PAGE Radicación n.° 65099 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4866-2019 Radicación n.° 65099 Acta 40 Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLARA SANTAMARÍA DE VARGAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá el 19 de junio de 2013, dentro del proceso ordinario laboral que la señora MARÍA NÉLIDA BUSTOS ANZOLA le adelanta a la recurrente.
I.
ANTECEDENTES La mencionada accionante, instauró demanda ordinaria laboral en contra de Clara Santamaría de Vargas, a fin de que se declare que entre ellas existió contrato de trabajo de carácter verbal, y por ende, indefinido; que tuvo como fecha de inicio el 1 de mayo de 1991, y finalizó el 19 de octubre de 2009; que en dicho lapso la actora se desempeñó como auxiliar de enfermería, con un salario de $1.149.500; que como consecuencia de lo anterior, se ordene el pago de cesantías por cuanto no fueron consignadas en el fondo respectivo, las indemnizaciones moratorias previstas en los artículos 99 de la Ley 50/90 y 65 del CST, así como los intereses a las cesantías; horas extras, la cancelación de « las mesadas pensionales» dejadas de percibir «desde que adquirió su derecho a la pensión […] el 20 de octubre de 2009, hasta la fecha en que le paguen la pensión», ello en razón a la omisión de la enjuiciada de afiliación y el no haber pagado las cotizaciones entre el 1 de mayo de 1991 y el 1 de marzo de 1997; los aportes a la seguridad social integral que le hagan falta para completar la mencionada prestación. Como fundamento de sus reclamaciones, manifestó que el «1 de mayo de 1991» (sic), inició su relación laboral con la accionada, desempeñándose como auxiliar de enfermería, cumpliendo un horario de 9:00 a.m. a 6:00 p.m., de lunes a sábado; que incluso en algunos días salía a las ocho o nueve de la noche; que las labores encomendadas y que realizaba continuamente, eran las de aseo personal a la señora Santamaría de Vargas y su hijo Eduardo Osorio Santamaría, hasta que este falleció; asimismo debía suministrarles medicamentos, alimentos, acompañar a pasear a la demandada, y esporádicamente realizaba oficios varios como asear las habitaciones; que laboró en forma ininterrumpida hasta el 19 de octubre de 2009, cuando cumplió su periodo de vacaciones, y se le dio por terminado su contrato de trabajo sin justa causa, lo cual le fue comunicado vía telefónica por la señora Gabriela Cortés de Toro, quien en ocasiones era la persona encargada de pagarle su salario.
Sostuvo, que el 21 de enero de 2010, firmó un documento en el Ministerio de Protección Social, que denominaron acta de conciliación, que no fue suscrito por la enjuiciada, y que allí solo le cancelaron las cesantías correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de enero al 19 de octubre de 2009, por valor de $922.800, y los intereses a las cesantías; que el 20 de abril de 2009, la encartada le consignó la suma de $1.185.833 en el Fondo Nacional del Ahorro; que la pasiva no afilió a la señora Bustos Anzola al sistema de seguridad social integral; que cumplió con el requisito de edad para pensión el 8 de mayo de 2006, por lo que elevó reclamación de pensión ante el ISS, la que le fue negada mediante Resolución n.° 025096 de 2006, por no cumplir con la densidad de semanas requeridas.
La llamada a juicio, se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los supuestos fácticos que respaldan las reclamaciones, aceptó la existencia del contrato de trabajo pero desde el «1º de mayo de 1992», la decisión de finiquitar el vínculo contractual en la fecha indicada, pero no por parte de la enjuiciada, sino de Gabriela Cortés de Toro y Alberto Cortés Osorio, quienes afirma eran los empleadores; de igual forma la suscripción del acta de conciliación el 21 de enero de 2010; que solo afilió a la trabajadora al sistema pensional el 1 de marzo de 1997; a los demás dijo que no eran cierto o no le constaban.
En su defensa, manifestó que hubo sustitución patronal en los términos del artículo 67 del CST, formalizada a partir del 1 de enero de 2008, y que se le pagaron a la trabajadora todas sus acreencias laborales, como consta en la liquidación con corte a esa calenda, y en la declaración rendida por la actora, ante la Notaría 34 del Círculo de Bogotá, en donde reconoce como sus empleadores a los señores Gabriela Cortés de Toro y Alberto Cortés Osorio; agrega que la demandante, optó libremente por el régimen de liquidación anual de cesantías a partir de la fecha antes referida, y decidió afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro.
