SL4866-2020 — Corte Suprema

SL4866-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Ley 1395 de 2010Ley 50 de 1990Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que los pagos recibidos por el trabajador por concepto de “abono dispersión pago nómina de Copetran” no eran salario, dado que no evidenció que estos eran periódicos y habituales, además de que ingresaron efectivamente a su patrimonio y el empleador les dio una connotación que finalmente podía ser tomada como viáticos permanentes los cuales constituyen salario, más aún si se toma en cuenta que los emolumentos que recibe el trabajador como contraprestación de sus servicios son salario, con independencia del carácter que las partes le den Tesis: «[...] hay que señalar, que tanto el demandante como la demandada, desde el principio estuvieron de acuerdo en que por cuenta del nexo laboral, el trabajador recibía en la primera quincena de cada mes el denominado “abono dispersión pago nómina de Copetran”, el cual era consignado en la cuenta de ahorros, y otro valor denominado “anticipo”, entregado en efectivo para ciertos gastos de operación del vehículo, solo que para el empleador, los primeros eran complementarios de los segundos, esto es, que cubrían otros gastos de viaje, mientras que para el actor, los primeros hacían parte del salario y nada en relación con erogaciones para cumplir su labor como lo quería hacer ver de manera equivocada la demandada. En ese orden, acorde con el planteamiento del problema jurídico que propuso el Tribunal, en ningún momento el sentenciador desconoció o confundió tal aspecto, por el contrario, fue expreso y exacto en afirmar que lo que debía resolverse era, si las sumas consignadas por el empleador al demandante, la primera quincena de cada mes, con el calificativo “abono dispersión pago nómina de Copetran” eran constitutivas de salario con el propósito de reliquidar las prestaciones sociales. En otros términos, el fallador siempre tuvo presente las consignaciones cuestionadas y no los anticipos entregados en efectivo, solo que para el colegiado, esos dineros depositados en la cuenta de ahorros del trabajador tenían como fin cubrir unos gastos de viaje, tal como lo afirmó el demandado, es decir, aceptó el argumento del empleador, al considerar que esos rubros consignados en la primera quincena de cada mes no tenían como fin retribuir el servicio, sino servir al cumplimiento de las tareas propias del contrato de trabajo, pese a que dentro de los argumentos del fallo, no volvió a referirse al tema del anticipo entregado en efectivo; de ahí que no sea correcto afirmar que el sentenciador hubiera mezclado los conceptos, ya que por el contrario, siempre tuvo presente el punto de las consignaciones, las cuales, se repite, logró concluir que se trataban igualmente de gastos de viaje y no un pago retributivo del servicio. Por otra parte, el recurrente acude a la documental de folios 24 a 31 y 195 a 207, que acusa de haber sido valorada equivocadamente por el Tribunal, pues en su criterio, desconoció su tenor literal, que establece claramente un pago de nómina de la empresa, sin ningún otro distintivo, por lo que no era acertado concluir, que de allí no se podía establecer la naturaleza del pago, o que no ingresara a su patrimonio, o que no era importante la denominación que hubiera dado el banco a ese estipendio. Efectivamente, en los aludidos folios, se encuentran los extractos de la cuenta de ahorros del demandante No. 184076461, emitidos por el Banco de Bogotá, entre abril de 2010 y diciembre de 2012, que para lo que interesa al recurso, dan cuenta de una consignación denominada “Abono dispersión Pago Nomina de Copetran” (sic), la cual era cancelada la primera y segunda quincena de cada mes, como se detalla a continuación: [...] Según el reporte documental, objetivamente se encuentra un pago en cada mes proveniente del empleador, que no distingue otro tipo de finalidad, que un pago de nómina, acorde con la denominación de las consignaciones allí efectuadas. En todo caso, como en un principio lo mencionó el Tribunal y lo ha sostenido la Corte, el calificativo que se le dé a los pagos entregados al trabajador, por sí solo no evidencia la naturaleza de aquellos, como tampoco se pierde por el hecho de haberse acordado que determinada erogación no la tiene, si en efecto por su habitualidad y esencia, la misma retribuye el servicio del trabajador. Pero tampoco hay que olvidar, que la Sala ha sostenido, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta; de manera que contrario a lo que sostuvo el fallador colegiado, es el empleador quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa. En sentencia CSJ SL8216-2016, la Corte señaló: “Se pactó así, en favor del trabajador el pago de $362.000 mensuales a título de auxilio y se le restó incidencia salarial. Sin embargo, en dicho documento no se presentó una explicación circunstancial del objetivo de ese pago, ya que no se justificó para qué se entrega, cuál es su finalidad o qué objetivo cumple de cara a las funciones asignadas al trabajador. Es decir, las partes en el referido convenio le niegan incidencia salarial a ese concepto sin más, de lo que habría que concluir que se trata de un pago que tiene como causa inmediata retribuir el servicio subordinado del demandante.” En ese sentido, es evidente la primera equivocación en que incurrió el fallador de segundo grado, porque derivó de esa documental algo que realmente no dice, como fue, que esos pagos no ingresaron a su patrimonio, pues claramente, al haber sido consignados a la cuenta de ahorros del demandante, aquél podía disponer de ellos a su arbitrio, esto es, solucionar sus necesidades; a lo que se suma que, si bien, en principio, como se advirtió, el nombre del pago no es el que permite establecer el carácter del estipendio, no deja de sorprender el hecho de que se hubiera titulado “pago de nómina”, en igualdad de condiciones con los pagos de la segunda quincena, sin que la demandada hubiera efectuado el menor esfuerzo por acreditar la razón por la cual se le dio esa titulación, dado que solo quedó en su dicho, la manifestación de que el nombre de esos dineros lo puso la entidad bancaria. Y lo anterior se complementa, no solo con la circunstancia de que el pago era periódico y habitual, sino que adicionalmente, superaba hasta cinco o seis veces lo recibido en la segunda quincena por salario básico, sin ninguna justificación acreditada para ello por parte del empleador, que se repite, no aportó prueba alguna de la finalidad, alcances o condiciones, como fue aparentemente, que esos pagos eran suministrados para cumplir cabalmente las funciones en materia de gastos del automotor, como pago de combustible, peajes y similares, lo que permite concluir que el sentenciador dedujo la finalidad de los pagos realizados en la primera quincena en la cuenta de ahorros del trabajador, sin medios de persuasión que demostraran que los dineros estaban focalizados al cumplimiento de la labor. En otros términos, no hay constancia de que realmente lo reconocido por el empleador al trabajador en esos períodos, haya sido para que pudiera satisfacer los requerimientos de los viajes propios de transportar pasajeros por el territorio nacional como conductor de bus intermunicipal, que fue la labor contratada, pues lo único que está probado, es que la empresa reconocía quincenalmente, a su arbitrio, una suma de dinero en una proporción mayor a la del salario básico, consignada en la cuenta de ahorros del trabajador, sin condición alguna para que aquél pudiera disponer de esos recursos, y mientras duró el contrato de trabajo. Por último, en cuanto a este punto, la demandada en su defensa siempre hizo alusión al tema de que los dineros consignados tenían como propósito cubrir los gastos de viaje, mientras que el dinero recibido en efectivo por el trabajador, era para cubrir gastos operacionales del automotor, lo que demuestra una ambigüedad, porque da a entender, que lo que consignaba al trabajador era una especie de viáticos permanentes, pagados regularmente para que aquél desempeñara sus labores, que por su naturaleza exigen la constante movilización, los cuales, acorde con el artículo 130 del CST, constituyen salario en la parte destinada a manutención y alojamiento, y no, en lo que corresponde al pago de transporte. Es decir, que al clasificar el propio demandado el tipo de pagos efectuados: unos como gastos para atender los requerimientos de operación del automotor, y otros, como gastos de viaje del trabajador, pareciera que con estos últimos estuviera encubriendo lo que se denomina viáticos permanentes, destinados a las necesidades vitales del trabajador en sus desplazamientos, los que según la Ley, son salario. Entonces, la pasiva, al no haber hecho claridad sobre lo que eran los gastos de viaje, o cuáles conceptos quedaban comprendidos allí, junto con el ingrediente adicional de que en cambió sí diferenció los gastos de operación del automotor, se anexa un elemento más para inferir, que el dinero consignado en la primera quincena de cada mensualidad en la cuenta de ahorros del trabajador era salario, con mayor razón si ese estipendio se consignaba de manera pura y simple, sin ninguna observación del empleador, dado que no aportó prueba que descalificara la denominación de las consignaciones en los extractos bancarios, o que en los desprendibles de nómina, se discriminaran esos conceptos, pues a folios 33 a 63 y 116 a 170, no obra rastro alguno de los pagos depositados en el banco durante los períodos cuestionados, dado que únicamente se diferencian los pagos del salario básico y el trabajo suplementario. El otro argumento que le sirvió al Tribunal para desconocer la pretensión de reliquidación de las prestaciones sociales, estuvo relacionado con el pacto de exclusión salarial, ya que, para el sentenciador, aun si se considerara salario los pagos cuestionados, las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo de folios 96, 99, 103, 107 y 111, de manera expresa los exceptuaron de ser computados para efectos prestacionales, por cuenta de la posibilidad prevista en el artículo 128 del CST. El recurrente cuestionó esa conclusión, pues en su criterio, les hizo decir algo que ellas no acreditan: que las sumas por el concepto de gastos de viaje o anticipo para gastos de viaje, correspondían a los dineros consignados en la primera quincena a la cuenta de ahorros, sin que ello fuera de esa manera, pues en realidad ese pacto de desalarización recaía exclusivamente sobre los anticipos entregados en efectivo. Las aludidas cláusulas de los folios 96, 99 y 103, son del siguiente tenor literal: [...] A las cláusulas de los folios 107 y 111, se les agregó una particularidad: [...] Las referidas cláusulas adicionales a los contratos de trabajo, señalan un dinero para gastos de viaje, los cuales debía recibir el trabajador mientras conducía el vehículo de transporte de pasajeros, valor que de manera general estaba supeditado al acuerdo entre las partes, pero luego tuvo como parámetro un porcentaje de producido del automotor, que bien podía reconocer la empresa o el propietario del vehículo, y la forma en que se pagaría, la cual podía estar sujeta a modificación. No sobra destacar, que en virtud de la norma mencionada, las partes decidieron que ese valor no se tendría como base para liquidar derechos laborales. Tal como lo sostuvo el recurrente, resulta desacertado que el Tribunal hubiera concluido que los dineros consignados en la primera quincena de cada mes, fueron objeto de exclusión salarial, pues en primer lugar, en la contestación de la demanda, la pasiva jamás hizo alusión a que los dineros consignados en la primera quincena de cada mes al trabajador en su cuenta de ahorros, correspondieran al contenido de las cláusulas adicionales antes mencionadas, simplemente que esos valores no eran salario por el hecho de que su objetivo eran los gastos de viaje, pero nada en relación con su incidencia no salarial para efectos prestacionales». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - El acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija, por ello la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo Tesis: «En segundo lugar, el Tribunal desconoció que conforme lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sala, el acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilios no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija, “…pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto. Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. (CSJ SL1798-2018)”. Se dice lo anterior, pues ante esa generalidad de la expresión “gastos de viaje”, que se encuentra en las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo, dado que no se sabe, si son gastos de alimentación, habitación o vestuario, o qué tipo de erogación, con mayor razón si la propia demandada también puso en evidencia en el interrogatorio de parte, otro tipo de gastos del automotor, el juzgador, contrario a mirar automáticamente los dineros consignados en la primera quincena en la cuenta de ahorros del automotor, como objeto de exclusión salarial, debió resolver en favor de la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, pues la excepción tiene que ser expresa y contundente, a efectos de concluir que determinado pago quedó comprendido en ese pacto de desalarización. En tercer y último lugar, es tan ambigua la estipulación contractual, al haber quedado consignado que ese estipendió podía pagarse directamente por la empresa, pero con la posibilidad de ser modificado por el empleador, que se desconoce si a lo que hicieron referencia las partes, fue, si el dinero se entregaba en efectivo, se consignaba o cuál sería el instrumento utilizado para el pago, además de que no se establecieron los períodos o las condiciones para su entrega, simplemente se insiste, se acudió al término “gastos de viaje” y que podían tasarse con el producido del bus. De igual manera, obra en contra de la conclusión del fallador, según lo hizo notar la censura, que en la cláusula octava de los contratos de trabajo, quedó estipulado que “Las partes acuerdan en forma voluntaria que el salario correspondiente al TRABAJADOR en cada periodo según lo previsto en este contrato, será pagado por consignación en cuenta de ahorro abierta a nombre del Trabajador en la entidad bancaria que determine el EMPLEADOR”, lo que significa, que si el salario se pagaba en forma exclusiva, mediante consignación en la cuenta de ahorros del trabajador, en principio y, por regla general, todo pago sin una especificación diferente, se computaría allí; lo que a su vez condujo a entender, que como la estipulación adicional de las partes sobre los denominados “gastos de viajes” no fue clara en ese aspecto, no era viable, como lo hizo el sentenciador, encajar los pagos cuestionados dentro del pacto de exclusión salarial para negarle sus efectos. Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a un beneficio no incorporado expresamente en él, como en este caso ocurre con los dineros consignados en la primera quincena de cada mes en la cuenta de ahorros del trabajador, cuya incidencia prestacional se reclama, y que se resalta una vez más, dicho emolumento es salario, dado que tenía como fin la remuneración del servicio, sin que la demandada hubiera demostrado lo contrario. Por consiguiente, el cargo es fundado, lo que implica casar la sentencia de segunda instancia, en lo relacionado con la absolución de la reliquidación de prestaciones sociales y el monto de la indemnización por la terminación unilateral del contrato sin justa causa por parte del empleador. Sin costas en el recurso extraordinario». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo -el salario se define por su destino- Tesis: «En sede de instancia, conviene indicar, que la demandada señaló en el recurso de apelación, que en el interrogatorio de parte que absolvió, las sumas cuestionadas correspondían al dinero que se consignaba a quienes laboraban como conductores para solventar los gastos propios de la operación del vehículo y lo que requerían los conductores en sus desplazamientos, que por la labor que desempeñaban al trasladarse a otras ciudades, debían suplir alimentación y descanso, concepto que no se podía confundir con lo que se conocía a nivel interno en la Cooperativa, como anticipos de viaje, los cuales tenían una destinación específica, tales como pago de peajes, boletas del terminal, entre otros, que en efecto se cancelaban al trabajador antes de emprender cualquier ruta, por lo que, bajo ese entendido, no era cierto que los gastos de viaje tuvieran como finalidad retribuir los servicios prestados por el demandante y, en esa medida, no constituían salario. Frente a ello, retomando lo plasmado en el recurso extraordinario, el artículo 127 del CST, subrogado por la Ley 50/90 en su artículo 14, elabora una lista a manera de ejemplo, pero con la característica esencial de lo que debe considerarse como salario, de la siguiente forma: “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”. En otros términos, según la norma, es salario o corresponde a esa connotación, todo pago que tenga como finalidad la retribución del servicio con independencia del nombre que se le asigne». