al tiempo trabajado, siempre y cuando sea éste, por lo menos, la mitad del semestre y no hubieren sido despedidos por justa causa. […] Al realizar los respectivos cálculos, estos arrojan la suma de $614.115, por concepto de prima de servicios y $767.644, por prima de servicios convencional.

Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 39 En consecuencia, se modificará el numeral 2º de la decisión del a quo, para en su lugar, condenar a la convocada al proceso a cancelarle a la demandante por concepto de las primas referidas, la suma de $1.381.759, conforme a los siguientes cuadros: Prima de servicios Desde Hasta Días laborados por año Último Salarios Valor de la prima de servicios (15 días por 1er semestre) 3/1/12 6/30/12 120 $ 1,842,345 $ 614,115 Valor de la prima de servicios $ 614,115 Prima de servicios art 50 Convención Desde Hasta Días laborados por año Último Salarios Valor de la prima de servicios (15 días por 2do semestre) 7/1/12 11/30/12 150 $ 1,842,345 $ 767,644 Valor de la prima de servicios $ 767,644 1.4 Indemnización moratoria Debe recordarse, que esta Sala de manera reiterada y pacífica ha sostenido, que no resulta procedente la exoneración por concepto de sanción moratoria por el mero hecho de que la entidad alegue haber ajustado su actuar conforme a los contratos de prestación de servicios suscritos en desarrollo de la facultad otorgada por la Ley 80 de 1993; así lo ha dicho, entre muchas otras, en la providencia SL18619-2016, reiterada en la CSJ SL825-2019, donde explicó: Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 40 El artículo 1º del decreto 797 de 1949, constituye la norma que contiene el derecho indemnizatorio sobre el que discurre el ataque, respecto del cual también ha explicado la Sala que no opera de manera automática e inexorable, es decir, por el mero hecho del no pago, el pago tardío o incompleto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, sino que es menester que en cada caso el juez laboral, desde las pruebas regularmente aportadas, examine la conducta del empleador público para establecer si su condición de deudor moroso respecto de quien otrora trabajó a su servicio, tiene una explicación atendible, hipótesis en la que no le serían imponibles los drásticos efectos de esa norma, pues no estaría acreditada la mala fe que ella castiga En ese escenario, recuerda la Corte que en varias oportunidades, por ejemplo en la sentencia SL 9641-2014, ha explicado que la buena o la mala fe en asuntos como el presente, no depende de la prueba formal de los contratos de prestación de servicios que entidades como la demandada suscriben con personas como el accionante, o de su mera afirmación de que obra convencida de estar actuando conforme a derecho al no tener por laboral el vínculo que de allí se desprende, pues de todas formas es necesario verificar otros aspectos que giraron alrededor del comportamiento que asumió en su condición de deudora obligada, razón por la cual el juez del trabajo debe apreciar todo el acervo probatorio para establecer la existencia de otros fundamentos para no imponer la sanción por mora sobre la que se discurre.

Así las cosas, encuentra la Corte que en el caso concreto no existen pruebas ni razones convincentes que justifiquen la conducta del ISS, pues los nueve contratos de prestación de servicios que refiere el ad quem suscribió tal institución con el demandante, no demuestran buena fe, sino la clara intención de la demandada de acudir de manera sistemática a supuestos contratos administrativos de prestación de servicios, como los regulados por la ley 80 de 1993, para ocultar verdaderas relaciones contractuales laborales y burlar el pago de derechos de ellas derivados, establecidos a favor de quienes a la postre son realmente sus trabajadores.

Acogiendo la línea doctrinal anterior, que resulta plenamente aplicable al asunto bajo estudio, fácilmente se puede concluir, que le asiste razón al juez de primer grado en su decisión, resultando evidente que no hay razones que conduzcan a exonerar al ISS del pago de las indemnizaciones por mora originadas tanto por la omisión Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 41 en la consignación de las cesantías en cada anualidad, como por la no cancelación de las prestaciones a la terminación del vínculo contractual, sin que sea óbice para escudarse en el argumento según el cual, la empleadora estaba bajo el convencimiento de encontrarse actuando conforme a los contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, cuando se observa que fue una conducta repetitiva y sistemática del ente convocado a juicio, pues como se desprende del informativo, suscribió varios contratos con la demandante, además de que como quedó visto la relación se desarrolló bajo continuada subordinación y dependencia; de tal suerte, que no incurrió en equívoco alguno el juzgado al imponer condena por este concepto.

En consecuencia, como no obran justificaciones válidas del proceder del ISS, es acertada la condena que, por concepto de sanción moratoria, impuso el a quo, debiéndose liquidar desde el día siguiente al vencimiento de los 90 días de gracia que tenía esta entidad para satisfacer las prestaciones e indemnizaciones de la demandante y hasta la fecha de liquidación de la entidad, tal y como dicho juzgador lo estimó, con lo que se descarta el recurso de apelación propuesto por la promotora del proceso, según el cual la liquidación de la referida condena no debe limitarse hasta la fecha de liquidación de la entidad, ello por las razones que se expusieron en la sentencia CSJ SL981-2019, que resultan plenamente aplicables al presente asunto, en la que sobre dicho tema se dijo: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 42 en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (núm. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).