Propuso como excepciones de mérito, las de prescripción, compensación, sustitución patronal, falta de legitimación de las pretensiones respecto de la demandada, cosa juzgada, buena fe y pago. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y uno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 8 de mayo de 2012, puso fin a la primera instancia, disponiendo:
1. DECLARAR LA EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN LABORAL ENTRE LA DEMANDANTE MARÍA NÉLIDA BUSTOS ANZOLA Y CLARA SANTAMARÍA DE VARGAS, CONTRATO LABORAL QUE EMPEZÓ A REGIR EL 1 DE MAYO DE 1992 (SIC) HASTA EL 1 DE ENERO DE 2008, TENIENDO EN CUENTA LA FIGURA DE LA SUSTITUCION PATRONAL A LOS SEÑORES ALBERTO CORTÉS OSORIO Y GABRIELA CORTÉS DE TORO, EN CALIDAD DE EMPLEADORES. 2.
CONDENAR A LA DEMANDADA CLARA SANTAMARÍA DE VARGAS A CANCELAR AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EL VALOR CORRESPONDIENTE AL CÁLCULO ACTUARIAL POR EL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE EL 1 DE MAYO DE 1992 HASTA EL 1 DE MARZO DE 1997, TENIENDO EN CUENTA UN SALARIO MINIMO MENSUAL VIGENTE, COMO SALARIO BASE DE COTIZACION. 3. CONDENAR A LA DEMANDADA A REALIZAR LOS APORTES CORRESPONDIENTES, MÁS LOS INTERESES MORATORIOS POR LOS PERIODOS DE ENERO 2000;
SEPTIEMBRE 2000; ENERO, MARZO Y ABRIL 2001; NOVIEMBRE 2002; FEBRERO 2003; AGOSTO 2004 Y SEPTIEMBRE 2006, TENIENDO EN CUENTA UN SALARIO MINIMO MENSUAL LEGAL VIGENTE COMO SALARIO BASE DE COTIZACIÓN.
4. CONDENAR EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA
5. ABSOLVER DELAS DEMÁS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión anterior, ambas partes interpusieron recurso de apelación, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 19 de junio de 2013, dispuso:
PRIMERO: MODIFICAR Y ACLARAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá el 08 de mayo de 2012 en el sentido de indicar que la condena impuesta a la demandada CLARA SANTAMARÍA DE VARGAS, respecto del pago del Cálculo actuarial al ISS junto con los demás aportes, se debe hacer con base en el salario devengado en los diferentes años de omisión, desde el 01 de mayo de 1991 (SIC) hasta la fecha de afiliación, al igual que los aportes no pagados después de la fecha de afiliación, se deben cancelar con el salario realmente devengado durante dichos periodos hasta el 19 de octubre de 2009.
SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado en lo que se refiere a la declaratoria de la sustitución patronal enunciada en el numeral primero de la parte resolutiva de dicha providencia.
TERCERO: COSTAS estarán a cargo de la parte demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juzgador de segundo grado, señaló que los problemas jurídicos planteados por la parte demandante, consisten en determinar la fecha de ingreso y terminación, así como establecer si se presentó la figura de la sustitución patronal. Adujo, que conforme a la declaración de Carolina Cifuentes, esta manifestó que la demandante trabajó desde el «1 de mayo de 1991», lo cual le consta por cuanto la testigo se encargó de recibirla personalmente en esa calenda a nombre de la demandada, aspecto que es ratificado con la versión rendida por Mary Cibilina; que la juez de primer grado desestimó la documental suscrita por la encartada en la que se certifica que la accionante laboraba desde el «1 de mayo de 1991» (sic), argumentando que la propia la actora manifestó que las había mandado hacer, y por las condiciones de salud mental de la enjuiciada.
Sobre el particular, señaló que el estado de salud mental solo puede ser determinado por especialista en la materia, que el a-quo no determina ni expresa el análisis necesario para demostrar cómo llega a la conclusión de la que la demandada no se encontraba en condiciones mentales normales y que no firmó conscientemente esas certificaciones.
Con fundamento en lo anterior, concluye que esa Sala, sí le dará valor probatorio a los testimonios y a la prueba documental que hace referencia a la fecha de ingreso antes referida. En cuanto a la fecha de terminación del contrato de trabajo, expresó que el juez de primer nivel concluyó, que esta ocurrió el 1 de enero de 2008, ello con base en la liquidación de prestaciones sociales del folio 104; no obstante, el juez de alzada dijo que en esta no aparece la demandada como una de las partes ni ningún otro empleador; que también se fundamentó el juzgado en la declaración juramentada ante notario de la actora de folio 106, y en el acuerdo conciliatorio de folio 34; sin embargo, adujo que del análisis conjunto del haz probatorio, se comprueba que el contrato de trabajo persistió hasta el 19 de octubre de 2009, infiriéndose igualmente, que fue por el vínculo familiar de la enjuiciada con los señores Cortes Osorio, que estos terminaron manejando la relación laboral, como lo reconoce la accionada en la contestación, lo que no permite declarar la existencia de sustitución patronal pretendida por la llamada a juicio, y que existió un solo contrato con esta, hasta la calenda antes mencionada.