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- Tesis: «[...] la jurisprudencia de la Corporación ha sido insistente en explicar, que en virtud del principio de primacía de la realidad que rige las relaciones contractuales entre trabajador y empleador, para establecer si un pago es o no salario, no se debe acudir exclusivamente a lo que formalmente establece un documento, pues es sólo de su finalidad y el mecanismo como se efectuó el pago y demás características que lo rodeen, lo que determinará si ese emolumento debe o no recibir la calificación de salario y, por tanto, como fuente de liquidación de las diversas acreencias laborales. De suerte que, al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio. De ahí, que para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que los pagos que hizo la empleadora al trabajador por concepto de “gastos de viaje” no pudieron determinarse con un propósito diferente al de retribuir el servicio dada que eran habituales, periódicos y permanentes Tesis: «Es cierto, que en el interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de la empresa transportadora, indicó que los denominados “gastos de viaje” correspondían a la operación normal del automotor, y que se clasifican en dos grupos: los primeros, que eran entregados al conductor en el momento de iniciar el recorrido, que concernían a un valor mínimo como anticipo para pagar la boleta de salida del terminal, los peajes de acuerdo al itinerario y la prueba de alcoholemia, y los segundos, los gastos que se le consignaban al trabajador en su cuenta de ahorros por sugerencia de los mismos conductores, para su comodidad, a efectos de retirar los montos donde ellos quisieran, y sin que la empresa tuviera alguna injerencia en la titulación que hacía el banco; estos últimos, cuya finalidad era solventar algunos gastos operacionales tales como como lavado del vehículo, cabeceros, limpieza general del automotor, compra de químicos, y en otras ocasiones, cuando no se tenía convenio, para pago de combustible, lo mismo que para propinas, alojamiento y alimentación del conductor. No obstante, nada de ese objetivo mencionado por la demandada, fue acreditado en el plenario, tan sólo el primer tipo de gastos, que el demandante aceptó desde el inicio con el libelo, al señalar expresamente que ese anticipo se le entregaba a la salida de cada recorrido, el cual no discutía su naturaleza; y no puede concluirse, como lo pretendió la pasiva, que las respuestas y aclaraciones que dio en el interrogatorio que absolvió, fuera la prueba fehaciente de la finalidad del pago cuestionado, pues conforme a los principios generales del derecho probatorio, el aludido interrogatorio solo tiene fuerza demostrativa, en la medida en que quien lo absuelve admita hechos que le perjudiquen o favorezcan a la contraparte, en otros términos, si el declarante narra hechos que le favorecen, no habría ningún mérito allí, pues estaría contrariando el principio según el cual “la parte no puede crearse a su favor su propia prueba”. En consecuencia, si la demandada no demostró el propósito de los pagos, por el contrario, como se expuso al resolver el cargo en el recurso de casación, eran habituales, periódicos y permanentes, pues fueron percibidos en las primeras quincenas de los años 2010 a 2012, en la misma cuenta en la que se le consignaba el salario básico al trabajador, para disponer de esos dineros en cualquier momento y lugar, sin ninguna especificación, control o condición por el empleador, ya que ni siquiera en los desprendibles de pago de nómina se fijaba alguna diferencia, se debe seguir el criterio general, según el cual, se trata de un pago claramente remunerativo, cuya causa directa es el servicio prestado. Por otro lado, la demandada alegó en la apelación, que en las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo, se había hecho alusión a los “gastos de viaje”, los cuales no constituían salario por pacto expreso entre las partes conforme a la referida norma, erogaciones que encajaban en los auxilios habituales u ocasionales pactados contractualmente para desempeñar las funciones, tales como alimentación, habitación o vestuario. Es necesario subrayar ante tal justificación, que el artículo 128 del CST, permite que ciertos pagos no sean considerados salario, precisamente porque no tienen como propósito retribuir el servicio sino contribuir en algunas facetas para el mejor desempeño del trabajador o para garantizarle ciertos recursos en pro de una mejor calidad de vida, sin que tenga que valerse del salario propiamente dicho para invertir en esas garantías. Así, la norma señala que “[n]o constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. En la parte final de la norma, se encuentran los pagos extralegales que se cancelan de forma habitual u ocasional y que acuerdan las partes del contrato que no son salario, que comúnmente se conocen como pactos de desregularización salarial o pactos de exclusión salarial, que hallan respaldo legal y constitucional por cuenta de la naturaleza bilateral o conmutativa del contrato de trabajo, en donde los contratantes pueden acordar que ciertos pagos que se entregan como un componente adicional al salario, pero que tienen como propósito servir en el mejoramiento de las condiciones de vida del trabajador o ayudar en un mejoramiento del servicio para desarrollar cabalmente el objeto contractual, en esencia, no hagan parte del cómputo para establecer lo que se adeuda por prestaciones sociales. Claro, las partes pueden negociar, pero también ha sostenido la Sala, que el acuerdo que allí surja no puede llegar al punto de restarle connotación salarial a lo que por naturaleza lo es, lesionando de esa forma derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, como lo es, el de que éste no puede renunciar al reconocimiento y pago del salario. Si las partes desconocen esa característica, el acuerdo que despoja de naturaleza salarial al pago será ineficaz. En sentencia CSJ SL403-2013, sobre este tipo de acuerdos, la Sala explicó: “Al margen de que el cargo fue enfocado por la vía indirecta, no está demás reiterar en esta oportunidad, la posición que, de vieja data, viene sosteniendo la jurisprudencia laboral frente a la definición de salario conforme a los artículos 127 y 128 del CST. Conviene traerla a colación en razón a que todavía persisten, por parte de algunos empleadores, prácticas laborales consistentes en que, so pretexto de la facultad otorgada por el citado artículo 128 modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, celebran pactos salariales con los trabajadores con el propósito de restarle el carácter salarial a pagos que por esencia lo son, no obstante que son ineficaces, como sucedió en el sublite.” Y más recientemente, en sentencia CSJ SL1798-2018, sostuvo: “[E]s necesario subrayar que la facultad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no permite despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa directa es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, “la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo” (CSJ 39475, 13 jun. 2012). Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario “todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”, sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es". En el asunto, como quedó demostrado que el pago efectuado al trabajador en la primera quincena de cada mes en su cuenta de ahorros es salario, pues el empleador no acreditó finalidad distinta a la de remunerar directamente el servicio prestado, no podía quedar cobijado con los efectos del pacto de exclusión salarial de las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo vistas a folios 96, 99, 103, 107 y 111, por lo que no incurrió en ningún error el juzgador de primer grado, al concluir que, como “el reconocimiento de este beneficio se realizó de forma frecuente, permaneciendo sobre dicha voluntad por ser de orden público que tiene las normas laborales, en particular el artículo 13 del CST, (…) estos pactos no pueden desnaturalizar a su antojo aquellos pagos que son una remuneración directa de la prestación personal del servicio, cuando tiene verdaderamente el carácter de salario” (CD audiencia, 26 jun. 2013, min 25:29 a 27:25)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - Las partes no pueden despojar de incidencia salarial un pago que por esencia lo es LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - Cuando existe duda sobre los pagos que hacen parte del pacto de exclusión salarial tal situación se resuelve en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos, el estipendio económico es retributivo del servicio, y por lo tanto, con incidencia prestacional Tesis: «[...] como se explicó en sede del recurso extraordinario, este tipo de pactos debe individualizar o concretar cuáles pagos propios de la relación laboral existente entre las partes no son salario, debido a la trascendencia que tiene este tipo de exclusiones, y no simplemente acudir a expresiones generalizadas de las que pueden surgir interpretaciones diversas sobre los pagos que realmente fueron separados de incidencia salarial, como al final aquí ocurrió, pues esa alusión a “gastos de viaje” en la labor desempeñada por el trabajador, como lo es conducir un vehículo automotor de transporte de pasajeros intermunicipal, da lugar a diferencias entre los contratantes, sobre si allí quedaron comprendidas las erogaciones en que incurrió el trabajador en sus desplazamientos, o si comprendía los gastos de la operación del vehículo, o los dos conceptos. De manera que si emerge la duda sobre los pagos que hacen parte del pacto de exclusión salarial, como se explicó en la sentencia CSJ SL1798-2018, tal situación se resuelve en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos, el estipendio económico es retributivo del servicio, y por lo tanto, con incidencia prestacional. Así las cosas, con respecto a los reproches de la demandada, se confirmará la sentencia de primera instancia. Sobre las excepciones que propuso la parte demandada, estas se declararán no probadas, con fundamento en las mismas razones expuestas en precedencia; y en cuanto a la prescripción, por cuanto no transcurrió el término trienal, previsto en los artículos 488 del C.S.T. y 151 del C.P.L. y de la S.S. para la extinción de las obligaciones aquí deducidas». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS y PRESTACIONES » LIQUIDACIÓN - Cuando hay varios contratos independientes y sucesivos con el mismo empleador la sanción moratoria no es acumulativa, se debe aplicar evitando la duplicidad Tesis: «Apelación del demandante. Éste cuestionó como primera medida, la absolución de la demandada por la pretensión de indemnización moratoria del artículo 65 del CST, por cada contrato de trabajo a término fijo declarado, ya que al final de cada contratación, el empleador liquidó equivocadamente las prestaciones sociales por no incluir los montos consignados en la primera quincena de cada mes. El sentenciador de primera instancia declaró la existencia de varios contratos de trabajo a término fijo, así: 1) El primero, entre el 12 de febrero de 2009 al 12 de mayo de 2010; 2) El segundo, entre el 9 de junio al 13 de octubre de 2010; 3) El tercero, del 22 de noviembre de 2010 al 21 de febrero de 2011; 4) El cuarto, del 3 de marzo al 24 de agosto de 2011, y; 5) El quinto, del 8 de septiembre de 2011 al 22 de agosto de 2012. Con respecto al último contrato, condenó a la demandada al pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, pero ciertamente desconoció, que como cada vínculo es independiente entre sí -aspecto fáctico que no fue cuestionado por las partes en la alzada- es viable la moratoria, sólo que lo único que no es procedente, es su acumulación. Así lo tiene explicado esta Sala, en sentencia CSJ SL9586-2016: “No obstante, para la Sala, tratándose de varios contratos independientes y sucesivos con el mismo empleador, la indemnización moratoria por el no pago de la liquidación final de salarios y prestaciones, no es acumulable. Así lo tiene enseñado, verbigracia en la sentencia CSJ SL del 28 de octubre de 2008, No. 33656, a saber: La indemnización moratoria, se pretende a partir de la terminación de cada una de las relaciones laborales que existieron entre las partes. Sin embargo, conforme lo ha determinado la jurisprudencia, frente a casos similares, la correcta interpretación del artículo 65 del Estatuto Sustantivo del Trabajo, es la de que la sanción no es acumulativa, y por ello debe aplicarse evitando la duplicidad. En ese orden, como el primer vínculo culminó el 30 de diciembre de 2001 y el segundo finalizó el 30 de junio 2002, la moratoria del primer contrato iría desde el 31 de diciembre de 2001 hasta el 30 de junio de 2002; y la del segundo, desde el 1º de julio de 2002 hasta el 10 de enero de 2003, cuando culminó la segunda relación. En este orden, la condena por tal concepto resulta inferior a la impuesta por el fallador de alzada”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procede la indemnización moratoria, pues el empleador no aportó razones o elementos de juicio convincentes que le permitan sustraerse de la sanción, más allá del nombre dado a los pagos que constituían salario Tesis: «[...] la Sala accederá a este pedimento, habida cuenta que la actuación del empleador no estuvo precedida de motivos atendibles que lo eximan de su imposición, pues se itera, aquél no aportó medio de convicción con el cual demostrara el objetivo mencionado en la contestación de la demanda, pues sólo se detuvo en alegar unos gastos de viaje, cuyas condiciones, especificaciones y propósito, sólo fueron explicados en el interrogatorio de parte que absolvió, pero sin respaldo alguno. De manera que, ante esa conducta consistente en acudir a un nombre generalizado para fijar el alcance de un pago, sin mayor control, sin ni siquiera llevar un registro en los pagos de nómina, y por el contrario, acudiendo a idéntico mecanismo acordado para el pago del salario básico, sin importarle el tipo de denominación efectuado por la entidad bancaria a las consignaciones efectuadas quincenalmente; como tampoco sin demostrar un seguimiento a esos gastos efectuados por el trabajador, que permita inferir, que en realidad dichos emolumentos tenían como propósito contribuir en la mejor prestación del servicio, y así fijar criterios estables para la entrega o consignación de los dineros, acorde con la naturaleza de la labor contratada, llevan a concluir, que con esa titulación “gastos de viaje” y su exclusión salarial en las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo, se estaba escondiendo un verdadero pago retributivo del servicio y su incidencia prestacional, lo cual no puede ser considerado de buena fe. En consecuencia, se condenará a la demandada al pago de la sanción moratoria del artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, así: Como los pagos cuestionados se comenzaron a efectuar en abril de 2010, según las consignaciones aportadas al expediente, tal situación encaja en el vínculo declarado, entre el 12 de febrero de 2009 al 12 de mayo de 2010, por lo que, la moratoria iría, desde el 13 de mayo de 2010, hasta el 13 de octubre de 2010, fecha de culminación del segundo contrato; luego, la moratoria arrancaría, desde el 14 de octubre de 2010, hasta el 21 de febrero de 2011, fecha de terminación del tercer contrato; posteriormente, la moratoria iría, desde el 22 de febrero de 2011, hasta el 24 de agosto de 2011, fecha de culminación del cuarto contrato y, finalmente; la moratoria arrancaría desde el 25 de agosto de 2011, hasta el 22 de agosto de 2012, fecha de terminación del último contrato. Se debe precisar, que el fallador de primer grado, en el momento de analizar las diferencias a pagar por el primer contrato de trabajo, señaló que en el proceso no había quedado acreditado pago alguno de los cuestionados que encajara en dichos extremos, pero pese a ello, procedió a hacer una liquidación con el salario básico, el valor del trabajo suplementario de ese período y el auxilio de transporte, y sin indicar expresamente cuál era el valor del salario base de liquidación, pues encontró que el empleador adeudaba unos saldos por concepto de prestaciones sociales, que procedió a imponer. Por tanto, la Sala tomará el valor del salario hallado por el juzgador, a partir del segundo contrato, pues con relación al primero, no es posible adoptar uno en particular, separándose del que probablemente estableció el juzgador. En los demás contratos, se adoptarán los salarios fijados con precisión por el a quo, los cuales no fueron objeto de reproche por las partes en la alzada, como se relaciona en el siguiente cuadro: [...] Para el último contrato, el salario fijado por el sentenciador fue $2.049.817, superior al salario mínimo del 2012 ($566.700), para el que igualmente aplicaba el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que tal como lo tiene explicado la Sala, “…previó que en tratándose de trabajadores que devenguen más de un salario mínimo legal mensual vigente debería evaluarse si la reclamación se impetró dentro de los 24 meses siguientes a la terminación de la relación laboral. En caso afirmativo, la indemnización será equivalente al último salario diario por cada día de retardo, hasta por 24 meses, luego de lo cual se tendrá derecho a intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera, hasta cuando el pago de lo adeudado se verifique, los cuales se calcularán sobre las sumas debidas por concepto de salarios y prestaciones en dinero.” (CSJ SL3936-2018). En este caso, el juez de primera instancia, pese a constatar que la demanda se presentó dentro de los 24 meses a que alude la norma (25 sep. 2012, folio 69), impuso la suma de $68.327, a partir del 22 de agosto de 2012 (mismo día de terminación del contrato) hasta que se efectúe el pago, es decir, de manera indefina tomando como base el último salario diario, desconociendo la imposición, a partir del mes 25 de los intereses moratorios. Con todo, la parte demandada en la apelación no cuestionó ese aspecto, el cual se mantendrá inmodificable. En ese sentido, se adicionará al literal f), la suma de $34.150.188,76, por concepto de indemnización moratoria por el pago deficitario de las prestaciones sociales». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS y PRESTACIONES » LIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA » LIQUIDACIÓN Tesis: «El segundo aspecto que cuestionó el demandante, fue el relacionado con la forma como el juzgado tasó la indemnización de la terminación del contrato de trabajo sin justa causa, que para el actor, desconoció las prórrogas del último contrato de trabajo, y para el Tribunal, efectivamente el sentenciador de primer grado incurrió en dicho error, sólo que efectuó la liquidación sin tener en cuenta el verdadero salario hallado por el a quo, por cuenta del factor excluido, punto que fue casado en el recurso extraordinario. Como de la sentencia del Tribunal, quedó vigente el punto según el cual, faltaban 12 meses y 15 días, para terminar el último contrato de trabajo, por virtud de las prórrogas automáticas, y no 15 días como lo había considerado el a quo, en este caso, se adoptará el último salario fijado por aquél, que se recuerda, fue establecido en $2.049.817, lo que arroja como resultado la suma de $25.622.625, suma ésta que deberá ser indexada al momento de su pago. Con base en estas razones, se confirman los reajustes prestacionales decretados por el juzgador de primer grado; se modificará el literal e), para fijar la indemnización por terminación unilateral del último contrato de trabajo sin justa causa, en la cifra antes señalada, y se adiciona el literal f) en el valor igualmente indicado precedentemente, equivalente a la indemnización moratoria por el pago deficitario de las prestaciones sociales. Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada».

SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4866-2020 Radicación n.°69486 Acta 41 Bogotá, D. C., cuatro (04) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OTONIEL SAAVEDRA RANGEL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 29 de mayo de 2014, en el proceso que instauró el recurrente contra la COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LTDA –COPETRAN- I.

ANTECEDENTES El accionante demandó para que se declarara la existencia de una relación laboral, regida por varios contratos de trabajo a término fijo y, como consecuencia de ello, se condenara a reliquidar las prestaciones sociales, con la inclusión por ser factor de salario, el valor denominado “bono dispersión pago nómina de Copetran”; la indemnización Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 2 moratoria del artículo 65 del CST y la relacionada con la terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo, la indexación de las sumas adeudadas, cualquier condena de conformidad con las facultades extra y ultra petita, y las costas del proceso.

Soportó sus peticiones, en que prestó sus servicios a favor de la demandada, mediante varios contratos de trabajo a término fijo, de manera discontinua, entre el 12 de febrero de 2009 y el 8 de septiembre de 2013, desempeñando el cargo de conductor de vehículo de pasajeros intermunicipal, en las diferentes rutas que cubre la empresa dentro del territorio nacional; que el salario estaba compuesto de tres elementos: un básico, equivalente al mínimo legal vigente, una cifra global fija para compensar los recargos por trabajo nocturno, horas extras dominicales y festivas, y un porcentaje sobre ventas o comisión del 4% sobre el valor del producido del automotor cada mes, calculado sobre el monto de los tiquetes facturados por pasajeros movilizados por el vehículo; que dicho porcentaje era cancelado en la primera quincena de cada mensualidad, mediante consignación realizada a la cuenta de ahorros No. 184076461 del Banco de Bogotá, con el calificativo “abono dispersión pago nómina de Copetran”.

Señaló que la empresa, en la ventanilla de despacho ubicada en cada terminal de transporte, le entregaba en efectivo, una suma de dinero con el propósito de que fuera utilizada en gastos de viaje, tales como peajes, lavado, parqueadero y tasa de uso; adicionalmente, en cuanto a combustible, el automotor era tanqueado en las estaciones Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 3 de servicio autorizadas por la empresa, mediante la firma de un recibo; como constancia de la actividad, en cambio, la consignación bancaria por el porcentaje del 4%, tenía como fin retribuir el servicio; que no obstante el pago habitual de ese porcentaje, el empleador efectuó la liquidación de prestaciones sociales sin tener en cuenta dicho componente, lo mismo que el pago de aportes a la seguridad social.

Indicó, que el 22 de agosto de 2012, mediante comunicación 1500-1860, la sociedad demandada le informó la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo de forma unilateral, endilgándole como falta, no haberse presentado a laborar, a partir del 13 de agosto de esa misma anualidad; que el empleador no entregó el preaviso de terminación en la fecha correspondiente, lo que implicó que aquél se prorrogara hasta el 8 de septiembre de 2013, y; que para la fecha del despido, faltaban 12 meses y 17 días para la finalización de la prórroga del contrato de trabajo a término fijo, suscrito el 8 de septiembre de 2011 (folios 3 a 16, cuaderno principal).

La sociedad demandada, al contestar, aceptó los hechos relacionados con los extremos de los diferentes contratos de trabajo a término fijo, con excepción del último, el cual, aclaró, terminó el 22 de agosto de 2012, de manera unilateral y con justa causa, en razón a que el trabajador dejó de asistir a sus labores habituales. Adujo, que no era cierto que al demandante se le pagara un porcentaje como contraprestación del servicio, sino una suma no constitutiva de salario, dado que su fin era sufragar los gastos de viaje.

Al Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 4 final precisó, que la empresa no emitió ningún preaviso, por cuanto el último contrato de trabajo, el cual se celebró el 9 de septiembre de 2011, terminó por una justa causa. Formuló como excepciones las de inexistencia de la obligación, pago, prescripción, y genérica (folios 82 a 93). El demandante presentó reforma de la demanda, con el fin de modificar las pretensiones declarativas, en el sentido de precisar las fechas en las cuales le fue reconocido el valor que adujo como constitutivo de salario, lo mismo que los hechos; además de indicar, que cualquier cláusula tendiente a desconocer el carácter salarial de dicho estipendio, debía ser declarado ineficaz (folios 174 a 180).

Frente a dicha reforma, la empresa volvió a reiterar, que al trabajador se le pagaba un sueldo básico, que correspondía al salario mínimo legal mensual vigente, junto con la cifra global pactada entre las partes en la cláusula adicional para sufragar el valor correspondiente por el trabajo suplementario, más una suma, a efectos de cubrir los gastos de viaje, que no era constitutiva de salario.

Se pronunció sobre el dinero entregado en efectivo, señalando con respecto a ello, que se trataba de unos rubros mínimos autorizados por el propietario del vehículo para diversos conceptos (folios 182 a 186). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 5 El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga, en proveído de 26 de junio de 2013, resolvió:

PRIMERO. Declarar que entre OTONIEL SAAVEDRA RANGEL y COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LIMITADA existieron varios contratos de trabajo, pactados a término fijo, del 12 de febrero de 2009 al 12 de mayo de 2010, del 9 de junio de 2010 al 13 de octubre de 2010, del 22 de noviembre de 2010 al 21 de febrero de 2011, del 3 de marzo de 2001 al 24 de agosto de 2011 y del 8 de septiembre de 2011 al 22 de agosto de 2012.

SEGUNDO: Condenar a COPETRAN a pagar al demandante las siguientes sumas de dinero: a)) TRES MILLONES DIECIOCHO MIL CIENTO TREINTA Y TRES PESOS ($3.018.133) por concepto de cesantías. b. DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL ( $284.596) por concepto de intereses. c) DOS MILLONES CIENTO TRECE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($2.113.686) primas d. UN MILLON CIENTO SESENTA Y DOS MIL CINCUENTA Y SEIS PESOS ($1.162 056) por concepto de vacaciones. e. UN MILLON VEINTICUATRO MIL NOVESCIENTOS NUEVE PESOS ($1.024.909), por indemnización por despido injusto. f. $68.327 diarios, a partir del 22 de agosto de 2012 hasta que se efectúe el pago por indemnización moratoria.

TERCERO: Condenar en costas a la parte demandada. Fijar agencias en derecho en la suma de $2.800.000.(folio 369 cd). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 6 La Sala Laboral del Tribunal de Distrito Judicial de Bucaramanga, en providencia de 29 de mayo de 2014, por apelación de las partes, dispuso: «PRIMERO: Salvo el literal (e) del numeral segundo de la sentencia que se modifica en el sentido de condenar a la COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LTDA –COPETRAN- a pagarle al señor OTONIEL SAAVEDRA RANGEL la indemnización por despido injusto por el valor de $8.271.280; se REVOCA la sentencia proferida en este asunto por el Juzgado Tercero (sic) Laboral del Circuito, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, para en su lugar absolver a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, excepto de la indemnización por despido injusto que aquí se ordena, conforme a las consideraciones hechas en la motivación de esta providencia.

SEGUNDO: Costas de ambas instancias a cargo del demandante y en favor de la demandada. Señálese como agencias en derecho de esta instancia la suma de $616.000, articulo 19 ley 1395 de 2010.» (folios 384 a 385 cd). Al escuchar el audio respectivo, el sentenciador formuló como problemas jurídicos a resolver, acorde con los argumentos de la apelación: «i) si las sumas consignadas por Copetran al accionante, la primera quincena de cada mes, denominada “abono dispersión pago de nómina de Copetran”, son constitutivas de salario y, por ende, si hay lugar a la reliquidación de las prestaciones sociales y al pago de la indemnización moratoria del art. 65 del CST, en cada uno de los contratos como así lo pide y; ii) si procede la indemnización por despido injusto, porque no se probó la causal para despedirlo con justa causa, o la indemnización correspondiente al haber terminado el contrato de trabajo antes de la fecha en que terminaba la última prórroga automática sin el preaviso oportuno.» Inmediatamente dio respuesta a los interrogantes, indicando con respecto al primer punto, que contrario a lo Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 7 que sostuvo el fallador de primer grado, no se logró acreditar que las sumas recibidas en la primera quincena de cada mes, fueran constitutivas de salario, y con relación al segundo punto, que el juzgador se equivocó al liquidar la indemnización por la terminación unilateral sin justa causa del último contrato de trabajo, pues desconoció la prórroga que había operado, máxime que la demandada no logró probar la justa causa de despido.

Frente al primer tema, adujo que sobre el salario y los factores que lo componen, el artículo 127 del CST, señala que es todo lo que el trabajador recibe como contraprestación directa del servicio sin importar la forma o denominación que se adopte, y el artículo 128 ibídem, que establece, que no lo constituye aquellas sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, además, lo que percibe en dinero o en especie para llevar a cabalidad sus funciones; lo mismo, que aquellos beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, otorgados en forma extraordinaria por el empleador, cuando las partes hubieran dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie.

Se apoyó en un criterio jurisprudencial de la Sala de esta Corte y de la Corte Constitucional. Con base en ello, indicó: «Sobre esto último, la Sala de Casación Laboral de la CSJ, en sentencia del 12 de febrero de 1993, radicado 5481, sección Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 8 segunda, magistrado ponente Hugo Suescun Pujols, al referirse a la interpretación del artículo 127 y 128 del CST, en vigencia de la Ley 50 de 1990, expuso “…que los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no lo es, por virtud de disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo de sus trabajadores; lo que en verdad quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia, pagos que son salario, pueden no obstante, excluirse de la base del cómputo de liquidación para otros beneficios laborales”.

Por su parte la Corte Constitucional, en la sentencia C-521 de 1995, al analizar el artículo 128 del CST, resaltó “que constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresa real y efectivamente a su patrimonio”.

En igual sentido, la sentencia C 703 de 1996, recordó que la definición de lo que es factor salarial “corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral y no la existencia de un texto legal o convencional que lo consagra o excluya como tal, que la realidad prima sobre las formalidades pactadas por los sujetos que intervienen en la relación laboral.

Por lo tanto, si determinado pago no es considerado salario, a pesar de que por sus características es retribución directa del servicio prestado, el juez laboral, una vez analizadas las circunstancias propias del caso, hará la declaración correspondiente.”» De conformidad con lo anterior, para el fallador, si bien un pago que realmente remunera el servicio, constituye salario, y no le es posible de manera unilateral al empleador excluirlo, también es cierto, que en virtud del pacto de desalarización, sumas habituales que remuneran la prestación del servicio, pueden excluirse de la base de cómputo de la liquidación para otros beneficios laborales, es decir, reiteró el sentenciador, que a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efecto de la liquidación de prestaciones sociales, a la luz del pacto que, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se haga; luego precisó, que eso no implica Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 9 desnaturalizar aquellos factores que por su esencia misma son salario.

Después de dichas consideraciones, se remitió a la prueba documental que obraba en el expediente, para indicar que, efectivamente obraba el pago del concepto alegado por el actor, pero, adicionalmente, también el pacto de exclusión salarial de dichas sumas. De esa manera concluyó, que aunque está acreditado el pago del concepto alegado, se desconocía la naturaleza, pero más adelante adujo, que se trataba de un pago que no retribuía el servicio, dado que su fin era facilitarle la ejecución de la labor, en cuanto a los gastos de viaje.

Así, acertó que el demandante no acreditó que esos dineros hubieran ingresado a su patrimonio y tuvieran como propósito solucionar sus necesidades básicas y las de su familia. Agregó, que en todo caso, por cuenta del pacto de exclusión salarial, esas sumas de dinero recibidas habían quedado por fuera de la liquidación de prestaciones sociales, sin que exista ningún argumento que le pudiera restar validez a dicho acuerdo.