En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. Así las cosas, después de realizar la respectiva cuenta, se obtuvo como resultado la suma de $46.058.625 por concepto de indemnización moratoria computada desde el 1º de marzo de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, tal como se aprecia a continuación: Valor de la indemnización moratoria Fecha inicial Fecha final Días de mora Salario devengado a la terminación Salario diario Valor de la indemnización 3/1/13 3/31/15 750d COP 1,842,345.00 COP 61,411.50 COP 46,058,625.00 Valor de la indemnización COP 46,058,625.00 Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 43 En este sentido, se confirmará el numeral segundo de la sentencia del a quo. 2.

Indemnización por despido sin justa causa Alegó la entidad convocada en el recurso de apelación propuesto, que no había lugar a la condena por concepto de indemnización por despido sin justa causa, en la medida en que la relación contractual finalizó por la liquidación de la entidad, mientras que el juez de primer grado indicó, que la terminación del contrato se dio por el vencimiento del plazo pactado en la cláusula décima y que en la medida que dicha situación no está prevista como una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, la condena por indemnización por despido sin justa causa resultaba procedente.

Al efecto, debe señalar la Sala que encuentra acertada la tesis expuesta por el juzgado, en la medida en que ni el vencimiento del plazo acordado, ni la liquidación de la entidad se encuentran catalogadas como alguna de las justas causas estipuladas en el artículo 7º del Decreto Ley 2351 de 1965, por lo que el despido de la demandante deviene en injusto, lo que la hace titular de la indemnización concedida por el juzgado.

Así las cosas, observa la Sala, que el juez de primer grado condenó a la convocada al proceso a cancelar por el emolumento bajo análisis, la suma de $5.527.035, la cual Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 44 deberá ser modificada debido a que al hacer los respectivos cálculos se obtuvo como resultado la suma de $3.070.575, según el siguiente cuadro: Indemnización por despido Desde Hasta No de años Último Salario No. De Días a Indemnizar Valor de la indemnización por despido injusto 3/1/12 11/30/12 1.00 COP 1,842,345.00 50.00 COP 3,070,575.00 Valor de la indemnización por despido COP 3,070,575.00 3.

Devolución de aportes al sistema de seguridad social integral Frente a dicho aspecto, el juzgado señaló que, conforme a los folios 141 a 144, la demandante canceló por aportes a seguridad social la suma de $1.145.400, cuya devolución a la actora fue ordenada, condena frente a la cual considera la Corporación que, al encontrarse demostrado que el demandante realizó las cotizaciones al sistema general de seguridad social integral durante la vigencia de los contratos, y estos son propios de la relación de trabajo declarada, se impone modificar la sentencia de primer grado, en el sentido de condenar al ISS a su devolución, pero en el valor correspondiente al porcentaje de las cotizaciones que le concierne como empleador, durante el tiempo que la demandante le prestó servicios, debidamente indexados.

En tal sentido, en lo pertinente, habrá lugar a modificar la sentencia de primer grado. Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 45 4. Reembolso de dineros por el pago de pólizas de cumplimiento La entidad alega, que no puede ser condenada al pago del referido emolumento, en la medida en que a su patrimonio nunca ingresó el valor que la demandante canceló por concepto de pólizas de cumplimiento, y que además aquella voluntariamente las adquirió. El juzgado señaló que, conforme a la documental visible a folios 130 a 135, la demandante canceló por el emolumento en cuestión la suma de $100.920, condenando al ISS a su devolución, lo que considera la Sala adecuado, debido a que la promotora del proceso se vio obligada a efectuar la descrita erogación, a fin de ser vinculada a la entidad convocada al proceso, puesto que la adquisición del seguro era un requisito sin el cual no se perfeccionaba la vinculación contractual, ni se podía hacer efectiva la prestación del servicio; además, tal y como se advirtió en la providencia CSJ SL2614-2021 «en un vínculo de trabajo subordinado corresponde asumirlos tanto al empleador como al trabajador [siendo] estos connaturales a la relación de trabajo subordinada», motivo por el cual se impone confirmar la condena con su respectiva indexación. Se declaran no probadas las demás excepciones propuestas por la accionada.

Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 46 Las costas de primera quedan a cargo de la parte demandada. Sin costas en segunda instancia. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GINA MARCELA PÉREZ IBÁÑEZ, contra la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A FIDUAGRARIA S.A, VOCERA Y ADMINISTRADORA P.A.R. I.S.S. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia de primer grado, que declaró la existencia de un contrato de trabajo vigente entre el 1 de marzo y el 30 de noviembre de 2012, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR el numeral segundo del fallo de primera instancia, que declaró que la promotora del proceso es beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social. Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 47 TERCERO: MODIFICAR el monto de las condenas impuestas por concepto de prima de servicios legal, convencional e indemnización por despido sin justa causa; así como lo establecido por concepto de devolución de aportes a seguridad social en el numeral segundo (SIC) de la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia; y confirmar en lo demás. En su lugar, condenar a la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A FIDUAGRARIA S.A, VOCERA Y ADMINISTRADORA P.A.R. I.S.S. a pagar al demandante los siguientes conceptos debidamente indexados hasta la fecha respectiva del pago: • Prima de Servicios legal y Convencional $1.381.759 • Indemnización por despido sin justa causa $3.070575. • Aportes pagados por Seguridad Social, ordenar su devolución, pero en el valor correspondiente al porcentaje de las cotizaciones que le concierne como empleador durante el tiempo que la demandante le prestó servicios, debidamente indexados.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás.

QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 48 Presidente de la Sala Radicación n.° 82444 SCLAJPT-10 V.00 49 (IMPEDIDO) JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrados ponentes SL4866-2021 Radicación n.° 82444 Acta 40 SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Referencia: demanda promovida por GINA MARCELA PÉREZ IBÁÑEZ, contra la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A FIDUAGRARIA S.A, VOCERA Y ADMINISTRADORA P.A.R. I.S.S. Con el acostumbrado respeto, me permito salvar parcialmente el voto frente a la sentencia de instancia que se dictó en el presente asunto, pues en mi prudente juicio, la Sala no ha debido estudiar en grado jurisdiccional de consulta los puntos no apelados por el PAR ISS, pues el análisis ha debido limitarse a los temas planteados en el recurso de alzada, el que se dirigió a cuestionar la declaratoria de contrato de trabajo y, por tanto, la condena al reconocimiento y pago de los derechos laborales legales y EXP. 82444 Salvamento de Voto Parcial 2 extralegales derivados del mismo, así como la imposición de la indemnización por despido sin justa causa y la restitución de los pagos que hizo la demandante por concepto de pólizas de seguro.

Lo anterior, por cuanto la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que en tratándose de aquellas entidades donde la Nación es garante, la sentencia condenatoria debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, debido a la consulta, a pronunciarse respecto de todas las condenas que se le impusieron a la entidad, lo que en mi prudente juicio considero desacertado, por lo que se pasa a explicar.

En efecto, el recurso de apelación hace parte del principio de la doble instancia y del derecho de defensa, cuyo objetivo es defender una postura, refutar y contradecir los argumentos de la providencia, haciendo ver de manera lógica y jurídica aquellos aspectos de la sentencia que se consideran son contrarios a nuestro ordenamiento constitucional, legal o la jurisprudencia y lesivos a los intereses de la parte que se representa, buscando que el superior la revoque o modifique, correspondiendo al apelante definir el alcance de la alzada, que en últimas limitan la competencia del superior, excepto cuando estén de por medio beneficios mínimos irrenunciables del trabajador.

Por su parte, la reforma introducida por la Ley 1149 de 2007, en su artículo 14, amplió el campo de aplicación de la EXP. 82444 Salvamento de Voto Parcial 3 consulta frente a entidades como la aquí condenada, cuya finalidad es que, ese grado jurisdiccional se surta siempre y cuando no sea apelada, como expresamente lo establece en el inciso segundo, al indicar que las decisiones de primera instancia «serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas», y aun cuando este párrafo se refiere al trabajador, afiliado o beneficiario, no puede mirarse aisladamente el tercer inciso en donde se consagra la consulta para entidades del orden territorial y aquellas donde el Estado sea garante, para concluir que, como allí no se limitó de manera expresa la procedencia de esta, opera con independencia de que sea apelada o no por la parte a la que le fue adversa, puesto que el fin último de la disposición es que esos fallos tengan una revisión por parte del Tribunal cuando no sean apelados, para evitar sentencias que puedan afectar los derechos de los trabajadores o el patrimonio público.

En este orden de ideas, si el PAR ISS presentó recurso de apelación en forma parcial, el juez colegiado sólo tiene facultad para pronunciarse en lo atinente a la decisión del juzgado que fue objeto de controversia por parte de la entidad accionada, por mandato expreso del artículo 66 A adicionado por el 35 de la Ley 712/01, que preceptúa: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto de recurso de apelación», sin necesidad de acudir al grado jurisdiccional de consulta como se hizo en la sentencia de instancia de la que me aparto parcialmente.

EXP. 82444 Salvamento de Voto Parcial 4 En este orden, a mi juicio la Sala carece de competencia para pronunciarse en grado jurisdiccional de consulta a favor del PAR ISS sobre los puntos no apelados. En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento de voto parcial. Fecha ut supra.