En lo atinente al cálculo actuarial, asentó que los fundamentos de la demandada no son de recibo, por cuanto de las planillas del ISS, se observa que no existió afiliación a esa entidad de seguridad social por la enjuiciada sino hasta el año 1997, por lo que en el periodo anterior, aparece una omisión de vinculación; que incluso después de la inscripción al sistema figuran meses en mora, por lo que es acertada de la decisión del juez de primer grado en fulminar condena por estos conceptos.
Precisó, que también le asiste razón a la demandante, en el sentido de que la condena por estos conceptos debe hacerse con base en los salarios realmente devengados por la actora en los diferentes años, desde el 1 de mayo de 1991 hasta la fecha en que efectivamente se hizo la afiliación; asimismo los aportes en mora, deben efectuarse con el ingreso percibido, aspectos sobre los cuales se modifica la sentencia. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Sala « case parcialmente la sentencia impugnada, para que se modifique su ordinal PRIMERO, en la parte que modificó y aclaró el numeral 2. de la sentencia del a-quo, en cuanto ordenó el pago del cálculo actuarial al ISS, en los diferentes años de omisión de la afiliación y actuando en sede subsiguiente de instancia, MODIFIQUE el numeral 2. de la parte resolutiva de la proferida por el Juez de primera instancia, en el sentido que la CONDENA impuesta a la demandada, Clara Santamaría de Vargas, es a pagar los aportes o cotizaciones, dejados de pagar, más los intereses de mora, sobre los salarios realmente devengados por la actora, en el período comprendido entre el 10 de mayo de 1.991 y el 19 de octubre de 2009, en lugar del valor del cálculo actuarial que se ordenó elaborar al ISS».
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, el cual fue objeto de oposición. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía directa de violar, en la modalidad de « aplicación indebida, el literal d) del Parágrafo 1º, y su inciso primero, del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la ley 797 de 2003».
Para demostrar la acusación, reproduce el artículo 33 de la Ley 100/93, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, afirmando que el error del Tribunal consistió en aplicar el precepto legal en mención, a una situación de hecho no regulada por la norma, pues aun cuando no se discute que el periodo de cotizaciones que se ordenó pagar corresponde al comprendido entre el 1 de mayo de 1991 y el 28 de febrero de 1997, sostiene que la norma en comento establece la elaboración del cálculo actuarial, para el evento en que «el empleador haya omitido la afiliación del trabajador durante la vigencia de la relación de trabajo», argumentado que para efectuarse este, conforme a la disposición acusada, supone la afiliación previa del trabajador a la administradora; que de no existir esta no puede haber cálculo actuarial.
Agregó, que al encontrarse demostrado que la actora fue afiliada tardíamente, a partir del 1 de marzo de 1997, en vigencia del vínculo laboral, resulta evidente que la condena impuesta de pagar el cálculo actuarial es improcedente, por lo que considera que el juzgador de alzada incurrió en el dislate en comento, y que lo que debió haber dispuesto es el pago de aportes con los correspondientes intereses de mora.
VII. LA RÉPLICA Manifestó la opositora, que es evidente que el recurrente hace una interpretación errónea de la norma acusada, por cuanto de la misma se desprende, que cuando exista omisión de afiliación por parte de los empleadores, como es lo aquí ocurrido, es lo que da lugar al pago del cálculo actuarial. Afirmó, que el Tribunal omitió cuantificar el ingreso base de cotización, pese a existir prueba para ello, por lo que considera que la Sala debe pronunciarse sobre ese aspecto; de igual forma sostiene, que tampoco hubo pronunciamiento sobre todos los puntos que fueron objeto de su recurso de apelación; que incluso respecto de la pretensión del numeral 5 contenida en la demanda inaugural, ni siquiera el juez de primer nivel hizo mención en su providencia, por lo que solicita que la Sala al resolver la casación resuelva sobre los aspectos antes referenciados, no decididos en las instancias.
VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda por la que se enderezó el ataque, no son materia de controversia los siguientes aspectos fácticos establecidos por el juzgador de segundo grado: i) Que entre las partes existió contrato de trabajo de carácter verbal, entre el 1 de mayo de 1991 hasta el 19 de octubre de 2009; y ii) Que la señora Clara Santamaría de Vargas, omitió afiliar a la promotora al régimen de pensiones, en el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 1991 y el 28 de febrero de 1997, y solo lo hizo a partir del 1 de marzo de esa misma anualidad.