Señaló expresamente el fallador, lo siguiente: Fluye de lo precedente, que si bien un pago que realmente remunera el servicio constituye salario y no le es posible de manera unilateral al empleador excluirlo, también es cierto que como lo expresó la Sala de Casación Laboral de la CSJ, en la sentencia que se dictó anteriormente, la verdadera interpretación Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 10 del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que es el que estatuye el denominado pacto de desalarización, es que sumas habituales que remuneran la prestación del servicio pueden excluirse de la base de cómputo de la liquidación para otros beneficios laborales, es decir, que a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efecto de la liquidación de prestaciones sociales, a la luz del pacto que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se haga, es el denominado pacto de desalarización y puede ser acordado; desde luego que no se trate de desnaturalizar aquellos factores que por su esencia misma es salario.

Con fundamento en lo anterior, y revisado el caudal procesal del expediente, se evidencia que, los folios 96, 99, 103, 105, 107 y 111 del expediente, aparecen cláusulas adicionales del contrato en donde expresamente las partes pactaron en su cláusula segunda: “mientras el trabajador desempeñe el cargo de conductor titular del bus identificado con placas XBP707, recibirá una suma de dinero para gastos de viaje, en cuantía cuyo valor será libremente acordado entre las partes, y que podrá pagarse directamente por la empresa o por el asociado, según la decisión de Copetran Ltda. La forma de pago podrá modificarse por parte del empleador.

El trabajador acepta de manera expresa, que este auxilio no constituye salario para ningún efecto, de conformidad con lo expuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990”. Es decir, deberá la Sala determinar, que a pesar del pacto de exclusión de esas sumas como salario, en realidad dichas sumas deberán tenerse en cuenta para liquidar prestaciones sociales y aportes a pensión. Los dineros consignados en la cuenta de ahorros del accionante por parte de la empresa en la primera quincena de cada mes fueron hechos bajo la denominación “abono dispersión pago de nómina Copetran” tal como se desprende de los extractos bancarios visibles a los folios 24 a 31 y 195 a 207, los cuales por sí solos, no permiten conocer la calificación o el motivo por el cual las cancelaba.

Como independientemente de la denominación de la cuenta o que se le dé a la cuenta o de los conceptos ingresados que le dio el banco, se desconoce la verdadera naturaleza, ya que como ya se dijo, de los ingresos de la cuenta de ahorros del Banco de Bogotá, que correspondía a la primera quincena de cada mes, porque en cuanto al salario pactado propiamente dicho, el mismo demandante señala que se los consignaban en las segundas quincenas, eran el salario que le pagaban.

No se puede decir que los primeros depósitos de las primeras quincenas constituyan retribución de servicios, que sirvieran para suplir las necesidades del trabajador y de su familia, ni que ingresaban a su patrimonio, como es la característica esencial del salario y los factores que lo constituyen, en los términos del artículo 127 del CST, sino que solamente le eran suministrados para suplir o cumplir cabalmente con sus funciones, tales como anticipos de viaje, gastos de viaje Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 11 para gasolina, peajes y similares, por lo que tales conceptos no constituyen salario, según el artículo 128 del CST ya citado.

De manera que el demandante no logró probar como le correspondía, como así se lo exige el artículo 177 del CPC, aplicable a asuntos laborales por disposición del artículo 145 del CPT y de la SS, para obtener decisión favorable a su pretensión de reliquidación incluyendo los dineros consignados en su cuenta en las primeras quincenas de cada mes, es decir, que constituyeran retribución de servicios, que sirviera para solventar sus necesidades, pero no se sabe si ingresaron directamente a su patrimonio ni que dichas consignaciones correspondían al 4% del producido mensual del bus, no hay prueba que así lo indique.

Se suma a lo anterior, que cláusulas adicionales de los contratos como ya se dijo antes, excluyeron de manera expresa las sumas que por conceptos de gastos de viaje y en razón de dichas exclusiones que están permitidas por el artículo 128 del CST, no encuentra la Sala razón alguna para no darle validez que la norma y la jurisprudencia le han otorgado, es decir, no constituyen salario para efectos prestacionales.

Esta decisión consulta precedente horizontal de esta misma Corporación en caso seguido contra la misma demandada y por las mismas razones de hecho y de derecho, que son varias (…) Acorde con lo considerado, en el sentido que no se encontró probado que las sumas consignadas mensualmente la accionante en la primera quincena de cada mes eran constitutivas de salario, se revocará este aspecto de la decisión del a quo, que accedió a esa pretensión de la demanda y se absolverá a la demandada.

Por último, se remitió al segundo cuestionamiento del fallo de primera instancia, atinente a la indemnización por despido sin justa causa, aduciendo que la demandada no la acreditó, pero que, independientemente de ello, lo cierto era que para la fecha en que el empleador entregó la carta de terminación del último contrato a término fijo, éste ya se había prorrogado en los términos del artículo 46 del CST, por lo que la pasiva debía indemnizar al demandante con el valor de los salarios que hacían falta para que culminara el vínculo con sus respectivas prórrogas.

Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 12 Señaló expresamente: «Respecto a la terminación del vínculo laboral por justa causa, probó el accionante el hecho de haber sido despedido por el demandado con el aporte de la carta de terminación visible a folio 20 del expediente. Es así como ante dicha situación, por haberse probado el despido, la carga de la prueba de sustentar la justeza en que se sustentó, se traslada a la demandada, que no aportó prueba alguna que permitiera tener por demostrado la existencia de una justa causa para terminar el contrato.

Se entiende o se debe entender, que si procedió a despedirlo, le mandó la carta y le adujo una causal, ha debido probarla o ha debido probar las causas que alega en esa carta. Como equivocadamente lo resolvió el a quo, aceptó que no se probó la justa causa y, por esa razón, se indemnizaba la terminación del contrato, con fundamento en la no prueba de la causal invocada.

Esta Corporación no puede avalar esa razón, independientemente de la causal alegada, porque el despido del hoy demandante se produjo en circunstancias de que el contrato de trabajo a término fijo que lo ligaba con la accionada, se hallaba prorrogado automáticamente conforme a las previsiones de los numerales 1 y 2 del artículo 46 del CST, modificado por la Ley 50 de 1990, hasta el 7 de septiembre de 2012, porque no se le avisó por escrito al hoy demandante, la determinación de no prorrogarlo con 30 días de antelación, por lo menos, es decir, antes del 7 de agosto de 2012, lo que no se probó que haya sido efectuado.

El último contrato a término fijo entre las partes inició el 8 de septiembre de 2011, y como la fecha de terminación se pactó, el 7 de diciembre de 2011, es decir, por un período de 3 meses, o sea inferior a 1 año, dicho termino pactado va del 8 de septiembre de 2011 al 7 de diciembre de 2011, y por el efecto de las prórrogas, ante su falta de desahucio oportuno en la forma prevista en la ley, se prorrogó de manera automática así: primera prórroga del 8 de diciembre de 2011 al 7 de marzo de 2012; segunda prórroga del 8 de marzo de 2012 al 7 de junio de 2012; tercera prórroga del 8 de junio de 2012 al 7 de septiembre de 2012; cuarta prórroga, que no puede ser inferior a un año, según la disposición citada antes, art. 46 del CST, iba del 8 de septiembre de 2012 al 7 de septiembre de 2013, y opera porque el empleador no avisó al trabajador con 30 días de anticipación, su decisión de terminar el vínculo laboral, y al expediente no hay prueba alguna aportada relacionada que lo demuestre.

Así las cosas, procede la condena en contra de la empresa demandada por concepto de la indemnización por despido injusto, teniendo en cuenta el término de 12 meses y 15 días, que desde el despido faltaban para el vencimiento del término en el que culminaba el contrato por efecto de la prórroga automática que se Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 13 analizó, es decir, que la indemnización asciende a la suma de $8.271.250, que corresponde al salario básico de $566.700, más los $95.000 de las horas extras laboradas, que multiplicado por los doce meses y quince días, arroja la suma ya indicada.

Por lo anterior, se modificará el numeral segundo de la sentencia que decidió contrariamente a lo aquí concluido (…)» IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se «CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, en cuanto por su numeral primero revocó los literales a), b), c), d) y f) y modificó el literal e) del numeral segundo de la sentencia de primera instancia, para en su lugar absolver a la pasiva de las pretensiones demandadas, excepto de la indemnización por despido sin justa causa la cual reajustó con base en el salario mensual básico y no con el salario mensual promedio percibido por el demandante, y por su numeral segundo impuso costas a la parte demandante en ambas instancias; para que una vez constituida en sede de instancia confirme el fallo de primera instancia en los literales a, b, c, d, y modifique los literales e) y f) del numeral segundo, imponiendo como monto de la indemnización por despido sin justa causa la suma de $30.000.000,oo o la que judicialmente se establezca, y se imponga la condena por indemnización moratoria respecto a cada uno de los contratos de trabajo a término fijo que se dieron entre las partes, teniendo como salario base de liquidación de estas indemnizaciones, el salario promedio mensual real recibido por el demandante durante el tiempo en que prestó sus servicios personales que corresponde a la totalidad de las sumas consignadas mes a mes en su cuenta de ahorros, e imponga costas como corresponda.» Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 14 Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Reprocha la sentencia por «haber violado indirectamente, por aplicación indebida, los preceptos contenidos en los artículos 13, 19, 43, 58, 60, artículo 7º del D.L 2351 de 1965, 127, 128, 130 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 9, 14, 18, y 21, 47, 65, 186, 249, 306 del CST, 99 de la ley 50 de 1990, 53 de la Constitución Política, y como violación medio de los artículos 61 del C.P. del T. y la S.S. y 177 del C. de P.C. en relación con el artículo 145 del C.P. del T. y la S.S.» Endilgó al Tribunal la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1) No dar por demostrado, estándolo, que las sumas consignadas en la primera quincena de cada mes, y que aparecen registradas en los extractos bancarios de folios 24 a 31, y 195 a 207, bajo la denominación ABONO DISPERSION PAGO NOMINA DE COPETRAN, son constitutivas de salario, por ser una contraprestación directa por sus servicios personales y subordinados como conductor. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que los rubros referenciados en la primera quincena en los extractos bancarios de folios 24 a 31 y 195 a 207, denominados ABONO DISPERSION PAGO NOMINA DE COPETRAN, fueron otorgados al demandante como auxilio para gastos de viaje, esto es, con la finalidad de cumplir cabalmente con sus funciones, conforme al acuerdo contenido en las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo, motivo por el cual no eran canceladas a título de salario. 3) Dar por demostrado, no estándolo, que las partes contratantes, esto es, COPETRAN y OTONIEL SAAVEDRA, pactaron excluir como factor salarial, lo correspondiente a las sumas consignadas en la primera quincena de cada mes, denominadas en los extractos de cuenta de ahorros como ABONO DISPERSIÓN PAGO NOMINA DE COPETRAN.

Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 15 4) No dar por demostrado, estándolo, que los únicos dineros que recibía el demandante para solventar los gastos de operación y movilización del vehículo asignado, eran los que se entregaban en efectivo y a título de anticipo al momento de salir a cumplir ruta. 5) Dar por demostrado, a pesar que no lo está, que la empresa le consignaba al demandante dineros con destino al mantenimiento, funcionamiento y movilización del bus conducido por el demandante, como por ejemplo, el pago de combustible. 6) No dar por demostrado, estándolo, que el pacto de exclusión salarial contenido en las cláusulas adicionales al contrato de trabajo, denominado AUXILIO o ANTICIPO PARA GASTOS DE VIAJE, se referían a las sumas de dinero que en efectivo le entregaban al conductor demandante antes de salir a ruta, para asumir el pago de peajes, boleta de uso del terminal, prueba de alcoholemia y aseo del automotor. 7) No dar por demostrado, estándolo, que el valor de lo entregado en efectivo como ANTICIPO era la única suma que la demandada destinaba para sufragar los gastos de viaje del vehículo conducido por el demandante. 8) No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada jamás discriminó, determinó ni especificó de los valores que según ella, consignaba para alimentación y alojamiento que requería el demandante en cumplimiento de su ruta, de aquellos otros que según la pasiva estaban destinados a la operación del automotor conducido por el demandante, como aseo del vehículo, engrase y propinas. 9) Dar por demostrado, sin estarlo, que la parte demandante pretendió en su demanda inicial que se declarara que las sumas entregadas por concepto de GASTOS DE VIAJE a las cuales se refieren las cláusulas adicionales de folios 96, 99, 103, 107 y 111, eran salario y consecuencialmente con efectos prestacionales.

Señaló como pruebas mal apreciadas, la demanda y su reforma, vistas a folios 3 a 16 y 174 a 180, respectivamente; los extractos de la cuenta de ahorros No. 184076461 del Banco de Bogotá, que obran en los folios 24 a 31 y 195 a 207; los contratos de trabajo de folios 94, 95, 97, 98, 101, 102, 105, 106, 109 y 110; las cláusulas adicionales a los contratos Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 16 de trabajo de folios 96, 99, 103, 107, y 111; la contestación de la demanda y la reforma, ubicadas en su orden, en los folios 82 a 93 y 182 a 186.

Finalmente adujo, que fueron equivocadamente valoradas las declaraciones rendidas por Luis Enrique Coronado Pérez e Ismael Morales Quinchucua. En la demostración del cargo, afirmó que el Tribunal cometió el error evidente y manifiesto de hecho, al considerar que el demandante no cumplió con la carga de demostrar que las sumas consignadas en la primera quincena de cada mes en su cuenta de ahorros, tenían incidencia salarial, error que se hacía más evidente, al haber afirmado, que dichas consignaciones tenían como finalidad cubrir los gastos de viaje requeridos por el vehículo que conducía el actor.

Indicó, que dicha conclusión es producto de la errada valoración de los documentos que contienen las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo, ya que les hizo decir algo que dichas piezas procesales no expresan, como fue que las sumas por concepto gastos de viaje o anticipo para gastos de viaje, son las que corresponden a los dineros que se consignaban en la primera quincena a la cuenta de ahorros del demandante; lo mismo, que una equivocada apreciación de los extractos bancarios, pues pese a que dichos documentos eran claros y consistentes en indicar, que al actor se le hacían consignaciones por concepto de abono dispersión pago nómina de Copetran, el sentenciador terminó desconociendo ese aspecto, y en su lugar señaló, que esos Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 17 pagos no eran salario, por el simple hecho de que su sola denominación no permitía establecer que esos dineros ingresaban realmente al patrimonio del trabajador.

Mencionó, que el sentenciador, de forma equivocada consideró, que lo pretendido por el actor era establecer que el auxilio para gastos de viaje tenía incidencia salarial, tergiversando manifiestamente el petitum de la demanda, pues jamás se solicitó que se declarara como salario las sumas entregadas por concepto de gastos de viaje o anticipo para gastos de viaje, toda vez que, como expresamente fue peticionado en el libelo, se buscaba que se declarara como salario todas las sumas que bajo la denominación abono dispersión pago nómina de Copetran, consignó la demandada, en particular, en la primera quincena, sin que interesara, si se hacía por concepto de comisiones, porcentaje de ventas o viáticos permanentes.

Explicó que el «…Ad quem sostuvo la tesis que el concepto abono dispersión pago nómina de Copetran, en lo que concierne a lo depositado en la primera quincena, no era constitutivo de factor salarial, por cuanto no se demostró su naturaleza, y además que fueron excluidos de connotación salarial, conforme al pacto de desalarización contenido en las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo que refiere un concepto denominado gastos de viaje o anticipo para gastos de viaje.//Es decir, el ad quem, consideró casi de forma automática, que las sumas entregadas por concepto de Auxilio de anticipo para gastos de viaje, eran los correspondientes a los montos que la accionada le consignaba al demandante en la primera quincena de cada mes, bajo la denominación Abono Dispersión Pago Nómina de Copetran.//Sostuvo el Ad quem, que los rubros referenciados en los extractos bancarios correspondientes a la primera quincena de cada mes Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 18 independientemente de la denominación allí prevista, no fueron otorgados al promotor del pleito como contraprestación directa por la prestación de sus servicios, sino para cumplir cabalmente sus funciones o para el funcionamiento del vehículo como lavado del mismo, engrase, inclusive para pagar combustible, entre otros, rechazando su literalidad, que claramente señala que la demandada consignaba, tanto en la primera quincena como en la segunda, dineros bajo el concepto ABONO DISPERSION PAGO NOMINA DE COPETRAN.

Es decir, a pesar de que la expresión literal Abono Dispersión Pago Nómina de Copetran, sí fue aceptada como factor salarial en relación con las consignaciones hechas en la segunda quincena, no lo fue en cuanto a las realizadas en la primera quincena, pues señala que estas se hacían en cumplimiento de lo acordado en las cláusulas adicionales, esto es, para gastos de viaje.» Precisó, que la conclusión del sentenciador de clasificar los pagos que se le hacían en el mes al demandante, no obstante tener igual calificativo como abono dispersión nómina de Copetran, y del primer pago desconocer que era salario, está en contravía con lo solicitado expresamente en la demanda y en los hechos, particularmente el octavo, en el cual se indicó, que la empresa pagaba el salario mensual variable, en forma habitual y permanente en la primera y segunda quincena de cada mes en la cuenta de ahorros.

Reiteró, que el Tribunal hizo un análisis equivocado de los extractos bancarios, pues éstos contienen el detalle de las consignaciones hechas por el empleador bajo la denominación abono dispersión pago nomina Copetran, en ambas quincenas, sin ninguna otra denominación, verbigracia, gastos de viaje. De ahí que, para el recurrente, el fallador no podía desconocer su literalidad, dado que esos Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 19 documentos son indicativos de que esas sumas consignadas, corresponden a lo que normalmente se conoce como salario.

Adujo que «…de los precitados extractos bancarios se desprende lo siguiente: el nombre de la entidad bancaria, el titular y el número de la cuenta de ahorros, las fechas de consignación, el tipo de transacción, el concepto por el cual se hace la consignación, los montos de las transacciones, una relación de saldos, e intereses, pero nada en absoluto, que contenga alguna expresión de la cual se deduzca que dichos rubros fueron otorgados para otros fines distintos, como por ejemplo, el auxilio para anticipo de gastos de viaje requeridos por el vehículo conducido por el demandante.

El Tribunal se dejó confundir por la accionada, pues ésta logró que el fallador diera por demostrado, que los gastos de viaje a los que se refieren las cláusulas a los contratos de trabajo, eran los dineros consignados en la primera quincena de cada mes, a pesar de haberse demostrado que estos dineros para gastos de viaje se entregaban al demandante en efectivo, bajo la denominación de ANTICIPOS.» Se refirió a la cláusula octava de los contratos de trabajo, según la cual, las partes acordaron que el salario sería pagado por consignación en la cuenta de ahorros del trabajador, disposición que el fallador apreció equivocadamente, por cuanto allí en ninguna parte se dice que se consignarían sumas con una destinación diferente como serían los gastos de viaje.

Para la censura, si el Tribunal hubiera valorado adecuadamente dicha cláusula, habría dado por probado, que por acuerdo entre las partes, se usaría como forma de pagar el salario, la consignación bancaria, sin discriminar o diferenciar que alguna de las consignaciones hechas bajo los Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 20 rubros abono dispersión pago nómina de Copetran, no se considerarían como salario, o que solo se reputaría como tal, las consignaciones hechas bajo esta denominación en la segunda quincena de cada mes.

Luego se remitió a los folios que contienen las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo, de las cuales indicó, que contrario a lo que sostuvo el Tribunal, por ninguna parte se puede inferir que la exclusión salarial allí pactada, corresponda a las sumas consignadas en la primera quincena de cada mes. Explicó, que si bien las aludidas cláusulas se refieren a que el actor recibía un valor monetario como auxilio para gastos de viaje o un anticipo para gastos, que no constituye salario, no era menos cierto, que de su literalidad no se estaba refiriendo a las sumas depositadas en la primera quincena en la cuenta de ahorros del trabajador.

Mencionó, que pese de haberse probado que el demandante recibía un dinero en efectivo para sufragar los gastos del automotor, tales como peajes, tasas de uso de los terminales, test de alcoholemia, entre otros, según se desprende de la contestación de la demanda a los hechos 10 y 11, lo mismo que en el interrogatorio que rindió el representante legal de la pasiva, el Tribunal concluyó que los gastos de viaje eran consignados en la cuenta del actor en la primera quincena de cada mes.

Para el recurrente «el ad quem de manera evidente confundió los valores entregados por la demandada como GASTOS DE VIAJE o Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 21 ANTICIPO PARA GASTOS DE VIAJE, con los dineros consignados en la primera quincena en la cuenta de ahorros bajo el rubro ABONO DISPERSIÓN PAGO NOMINA COPETRAN, en donde los primeros en efecto, no tienen connotación salarial, pues son entregados no para retribuir el servicio personal del demandante, sino para cubrir algunos gastos que incurre el bus en su recorrido.» Continuó señalando, que de la literalidad de las precitadas cláusulas adicionales, no se podía decir, como equivocadamente lo hizo el Tribunal, que los valores consignados en la primera quincena en la cuenta de ahorros del actor, bajo la denominación ABONO DISPERSIÓN PAGO NOMINA DE COPETRAN, correspondieran necesariamente al concepto de auxilio para gastos de viaje, pues en dichas cláusulas no se señala que las partes hubieran acordado, que dicho auxilio es el mismo valor consignado en la primera quincena de cada mes, o que la forma de entregar esas sumas, era mediante consignación bancaria.

Posteriormente, hizo énfasis en el interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de la accionada, para indicar que aquél se refirió a los gastos de viaje, señalando que comprendían los valores destinados a alojamiento y alimentación del conductor, lo que significaba que, al actor se le entregaba permanentemente un rubro económico que no estaba destinado al funcionamiento o mantenimiento del vehículo, sino para las necesidades personales del conductor, en cumplimiento de su función, «…sin que jamás se haya discriminado que valores en específico eran consignados para subvencionar la comida y alojamiento del demandante, de los otros conceptos que presuntamente se consignaban, Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 22 según el dicho del representante legal de la demandada.

Fue precisamente el propio representante legal de la accionada quien insistió que dentro de los GASTOS DE VIAJE, se incluía unas sumas de dinero dirigidas a financiar el alojamiento y alimentación del demandante, mientras estuviese cumpliendo la ruta, lo que implica que fue la propia demandada la que se refirió al concepto salarial de viáticos.

Como la accionada afirmó que de esas sumas consignadas en la primera quincena tenía como objetivo reconocer al demandante, los “gastos” correspondientes a alimentación y alojamiento, mientras él permaneciera cubriendo las rutas, era su obligación especificar y detallar cuál era su monto en relación a los otros gastos que dice el representante legal se le consignaban para cubrir otros gastos de la operación del bus, conforme el ordinal 2º del artículo 130 del CST, que señala la carga del empleador de concretizar de todo lo pagado cuál era el monto o porcentaje para alojamiento y alimentación, y cuál era el monto o porcentaje para otros “gastos”» Con base en ello, para el recurrente hubo confesión de la demandada, al haber señalado, que del monto global de las sumas consignadas en la primera quincena de cada mes, unas eran destinadas a pagar los gastos de alimentación y alojamiento, y otras para diferentes gastos, sin especificar o detallar su proporción; lo que debió conducir al Tribunal a dar por probado, que la empresa reconocía a su trabajador una suma de dinero por concepto de viáticos y, por tanto, tener como salario la totalidad de la suma consignada en la primera quincena de cada mes, circunstancia fáctica en la cual no reparó el sentenciador, en cambio, lo que concluyó fue que los dineros consignados en ese período, solamente eran destinados para financiar los gastos del vehículo, por ejemplo, el tema del combustible.

Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 23 Insistió, que con base en las documentales contentivas de las cláusulas adicionales, no podía concluir el juzgador, que las partes acordaron excluir como factor salarial las sumas consignadas en la primera quincena en la cuenta de ahorros del actor, bajo la denominación “abono dispersión pago nómina de Copetran”, pues lo que en realidad se podía establecer de esas piezas, era que la exclusión recaía sobre los dineros entregados en efectivo para pagar peajes, tasa de uso de terminales, prueba de alcoholemia, bajo el concepto de anticipos, que el demandante jamás reclamó como factor salarial.

En consecuencia, para la censura, la empresa era la que tenía que probar cuáles eran los ítems o conceptos comprendidos dentro del auxilio gastos de viaje, que presuntamente consignaba en la cuenta de ahorros del actor, y por tal vía, demostrar con certeza, que su finalidad era distinta a la retribución del servicio, pero como ello no aconteció, «…debido a que se limitó la demandada a afirmar que ese auxilio por acuerdo de voluntades, no constituía salario sin aportar documento o prueba distinta de lo pactado en el formato cláusulas adicionales al contrato individual de trabajo.

De haber apreciado correctamente el escrito de contestación de la demanda, hubiese podido observar el Tribunal la estrategia defensiva de la demandada, en querer confundir al despacho por la vía de diferenciar los conceptos ANTICIPO y GASTOS DE VIAJE, cuando son exactamente los mismos.» Para el recurrente, el concepto AUXILIO GASTOS DE VIAJE, a que se refieren las cláusulas de los folios 96, 99, 103, 107 y 111 del plenario, son los dineros que se entregaban como anticipos, destinados al funcionamiento y Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 24 movilización del automotor, los cuales se otorgaban en efectivo, directamente en la ventanilla de despacho en cada terminal, jamás mediante consignación, pero el Tribunal, infirió que la empresa, además de dichos dineros, consignaba otros en la primera quincena de cada mes, para gastos de viaje, incurriendo en un error garrafal y evidente de hecho.

Para la censura «…el Ad quem supuso, de manera ostensiblemente irregular y contraevidente, que las sumas o rubros consignados en la primera quincena eran a los que se refería la cláusula adicional a los contratos de trabajo como Auxilio para gastos de viaje, y que por lo tanto, no constituían factor salarial, cuando se repite, de su sola objetividad y valorados en conjunto (extractos de cuenta y cláusulas contractuales), se desprende que la demandada usaba la cuenta de ahorros para pagar única y exclusivamente las sumas correspondientes a salarios percibidos por el demandante.» con lo cual, quedaron demostrados los errores de hecho, con la prueba calificada.

De esta manera, pasó a analizar la prueba testimonial: Según el recurrente, no era posible que el Tribunal hubiera concluido, que los dineros consignados en la primera quincena de cada mes en la cuenta de ahorros del trabajador, no ingresaban a su patrimonio, y por ende, no estaban destinados a solucionar sus necesidades básicas y las de su familia, siendo que los declarantes, de manera inequívoca, por haber sido compañeros de trabajo en su calidad de conductores, conocían de primera mano la forma en la cual la empresa pagaba el salario y demás emolumentos.

Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 25 Para la censura, los testigos fueron claros y consistentes en haber señalado, que el empleador jamás consignaba dineros para el mantenimiento o funcionamiento del vehículo, en cambio, en la cuenta de ahorros se consignaba exclusivamente el salario, incluso, el trabajador por cuenta de sus desplazamientos por el territorio nacional, muchas veces tenía que pagar de esos recursos, para su sostenimiento personal.

Explicó, que los declarantes señalaron que los valores destinados para “gastos de viaje” se entregaban directamente al conductor antes de salir a cumplir la ruta asignada, y eran dineros que se conocían con el nombre de anticipos. Así mismo, que la empresa pagaba, al igual que ellos, un salario básico correspondiente al salario mínimo, y otra suma por trabajo suplementario, más un 4% del producido del bus en cada mensualidad, el cual se cancelaba en la primera quincena del mes siguiente, mientras que, en efectivo, la empresa entrega dinero para pagar peajes, lavado, parqueadero, entre otros.

Acorde con ello, para el censor «…de haber apreciado debidamente los anteriores testimonios y de haberlos valorado en conjunto con la prueba documental, en particular la referida a los extractos de la cuneta de ahorros, el Ad quem hubiese llegado a la conclusión probatoria siguiente: i. Que la empresa entregaba exclusivamente en efectivo dineros al conductor demandante para satisfacer los gajes del oficio de conductor y para el cabal cumplimiento de las obligaciones propias del contrato laboral, tales como boleta de terminal, peajes, lavado y aseo del vehículo. i. Que dichos dineros se los entregaba la demandada en efectivo al conductor demandante en Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 26 momentos previos a la salida a ruta en la respectiva oficina o ciudad de origen.

Iii. Que la empresa, por lo tanto, no consignaba en la cuenta de ahorros del conductor demandante, suma alguna dirigida a financiar los gastos de movilización del bus, es decir, para satisfacer los gajes del oficio y para el cabal cumplimiento de las obligaciones propias del contrato laboral. iv) Que la totalidad de los dineros consignados ingresaban al patrimonio del trabajador, y que tenían como finalidad brindar una contraprestación a los servicios personales del demandante, el cual los disponía para sus gastos personales y familiares. v) Que la empresa reconocía un valor adicional, al salario mínimo legal mensual consistente en un 4% sobre el producido mensual del vehículo conducido por el conductor. vi) Que dicho porcentaje era consignado y que de dicha suma disponían los conductores, como el demandante, para entre otros eventos, como su alimentación y alojamiento, mientras permanecía en ruta al igual que para los gastos de su familia. vii) Que ninguna de las consignaciones hechas por la demandada a la cuenta de ahorros del demandante figura bajo la denominación “auxilio gastos de viaje o anticipos para gastos de viaje”. viii) Que no se probó que haya sido una decisión unilateral de las entidades bancarias darle la denominación de abono nómina a las consignaciones hechas por COPETRAN, como ella desde la contestación de la demanda insistió, sin ofrecer prueba alguna.» Por último, resaltó que al no considerar el Tribunal como salario las sumas consignadas en la primera quincena de cada mes, condujo a que la indemnización por despido sin justa causa fuera inferior a la que en derecho le correspondía al trabajador, pues la liquidó con base en el salario básico mensual.

VII. LA RÉPLICA Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 27 Expuso, en síntesis, que los argumentos expuestos por el recurrente para demostrar los desaciertos del Tribunal, en realidad no acreditan los yerros manifiestos y protuberantes endilgados, por el contrario, lo que se podía establecer de toda la exposición, era una subjetiva forma de valorar las pruebas por parte de la censura, lo que descartaba de antemano, que el sentenciador cuestionado hubiera incurrido en los defectos fácticos alegados.

Indicó, que con las pruebas documentales arrimadas al informativo, tal como lo señaló el Tribunal, se pudo establecer, que los dineros consignados en la primera quincena de cada mes en la cuenta de ahorros del trabajador, aludían a los gastos de viaje, que son los mismos a los que hacían referencia las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo, que excluían como factor de salario tales componentes, y no como lo quería hacer ver el recurrente, supuestamente que dicha exclusión salarial, correspondían a otros dineros entregados en efectivo por el empleador.

Precisó, que esas sumas entregadas directamente al demandante, correspondían a unos valores menores autorizados por el propietario del vehículo y afiliados a la empresa, para asumir ciertas erogaciones propias del oficio de transportar pasajeros, pero el resto de dichos gastos lo componían las consignaciones que se realizaban al trabajador.

Con respecto a la denominación de los dineros que se consignaban en esa primera quincena, señaló que esa Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 28 calificación la dio el banco unilateralmente, pero no por esa razón debía considerarse que retribuían el servicio personal, sino los gastos de viaje, que por tratarse de un gran número de trabajadores, la empresa no podía asumir la discriminación de cada cuenta y consignación, situación que de antemano conocían los trabajadores, pero que posteriormente pretendían desconocer.

Así las cosas, señaló que «…de este modo, se precisa nuevamente que los gastos de viaje a que hacen referencia las cláusulas adicionales a los contratos suscritos entre las vigencias del 12 de febrero de 2009 al 12 de mayo de 2010, 09 de junio de 2010 al 13 de octubre de 2012 (sic), 22 de noviembre de 2010 hasta el 21 de febrero de 2011, 03 de marzo de 2001 (sic) hasta el 24 de agosto de 2011 y 08 de septiembre de 2011 hasta el 22 de agosto de 2012, refieren es a los montos consignados en la cuenta del demandante cuya destinación era precisamente solventar los gastos en que se incurre en el ejercicio de su labor, más no retribuían sus servicios personales y subordinados, pues para ello se consignaba su salario básico, más la suma global por trabajo suplementario, como se ha explicado a lo largo de todo el trámite procesal.» Concluyó la exposición, afirmando que la empresa no entregaba de manera exclusiva dineros en efectivo, para solventar los gajes del oficio de conductor, ya que con la prueba documental, por encima de la testimonial, según lo explicó el Tribunal, daba cuenta, que esas sumas eran ínfimas con una destinación clara: pagar la boleta del terminal, la prueba de alcoholemia y peajes, montos que estaban determinados previamente, dependiendo de la ruta a emprender, y que el demandante pretendía confundir con los gastos de viaje, que sí corresponden a aquellos valores Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 29 destinados a cubrir las erogaciones propias de la operación y para el ejercicio de la función de conductor, los cuales, por petición de los propios conductores y por motivos de seguridad, eran consignados en las cuentas de ahorros, y que por virtud de la libertad de contratación y el acuerdo de voluntades, decidieron excluirlos como factor salarial, por así permitirlo el artículo 128 del CST.

Al respecto, indicó que era «…claro que el apoderado quiere acogerse a la tesis según la cual, en razón a que la entidad bancaria tituló todos los conceptos depositados a los conductores, como abono dispersión pago nómina, por este mero hecho, dichos montos en su totalidad han de considerarse como salario, cuando como atrás se explicó, la titulación dada por el banco, en una determinación unilateral que escapa a la injerencia de la cooperativa, más aún si se tiene en cuenta el volumen de pagos generados mes a mes, a través del mecanismo de dispersión de nómina, para estos fines, la discriminación de los montos la efectuaba la cooperativa al expedir las colillas de pago a cada uno de los conductores.

Donde se observa que los dineros que corresponden a su salario aparecen discriminados tanto en sus devengos como en deducciones en los correspondientes soportes, más aún si se considera que al suscribir los contratos de trabajo y sus respectivas cláusulas adicionales, los conductores tenían plena claridad que la empresa les entregaba unos montos con una destinación específica, tildados como gastos de viaje, los que por solicitud de los mismos empleados para facilitar su retiro, considerando los diversos lugares en los que cumplen sus funciones y por motivos de seguridad, debían ser depositados, para de esta manera poder retirarlos en cualquier ciudad o municipio del país y a cualquier hora del día en que fuera necesario, debiendo responderle al asociado propietario por su adecuado manejo.».

Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 30 Acorde con lo anterior, la opositora solicitó a la Corte no casar la sentencia cuestionada, dado que el Tribunal no incurrió en los errores fácticos endilgados en la acusación. VIII. CONSIDERACIONES Lo que se cuestiona de la decisión del juez plural, es la negativa a reconocer el carácter salarial del emolumento denominado “abono dispersión pago nómina de Copetran”, que por la vía indirecta ataca el recurrente, aduciendo en síntesis, que tales sumas, las cuales eran consignadas en la primera quincena de cada mensualidad, por ser constantes y habituales, tenían como fin retribuir los servicios personales, que como conductor de vehículo automotor le correspondía cumplir, y por ende, debían computarse para la liquidación de prestaciones sociales, indemnización por terminación unilateral sin justa causa, y la sanción moratoria del artículo 65 del CST.

Para negar el carácter salarial del aludido estipendio, se recuerda, que uno de los argumentos del Tribunal, consistió en que, pese a estar acreditado el pago alegado con el nombre de pago de nómina proveniente del empleador, su fin no era retribuir el servicio personal prestado, sino facilitarle al trabajador la ejecución de la labor, como anticipos de viaje, gastos en materia de gasolina, peajes y similares, por lo que en virtud del artículo 128 del CST, esos dineros tenían el objetivo simplemente de permitirle al demandante cumplir fielmente las funciones contratadas, y no que ingresaran a su patrimonio para solventar sus necesidades y las de su Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 31 familia, máxime que no se acreditó que esos valores correspondieran al 4% del producido mensual del automotor.

Con el objetivo de rebatir tal conclusión, la censura señaló como primera medida, una equivocada apreciación de los escritos de demanda y su contestación, al indicar, que el demandante jamás pretendió que se declarara como salario las sumas entregadas por concepto de gastos de viaje o anticipo para gastos de viaje, sino que se declarara como salario, todas las sumas que bajo la denominación “abono dispersión pago nómina de Copetran” consignó la demandada en la primera quincena de cada mes.

Frente a ello, hay que señalar, que tanto el demandante como la demandada, desde el principio estuvieron de acuerdo en que por cuenta del nexo laboral, el trabajador recibía en la primera quincena de cada mes el denominado “abono dispersión pago nómina de Copetran”, el cual era consignado en la cuenta de ahorros, y otro valor denominado “anticipo”, entregado en efectivo para ciertos gastos de operación del vehículo, solo que para el empleador, los primeros eran complementarios de los segundos, esto es, que cubrían otros gastos de viaje, mientras que para el actor, los primeros hacían parte del salario y nada en relación con erogaciones para cumplir su labor como lo quería hacer ver de manera equivocada la demandada.

En ese orden, acorde con el planteamiento del problema jurídico que propuso el Tribunal, en ningún momento el sentenciador desconoció o confundió tal aspecto, por el Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 32 contrario, fue expreso y exacto en afirmar que lo que debía resolverse era, si las sumas consignadas por el empleador al demandante, la primera quincena de cada mes, con el calificativo “abono dispersión pago nómina de Copetran” eran constitutivas de salario con el propósito de reliquidar las prestaciones sociales.

En otros términos, el fallador siempre tuvo presente las consignaciones cuestionadas y no los anticipos entregados en efectivo, solo que para el colegiado, esos dineros depositados en la cuenta de ahorros del trabajador tenían como fin cubrir unos gastos de viaje, tal como lo afirmó el demandado, es decir, aceptó el argumento del empleador, al considerar que esos rubros consignados en la primera quincena de cada mes no tenían como fin retribuir el servicio, sino servir al cumplimiento de las tareas propias del contrato de trabajo, pese a que dentro de los argumentos del fallo, no volvió a referirse al tema del anticipo entregado en efectivo; de ahí que no sea correcto afirmar que el sentenciador hubiera mezclado los conceptos, ya que por el contrario, siempre tuvo presente el punto de las consignaciones, las cuales, se repite, logró concluir que se trataban igualmente de gastos de viaje y no un pago retributivo del servicio.

Por otra parte, el recurrente acude a la documental de folios 24 a 31 y 195 a 207, que acusa de haber sido valorada equivocadamente por el Tribunal, pues en su criterio, desconoció su tenor literal, que establece claramente un pago de nómina de la empresa, sin ningún otro distintivo, por lo que no era acertado concluir, que de allí no se podía Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 33 establecer la naturaleza del pago, o que no ingresara a su patrimonio, o que no era importante la denominación que hubiera dado el banco a ese estipendio.

Efectivamente, en los aludidos folios, se encuentran los extractos de la cuenta de ahorros del demandante No. 184076461, emitidos por el Banco de Bogotá, entre abril de 2010 y diciembre de 2012, que para lo que interesa al recurso, dan cuenta de una consignación denominada “Abono dispersión Pago Nomina de Copetran” (sic), la cual era cancelada la primera y segunda quincena de cada mes, como se detalla a continuación: 2010 fecha valor 15/04/2010 $627.276,00 30/04/2010 $242.363,00 14/05/2010 $944.627,00 29/06/2010 $76.862,00 30/07/2010 $190.873,00 17/08/2010 $1.433.724,00 30/08/2010 $292.563,00 01/10/2010 $135.950,00 30/11/2010 $108.664,00 14/12/2010 $24.781,00 30/12/2010 $108.067,00 2011 2012 Fecha Valor Fecha Valor 14/01/2011 $1.850.179 13/01/2012 $1.951.539 28/01/2011 $299.249 30/01/2012 $469.618 31/03/2011 $152.427 15/02/2012 $2.163.256 15/04/2011 $1.250.713 29/02/2012 $459.618 29/04/2011 $190.103 15/03/2012 $1.277.300 16/05/2011 $1.273.409 30/03/2012 $439.271 31/05/2011 $289.125 16/04/2012 $1.368.156 Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 34 15/06/2011 $188.739 30/04/2012 $443.886 15/06/2011 $890.889 15/05/2012 $1.482.692 30/06/2011 $249.383 30/05/2012 $426.152 15/07/2011 $1.447.647 15/06/2012 $1.510.778 29/07/2011 $248.525 29/06/2012 $244.868 16/08/2011 $1.662.428 16/07/2012 $1.427.379 30/09/2011 $276.598 31/07/2012 $191.545 28/10/2011 $36.448 15/08/2012 $1.662.169 15/11/2011 $1.445.855 30/11/2011 $318.890 15/12/2011 $1.336.400 28/12/2011 $269.973 Lo resaltado en negrilla es el pago cuestionado.

Según el reporte documental, objetivamente se encuentra un pago en cada mes proveniente del empleador, que no distingue otro tipo de finalidad, que un pago de nómina, acorde con la denominación de las consignaciones allí efectuadas. En todo caso, como en un principio lo mencionó el Tribunal y lo ha sostenido la Corte, el calificativo que se le dé a los pagos entregados al trabajador, por sí solo no evidencia la naturaleza de aquellos, como tampoco se pierde por el hecho de haberse acordado que determinada erogación no la tiene, si en efecto por su habitualidad y esencia, la misma retribuye el servicio del trabajador.

Pero tampoco hay que olvidar, que la Sala ha sostenido, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta; de manera que contrario a lo que sostuvo el fallador colegiado, es el Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 35 empleador quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa.

En sentencia CSJ SL8216-2016, la Corte señaló: «Se pactó así, en favor del trabajador el pago de $362.000 mensuales a título de auxilio y se le restó incidencia salarial. Sin embargo, en dicho documento no se presentó una explicación circunstancial del objetivo de ese pago, ya que no se justificó para qué se entrega, cuál es su finalidad o qué objetivo cumple de cara a las funciones asignadas al trabajador.

Es decir, las partes en el referido convenio le niegan incidencia salarial a ese concepto sin más, de lo que habría que concluir que se trata de un pago que tiene como causa inmediata retribuir el servicio subordinado del demandante.» En ese sentido, es evidente la primera equivocación en que incurrió el fallador de segundo grado, porque derivó de esa documental algo que realmente no dice, como fue, que esos pagos no ingresaron a su patrimonio, pues claramente, al haber sido consignados a la cuenta de ahorros del demandante, aquél podía disponer de ellos a su arbitrio, esto es, solucionar sus necesidades; a lo que se suma que, si bien, en principio, como se advirtió, el nombre del pago no es el que permite establecer el carácter del estipendio, no deja de sorprender el hecho de que se hubiera titulado “pago de nómina”, en igualdad de condiciones con los pagos de la segunda quincena, sin que la demandada hubiera efectuado el menor esfuerzo por acreditar la razón por la cual se le dio esa titulación, dado que solo quedó en su dicho, la manifestación de que el nombre de esos dineros lo puso la entidad bancaria.

Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 36 Y lo anterior se complementa, no solo con la circunstancia de que el pago era periódico y habitual, sino que adicionalmente, superaba hasta cinco o seis veces lo recibido en la segunda quincena por salario básico, sin ninguna justificación acreditada para ello por parte del empleador, que se repite, no aportó prueba alguna de la finalidad, alcances o condiciones, como fue aparentemente, que esos pagos eran suministrados para cumplir cabalmente las funciones en materia de gastos del automotor, como pago de combustible, peajes y similares, lo que permite concluir que el sentenciador dedujo la finalidad de los pagos realizados en la primera quincena en la cuenta de ahorros del trabajador, sin medios de persuasión que demostraran que los dineros estaban focalizados al cumplimiento de la labor.

En otros términos, no hay constancia de que realmente lo reconocido por el empleador al trabajador en esos períodos, haya sido para que pudiera satisfacer los requerimientos de los viajes propios de transportar pasajeros por el territorio nacional como conductor de bus intermunicipal, que fue la labor contratada, pues lo único que está probado, es que la empresa reconocía quincenalmente, a su arbitrio, una suma de dinero en una proporción mayor a la del salario básico, consignada en la cuenta de ahorros del trabajador, sin condición alguna para que aquél pudiera disponer de esos recursos, y mientras duró el contrato de trabajo.

Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 37 Por último, en cuanto a este punto, la demandada en su defensa siempre hizo alusión al tema de que los dineros consignados tenían como propósito cubrir los gastos de viaje, mientras que el dinero recibido en efectivo por el trabajador, era para cubrir gastos operacionales del automotor, lo que demuestra una ambigüedad, porque da a entender, que lo que consignaba al trabajador era una especie de viáticos permanentes, pagados regularmente para que aquél desempeñara sus labores, que por su naturaleza exigen la constante movilización, los cuales, acorde con el artículo 130 del CST, constituyen salario en la parte destinada a manutención y alojamiento, y no, en lo que corresponde al pago de transporte.

Es decir, que al clasificar el propio demandado el tipo de pagos efectuados: unos como gastos para atender los requerimientos de operación del automotor, y otros, como gastos de viaje del trabajador, pareciera que con estos últimos estuviera encubriendo lo que se denomina viáticos permanentes, destinados a las necesidades vitales del trabajador en sus desplazamientos, los que según la Ley, son salario.

Entonces, la pasiva, al no haber hecho claridad sobre lo que eran los gastos de viaje, o cuáles conceptos quedaban comprendidos allí, junto con el ingrediente adicional de que en cambió sí diferenció los gastos de operación del automotor, se anexa un elemento más para inferir, que el dinero consignado en la primera quincena de cada mensualidad en la cuenta de ahorros del trabajador era Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 38 salario, con mayor razón si ese estipendio se consignaba de manera pura y simple, sin ninguna observación del empleador, dado que no aportó prueba que descalificara la denominación de las consignaciones en los extractos bancarios, o que en los desprendibles de nómina, se discriminaran esos conceptos, pues a folios 33 a 63 y 116 a 170, no obra rastro alguno de los pagos depositados en el banco durante los períodos cuestionados, dado que únicamente se diferencian los pagos del salario básico y el trabajo suplementario.

El otro argumento que le sirvió al Tribunal para desconocer la pretensión de reliquidación de las prestaciones sociales, estuvo relacionado con el pacto de exclusión salarial, ya que, para el sentenciador, aun si se considerara salario los pagos cuestionados, las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo de folios 96, 99, 103, 107 y 111, de manera expresa los exceptuaron de ser computados para efectos prestacionales, por cuenta de la posibilidad prevista en el artículo 128 del CST.

El recurrente cuestionó esa conclusión, pues en su criterio, les hizo decir algo que ellas no acreditan: que las sumas por el concepto de gastos de viaje o anticipo para gastos de viaje, correspondían a los dineros consignados en la primera quincena a la cuenta de ahorros, sin que ello fuera de esa manera, pues en realidad ese pacto de desalarización recaía exclusivamente sobre los anticipos entregados en efectivo.

Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 39 Las aludidas cláusulas de los folios 96, 99 y 103, son del siguiente tenor literal: «Mientras el trabajador desempeñe el cargo de CONDUCTOR TITULAR DEL BUS identificado con placas (…) RECIBIRA UNA SUMA DE DINERO PARA GASTOS DE VIAJE en cuantía cuyo valor será libremente acordado entre las partes, y que podrá pagarse directamente por la empresa o por el asociado según decisión de Copetran Ltda. La forma del pago podrá modificarse periódicamente por parte del empleador.

El trabajador acepta de manera expresa que este auxilio no constituye salario para ningún efecto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, correspondiente al Art. 128 del Código Sustantivo de trabajo. (sic)» A las cláusulas de los folios 107 y 111, se les agregó una particularidad: «Mientras el trabajador desempeñe el cargo de CONDUCTOR TITULAR DEL BUS identificado con placas (…) RECIBIRA UNA SUMA DE DINERO PARA GASTOS DE VIAJE en cuantía cuyo valor será libremente acordado entre las partes, que se calculara en porcentaje del producido bruto del Vehículo y que podrá pagarse directamente por la empresa o por el asociado según decisión de Copetran Ltda. La forma del pago podrá modificarse periódicamente por parte del empleador.

El trabajador acepta de manera expresa que este auxilio no constituye salario para ningún efecto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, correspondiente al Art. 128 del Código Sustantivo de trabajo. (sic) (Negrilla y subrayado fuera de texto)» Las referidas cláusulas adicionales a los contratos de trabajo, señalan un dinero para gastos de viaje, los cuales debía recibir el trabajador mientras conducía el vehículo de transporte de pasajeros, valor que de manera general estaba supeditado al acuerdo entre las partes, pero luego tuvo como parámetro un porcentaje de producido del automotor, que bien podía reconocer la empresa o el propietario del vehículo, y la forma en que se pagaría, la cual podía estar sujeta a modificación. No sobra destacar, que en virtud de la norma Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 40 mencionada, las partes decidieron que ese valor no se tendría como base para liquidar derechos laborales.

Tal como lo sostuvo el recurrente, resulta desacertado que el Tribunal hubiera concluido que los dineros consignados en la primera quincena de cada mes, fueron objeto de exclusión salarial, pues en primer lugar, en la contestación de la demanda, la pasiva jamás hizo alusión a que los dineros consignados en la primera quincena de cada mes al trabajador en su cuenta de ahorros, correspondieran al contenido de las cláusulas adicionales antes mencionadas, simplemente que esos valores no eran salario por el hecho de que su objetivo eran los gastos de viaje, pero nada en relación con su incidencia no salarial para efectos prestacionales.

En segundo lugar, el Tribunal desconoció que conforme lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sala, el acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilios no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija, «…pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.

Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. (CSJ SL1798-2018)». Se dice lo anterior, pues ante esa generalidad de la expresión “gastos de viaje”, que se encuentra en las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo, dado que no Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 41 se sabe, si son gastos de alimentación, habitación o vestuario, o qué tipo de erogación, con mayor razón si la propia demandada también puso en evidencia en el interrogatorio de parte, otro tipo de gastos del automotor, el juzgador, contrario a mirar automáticamente los dineros consignados en la primera quincena en la cuenta de ahorros del automotor, como objeto de exclusión salarial, debió resolver en favor de la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, pues la excepción tiene que ser expresa y contundente, a efectos de concluir que determinado pago quedó comprendido en ese pacto de desalarización. En tercer y último lugar, es tan ambigua la estipulación contractual, al haber quedado consignado que ese estipendió podía pagarse directamente por la empresa, pero con la posibilidad de ser modificado por el empleador, que se desconoce si a lo que hicieron referencia las partes, fue, si el dinero se entregaba en efectivo, se consignaba o cuál sería el instrumento utilizado para el pago, además de que no se establecieron los períodos o las condiciones para su entrega, simplemente se insiste, se acudió al término “gastos de viaje” y que podían tasarse con el producido del bus.

De igual manera, obra en contra de la conclusión del fallador, según lo hizo notar la censura, que en la cláusula octava de los contratos de trabajo, quedó estipulado que «Las partes acuerdan en forma voluntaria que el salario correspondiente al TRABAJADOR en cada periodo según lo previsto en este contrato, será pagado por consignación en cuenta de ahorro abierta a nombre del Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 42 Trabajador en la entidad bancaria que determine el EMPLEADOR», lo que significa, que si el salario se pagaba en forma exclusiva, mediante consignación en la cuenta de ahorros del trabajador, en principio y, por regla general, todo pago sin una especificación diferente, se computaría allí; lo que a su vez condujo a entender, que como la estipulación adicional de las partes sobre los denominados “gastos de viajes” no fue clara en ese aspecto, no era viable, como lo hizo el sentenciador, encajar los pagos cuestionados dentro del pacto de exclusión salarial para negarle sus efectos.

Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a un beneficio no incorporado expresamente en él, como en este caso ocurre con los dineros consignados en la primera quincena de cada mes en la cuenta de ahorros del trabajador, cuya incidencia prestacional se reclama, y que se resalta una vez más, dicho emolumento es salario, dado que tenía como fin la remuneración del servicio, sin que la demandada hubiera demostrado lo contrario.

Por consiguiente, el cargo es fundado, lo que implica casar la sentencia de segunda instancia, en lo relacionado con la absolución de la reliquidación de prestaciones sociales y el monto de la indemnización por la terminación unilateral del contrato sin justa causa por parte del empleador. Sin costas en el recurso extraordinario. Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 43 IX.

SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, conviene indicar, que la demandada señaló en el recurso de apelación, que en el interrogatorio de parte que absolvió, las sumas cuestionadas correspondían al dinero que se consignaba a quienes laboraban como conductores para solventar los gastos propios de la operación del vehículo y lo que requerían los conductores en sus desplazamientos, que por la labor que desempeñaban al trasladarse a otras ciudades, debían suplir alimentación y descanso, concepto que no se podía confundir con lo que se conocía a nivel interno en la Cooperativa, como anticipos de viaje, los cuales tenían una destinación específica, tales como pago de peajes, boletas del terminal, entre otros, que en efecto se cancelaban al trabajador antes de emprender cualquier ruta, por lo que, bajo ese entendido, no era cierto que los gastos de viaje tuvieran como finalidad retribuir los servicios prestados por el demandante y, en esa medida, no constituían salario.

Frente a ello, retomando lo plasmado en el recurso extraordinario, el artículo 127 del CST, subrogado por la Ley 50/90 en su artículo 14, elabora una lista a manera de ejemplo, pero con la característica esencial de lo que debe considerarse como salario, de la siguiente forma: «Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».

En otros Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 44 términos, según la norma, es salario o corresponde a esa connotación, todo pago que tenga como finalidad la retribución del servicio con independencia del nombre que se le asigne. En ese orden, la jurisprudencia de la Corporación ha sido insistente en explicar, que en virtud del principio de primacía de la realidad que rige las relaciones contractuales entre trabajador y empleador, para establecer si un pago es o no salario, no se debe acudir exclusivamente a lo que formalmente establece un documento, pues es sólo de su finalidad y el mecanismo como se efectuó el pago y demás características que lo rodeen, lo que determinará si ese emolumento debe o no recibir la calificación de salario y, por tanto, como fuente de liquidación de las diversas acreencias laborales.

De suerte que, al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.

De ahí, que para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 45 constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico.

Es cierto, que en el interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de la empresa transportadora, indicó que los denominados “gastos de viaje” correspondían a la operación normal del automotor, y que se clasifican en dos grupos: los primeros, que eran entregados al conductor en el momento de iniciar el recorrido, que concernían a un valor mínimo como anticipo para pagar la boleta de salida del terminal, los peajes de acuerdo al itinerario y la prueba de alcoholemia, y los segundos, los gastos que se le consignaban al trabajador en su cuenta de ahorros por sugerencia de los mismos conductores, para su comodidad, a efectos de retirar los montos donde ellos quisieran, y sin que la empresa tuviera alguna injerencia en la titulación que hacía el banco; estos últimos, cuya finalidad era solventar algunos gastos operacionales tales como como lavado del vehículo, cabeceros, limpieza general del automotor, compra de químicos, y en otras ocasiones, cuando no se tenía convenio, para pago de combustible, lo mismo que para propinas, alojamiento y alimentación del conductor.

No obstante, nada de ese objetivo mencionado por la demandada, fue acreditado en el plenario, tan sólo el primer tipo de gastos, que el demandante aceptó desde el inicio con el libelo, al señalar expresamente que ese anticipo se le entregaba a la salida de cada recorrido, el cual no discutía su naturaleza; y no puede concluirse, como lo pretendió la Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 46 pasiva, que las respuestas y aclaraciones que dio en el interrogatorio que absolvió, fuera la prueba fehaciente de la finalidad del pago cuestionado, pues conforme a los principios generales del derecho probatorio, el aludido interrogatorio solo tiene fuerza demostrativa, en la medida en que quien lo absuelve admita hechos que le perjudiquen o favorezcan a la contraparte, en otros términos, si el declarante narra hechos que le favorecen, no habría ningún mérito allí, pues estaría contrariando el principio según el cual «la parte no puede crearse a su favor su propia prueba».

En consecuencia, si la demandada no demostró el propósito de los pagos, por el contrario, como se expuso al resolver el cargo en el recurso de casación, eran habituales, periódicos y permanentes, pues fueron percibidos en las primeras quincenas de los años 2010 a 2012, en la misma cuenta en la que se le consignaba el salario básico al trabajador, para disponer de esos dineros en cualquier momento y lugar, sin ninguna especificación, control o condición por el empleador, ya que ni siquiera en los desprendibles de pago de nómina se fijaba alguna diferencia, se debe seguir el criterio general, según el cual, se trata de un pago claramente remunerativo, cuya causa directa es el servicio prestado.

Por otro lado, la demandada alegó en la apelación, que en las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo, se había hecho alusión a los “gastos de viaje”, los cuales no constituían salario por pacto expreso entre las partes conforme a la referida norma, erogaciones que encajaban en Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 47 los auxilios habituales u ocasionales pactados contractualmente para desempeñar las funciones, tales como alimentación, habitación o vestuario.

Es necesario subrayar ante tal justificación, que el artículo 128 del CST, permite que ciertos pagos no sean considerados salario, precisamente porque no tienen como propósito retribuir el servicio sino contribuir en algunas facetas para el mejor desempeño del trabajador o para garantizarle ciertos recursos en pro de una mejor calidad de vida, sin que tenga que valerse del salario propiamente dicho para invertir en esas garantías.

Así, la norma señala que «[n]o constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

En la parte final de la norma, se encuentran los pagos extralegales que se cancelan de forma habitual u ocasional y que acuerdan las partes del contrato que no son salario, que Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 48 comúnmente se conocen como pactos de desregularización salarial o pactos de exclusión salarial, que hallan respaldo legal y constitucional por cuenta de la naturaleza bilateral o conmutativa del contrato de trabajo, en donde los contratantes pueden acordar que ciertos pagos que se entregan como un componente adicional al salario, pero que tienen como propósito servir en el mejoramiento de las condiciones de vida del trabajador o ayudar en un mejoramiento del servicio para desarrollar cabalmente el objeto contractual, en esencia, no hagan parte del cómputo para establecer lo que se adeuda por prestaciones sociales.

Claro, las partes pueden negociar, pero también ha sostenido la Sala, que el acuerdo que allí surja no puede llegar al punto de restarle connotación salarial a lo que por naturaleza lo es, lesionando de esa forma derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, como lo es, el de que éste no puede renunciar al reconocimiento y pago del salario.

Si las partes desconocen esa característica, el acuerdo que despoja de naturaleza salarial al pago será ineficaz. En sentencia CSJ SL403-2013, sobre este tipo de acuerdos, la Sala explicó: «Al margen de que el cargo fue enfocado por la vía indirecta, no está demás reiterar en esta oportunidad, la posición que, de vieja data, viene sosteniendo la jurisprudencia laboral frente a la definición de salario conforme a los artículos 127 y 128 del CST.

Conviene traerla a colación en razón a que todavía persisten, por parte de algunos empleadores, prácticas laborales consistentes en que, so pretexto de la facultad otorgada por el citado artículo 128 modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, celebran pactos Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 49 salariales con los trabajadores con el propósito de restarle el carácter salarial a pagos que por esencia lo son, no obstante que son ineficaces, como sucedió en el sublite.» Y más recientemente, en sentencia CSJ SL1798-2018, sostuvo: «[E]s necesario subrayar que la facultad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no permite despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa directa es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ 39475, 13 jun. 2012).

Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es.» En el asunto, como quedó demostrado que el pago efectuado al trabajador en la primera quincena de cada mes en su cuenta de ahorros es salario, pues el empleador no acreditó finalidad distinta a la de remunerar directamente el servicio prestado, no podía quedar cobijado con los efectos del pacto de exclusión salarial de las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo vistas a folios 96, 99, 103, 107 y 111, por lo que no incurrió en ningún error el juzgador de primer grado, al concluir que, como «el reconocimiento de este beneficio se realizó de forma frecuente, permaneciendo sobre dicha voluntad por ser de orden público que tiene las normas laborales, en particular el artículo 13 del CST, (…) estos pactos no pueden desnaturalizar a su antojo aquellos pagos que son una remuneración directa de la prestación Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 50 personal del servicio, cuando tiene verdaderamente el carácter de salario» (CD audiencia, 26 jun. 2013, min 25:29 a 27:25).

Pero adicionalmente, como se explicó en sede del recurso extraordinario, este tipo de pactos debe individualizar o concretar cuáles pagos propios de la relación laboral existente entre las partes no son salario, debido a la trascendencia que tiene este tipo de exclusiones, y no simplemente acudir a expresiones generalizadas de las que pueden surgir interpretaciones diversas sobre los pagos que realmente fueron separados de incidencia salarial, como al final aquí ocurrió, pues esa alusión a “gastos de viaje” en la labor desempeñada por el trabajador, como lo es conducir un vehículo automotor de transporte de pasajeros intermunicipal, da lugar a diferencias entre los contratantes, sobre si allí quedaron comprendidas las erogaciones en que incurrió el trabajador en sus desplazamientos, o si comprendía los gastos de la operación del vehículo, o los dos conceptos.

De manera que si emerge la duda sobre los pagos que hacen parte del pacto de exclusión salarial, como se explicó en la sentencia CSJ SL1798-2018, tal situación se resuelve en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos, el estipendio económico es retributivo del servicio, y por lo tanto, con incidencia prestacional. Así las cosas, con respecto a los reproches de la demandada, se confirmará la sentencia de primera instancia. Sobre las excepciones que propuso la parte demandada, Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 51 estas se declararán no probadas, con fundamento en las mismas razones expuestas en precedencia; y en cuanto a la prescripción, por cuanto no transcurrió el término trienal, previsto en los artículos 488 del C.S.T. y 151 del C.P.L. y de la S.S. para la extinción de las obligaciones aquí deducidas.

Apelación del demandante. Éste cuestionó como primera medida, la absolución de la demandada por la pretensión de indemnización moratoria del artículo 65 del CST, por cada contrato de trabajo a término fijo declarado, ya que al final de cada contratación, el empleador liquidó equivocadamente las prestaciones sociales por no incluir los montos consignados en la primera quincena de cada mes.

El sentenciador de primera instancia declaró la existencia de varios contratos de trabajo a término fijo, así: 1) El primero, entre el 12 de febrero de 2009 al 12 de mayo de 2010; 2) El segundo, entre el 9 de junio al 13 de octubre de 2010; 3) El tercero, del 22 de noviembre de 2010 al 21 de febrero de 2011; 4) El cuarto, del 3 de marzo al 24 de agosto de 2011, y; 5) El quinto, del 8 de septiembre de 2011 al 22 de agosto de 2012.

Con respecto al último contrato, condenó a la demandada al pago de la indemnización moratoria del Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 52 artículo 65 del CST, pero ciertamente desconoció, que como cada vínculo es independiente entre sí –aspecto fáctico que no fue cuestionado por las partes en la alzada- es viable la moratoria, sólo que lo único que no es procedente, es su acumulación. Así lo tiene explicado esta Sala, en sentencia CSJ SL9586-2016: «No obstante, para la Sala, tratándose de varios contratos independientes y sucesivos con el mismo empleador, la indemnización moratoria por el no pago de la liquidación final de salarios y prestaciones, no es acumulable.

Así lo tiene enseñado, verbigracia en la sentencia CSJ SL del 28 de octubre de 2008, No. 33656, a saber: La indemnización moratoria, se pretende a partir de la terminación de cada una de las relaciones laborales que existieron entre las partes. Sin embargo, conforme lo ha determinado la jurisprudencia, frente a casos similares, la correcta interpretación del artículo 65 del Estatuto Sustantivo del Trabajo, es la de que la sanción no es acumulativa, y por ello debe aplicarse evitando la duplicidad.

En ese orden, como el primer vínculo culminó el 30 de diciembre de 2001 y el segundo finalizó el 30 de junio 2002, la moratoria del primer contrato iría desde el 31 de diciembre de 2001 hasta el 30 de junio de 2002; y la del segundo, desde el 1º de julio de 2002 hasta el 10 de enero de 2003, cuando culminó la segunda relación. En este orden, la condena por tal concepto resulta inferior a la impuesta por el fallador de alzada.» Acorde con tales parámetros, la Sala accederá a este pedimento, habida cuenta que la actuación del empleador no estuvo precedida de motivos atendibles que lo eximan de su imposición, pues se itera, aquél no aportó medio de convicción con el cual demostrara el objetivo mencionado en la contestación de la demanda, pues sólo se detuvo en alegar unos gastos de viaje, cuyas condiciones, especificaciones y Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 53 propósito, sólo fueron explicados en el interrogatorio de parte que absolvió, pero sin respaldo alguno. De manera que, ante esa conducta consistente en acudir a un nombre generalizado para fijar el alcance de un pago, sin mayor control, sin ni siquiera llevar un registro en los pagos de nómina, y por el contrario, acudiendo a idéntico mecanismo acordado para el pago del salario básico, sin importarle el tipo de denominación efectuado por la entidad bancaria a las consignaciones efectuadas quincenalmente; como tampoco sin demostrar un seguimiento a esos gastos efectuados por el trabajador, que permita inferir, que en realidad dichos emolumentos tenían como propósito contribuir en la mejor prestación del servicio, y así fijar criterios estables para la entrega o consignación de los dineros, acorde con la naturaleza de la labor contratada, llevan a concluir, que con esa titulación “gastos de viaje” y su exclusión salarial en las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo, se estaba escondiendo un verdadero pago retributivo del servicio y su incidencia prestacional, lo cual no puede ser considerado de buena fe.

En consecuencia, se condenará a la demandada al pago de la sanción moratoria del artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, así: Como los pagos cuestionados se comenzaron a efectuar en abril de 2010, según las consignaciones aportadas al expediente, tal situación encaja en el vínculo declarado, entre el 12 de febrero de 2009 al 12 de mayo de 2010, por lo que, Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 54 la moratoria iría, desde el 13 de mayo de 2010, hasta el 13 de octubre de 2010, fecha de culminación del segundo contrato; luego, la moratoria arrancaría, desde el 14 de octubre de 2010, hasta el 21 de febrero de 2011, fecha de terminación del tercer contrato; posteriormente, la moratoria iría, desde el 22 de febrero de 2011, hasta el 24 de agosto de 2011, fecha de culminación del cuarto contrato y, finalmente; la moratoria arrancaría desde el 25 de agosto de 2011, hasta el 22 de agosto de 2012, fecha de terminación del último contrato.

Se debe precisar, que el fallador de primer grado, en el momento de analizar las diferencias a pagar por el primer contrato de trabajo, señaló que en el proceso no había quedado acreditado pago alguno de los cuestionados que encajara en dichos extremos, pero pese a ello, procedió a hacer una liquidación con el salario básico, el valor del trabajo suplementario de ese período y el auxilio de transporte, y sin indicar expresamente cuál era el valor del salario base de liquidación, pues encontró que el empleador adeudaba unos saldos por concepto de prestaciones sociales, que procedió a imponer.

Por tanto, la Sala tomará el valor del salario hallado por el juzgador, a partir del segundo contrato, pues con relación al primero, no es posible adoptar uno en particular, separándose del que probablemente estableció el juzgador. En los demás contratos, se adoptarán los salarios fijados con precisión por el a quo, los cuales no fueron objeto de reproche Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 55 por las partes en la alzada, como se relaciona en el siguiente cuadro: Para el último contrato, el salario fijado por el sentenciador fue $2.049.817, superior al salario mínimo del 2012 ($566.700), para el que igualmente aplicaba el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que tal como lo tiene explicado la Sala, «…previó que en tratándose de trabajadores que devenguen más de un salario mínimo legal mensual vigente debería evaluarse si la reclamación se impetró dentro de los 24 meses siguientes a la terminación de la relación laboral.

En caso afirmativo, la indemnización será equivalente al último salario diario por cada día de retardo, hasta por 24 meses, luego de lo cual se tendrá derecho a intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera, hasta cuando el pago de lo adeudado se verifique, los cuales se calcularán sobre las sumas debidas por concepto de salarios y prestaciones en dinero.» (CSJ SL3936-2018).

En este caso, el juez de primera instancia, pese a constatar que la demanda se presentó dentro de los 24 meses a que alude la norma (25 sep. 2012, folio 69), impuso la suma de $68.327, a partir del 22 de agosto de 2012 (mismo día de terminación del contrato) hasta que se efectúe el pago, es decir, de manera indefina tomando como base el último DESDE HASTA DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO VALOR INDEM.

MORATORIA 14/10/2010 21/02/2011 128 1.002.419,00$ 33.413,97$ 4.276.987,73$ DESDE HASTA DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO VALOR INDEM. MORATORIA 22/02/2011 24/08/2011 183 1.275.587,00$ 42.519,57$ 7.781.080,70$ DESDE HASTA DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO VALOR INDEM. MORATORIA 25/08/2011 22/08/2012 358 1.851.295,00$ 61.709,83$ 22.092.120,33$ Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 56 salario diario, desconociendo la imposición, a partir del mes 25 de los intereses moratorios.

Con todo, la parte demandada en la apelación no cuestionó ese aspecto, el cual se mantendrá inmodificable. En ese sentido, se adicionará al literal f), la suma de $34.150.188,76, por concepto de indemnización moratoria por el pago deficitario de las prestaciones sociales. El segundo aspecto que cuestionó el demandante, fue el relacionado con la forma como el juzgado tasó la indemnización de la terminación del contrato de trabajo sin justa causa, que para el actor, desconoció las prórrogas del último contrato de trabajo, y para el Tribunal, efectivamente el sentenciador de primer grado incurrió en dicho error, sólo que efectuó la liquidación sin tener en cuenta el verdadero salario hallado por el a quo, por cuenta del factor excluido, punto que fue casado en el recurso extraordinario.

Como de la sentencia del Tribunal, quedó vigente el punto según el cual, faltaban 12 meses y 15 días, para terminar el último contrato de trabajo, por virtud de las prórrogas automáticas, y no 15 días como lo había considerado el a quo, en este caso, se adoptará el último salario fijado por aquél, que se recuerda, fue establecido en $2.049.817, lo que arroja como resultado la suma de $25.622.625, suma ésta que deberá ser indexada al momento de su pago.

Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 57 Con base en estas razones, se confirman los reajustes prestacionales decretados por el juzgador de primer grado; se modificará el literal e), para fijar la indemnización por terminación unilateral del último contrato de trabajo sin justa causa, en la cifra antes señalada, y se adiciona el literal f) en el valor igualmente indicado precedentemente, equivalente a la indemnización moratoria por el pago deficitario de las prestaciones sociales.

Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida, el 29 de mayo de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santander, en el proceso que OTONIEL SAAVEDRA RANGEL adelanta contra la COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTES LTDA –COPETRÁN-en cuanto no declaró que las sumas percibidas por el demandante en la primera quincena de cada mes denominadas “Abono dispersión Pago Nomina De Copetran” son constitutivas de salario.

No la casa en lo demás. En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 58 PRIMERO: CONFIRMAR el numeral segundo; literales a), b), c) y d) del fallo proferido el 26 de junio de 2013, por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga.

SEGUNDO: MODIFICAR el literal e) de la sentencia de primer grado, en el sentido que la indemnización por despido injusto, equivale a $25.622.625, suma que deberá ser indexada al momento de su pago.

TERCERO: ADICIONAR el literal f) de la sentencia impugnada, para incluir el valor de $34.150.188,76, por concepto de indemnización moratoria por el pago deficitario de las prestaciones sociales. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 59 Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 60 ACLARO VOTO SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 69486 OTONIEL SAAVEDRA RANGEL contra COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTES LTDA - COPETRÁN Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, manifiesto que, aunque comparto la de casar la sentencia proferida el 29 de mayo de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, así como con la imposición, en sede de instancia, de la indemnización moratoria respecto a cada contrato de trabajo, por la falta de pago de salarios y prestaciones sociales a su terminación, considero necesario aclarar que, en mi sentir, la liquidación de la misma debió efectuarse sin que se acumularan salarios con sanción, es decir, teniendo en cuenta cada día de retardo en el pago, desde el día siguiente a aquel en que se produjo la terminación de cada contrato y hasta el inicio de la siguiente vinculación laboral, puesto que a partir de ese momento el trabajador empezaba a recibir una nueva asignación salarial, resultando improcedente que de Radicación n.° 69486 SCLAJPT-10 V.00 2 manera simultánea recibiera el pago adicional de un día de trabajo, acorde con lo dispuesto en el art. 65 del CST, en vigencia de un nuevo vínculo laboral, con el mismo empleador.

En los anteriores términos dejo sustentada mi aclaración de voto. Fecha ut supra Magistrado 69486 GBZ 69486 EDICTO