La controversia tiene por objeto establecer, si la empleadora debe asumir bajo la figura del cálculo actuarial, el pago de aquel periodo comprendido entre el 1 de mayo de 1991 y el 28 de febrero de 1997, en el que hubo omisión de afiliación de la trabajadora María Nélida Bustos de Anzola, como lo dijo el juez colegiado, o si, por el contrario, debe cancelar los aportes con los intereses de mora por ese mismo lapso temporal, tal y como lo pretende la recurrente.
De entrada, debe señalarse que no le asiste razón a la recurrente en los yerros jurídicos que le atribuye a la decisión de segundo grado, pues en relación con el régimen jurídico aplicable para definir los efectos de la omisión en la afiliación, esta Sala tiene adoctrinado que debe aplicarse las normas jurídicas vigentes al momento de causarse la prestación reclamada, con prescindencia de aquellas que gobernaban el asunto al momento de incurrirse en el olvido de la afiliación, por lo que desde ese punto de vista, no es equivocado el razonamiento del Tribunal al hacer uso del artículo 9 de la Ley 797/03, que modificó el 33 de la Ley 100/93, para resolver la controversia.
Ahora bien, cabe precisar que la mencionada disposición alude expresamente a que cuando existe omisión de afiliación de los trabajadores vinculados, ello da lugar al pago de cálculo actuarial en los términos previstos en el inciso segundo del literal e), sin que pueda pensarse que por el hecho de haberse llevado a cabo la inscripción de la actora, en fecha posterior, al periodo del que se está ordenando el cálculo actuarial, con ello queda relevada de su pago, y solo procede la cancelación de los aportes con los correspondientes intereses moratorios, como equivocadamente lo sostiene la recurrente, pues con total prescindencia de la vinculación tardía al sistema pensional, los empresarios están obligados a cancelar la reserva actuarial cuando por su culpa o desidia, no se surte el alistamiento al régimen pensional, por tratarse la empleada de una afiliada forzosa, tal y como lo establece el literal a) del numeral 1 del artículo 1 del Acuerdo 049 de 1990, el 15 de la Ley 100/93, modificado por el 3º de la Ley 797/03, lo que le imponía de igual forma el pago de aportes, acorde con lo previsto en el canon 17 de la Ley 100/93, también modificado por el 4 de la Ley 797/03.
En cuanto a la improcedencia del cálculo actuarial, en razón a que este debe llevarse a cabo a satisfacción de la administradora pensional, lo que supone la afiliación previa del trabajador, frente a la que indica no se da en este caso; tampoco le asiste razón a la censura, pues contrario a lo argüido, debe indicarse por parte de la Sala, que del análisis de la disposición en comento, se desprende que en ella también se prevé que en estos eventos, esa suma será trasladada al fondo de pensiones al que el asegurado se afilie, es decir, al seleccionado por el empleado en fecha posterior al periodo que da lugar a dicho pago, sin que tenga cabida el argumento del recurrente para la procedencia la condena, por cuanto lo adoctrinado por esta Corte es que por mandato del artículo 33 de la Ley 100/93, modificado por el 9 de la Ley 797/03, sin lugar dudas, lo que procede es la liquidación actuarial, como acertadamente lo dispuso en juez de alzada.
Sobre el particular, la Sala se ha pronunciado en forma reiterada y pacífica, siendo del caso traer a colación la sentencia CSJ SL, 11 sep. 2013, rad. 38471, reiterada en la CSJ SL3009-2017, en donde se precisó: Por tanto, se dijo, que la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión por vejez, establecido desde la vigencia del precitado artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año. Entonces, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho.
(Negrillas fuera de texto). […] Adujo que con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, lo que se busco fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; y en este sentido se expidió su decreto reglamentario, pues como lo dice el pre transcrito inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798, el Decreto 1887 de 1994 se aplicará para hacer el cálculo actuarial “En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo”.
En este orden, resulta claro, que conforme a la actual línea de pensamiento de la Sala, y que ha permanecido invariable en los últimos años, el empleador está en la obligación de concurrir en el pago del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por aquellos lapsos de tiempo en los que el trabajador le haya servido y se evidencia la omisión en su afiliación, a fin de contribuir con la conformación del capital necesario para el financiamiento de la pensión de la demandante; en esa medida no resulta viable el pago de aportes, como es lo pretendido por la censura, puesto que estos tienen cabida en aquellos casos donde existiendo la inscripción al sistema, el empresario omita el pago oportuno de los correspondientes aportes, lo cual está regulado en los artículo 22 y 23 de la Ley 100/93.
Fuerza concluir entonces, que en ningún yerro jurídico incurrió el Tribunal, pues su decisión se ajusta al criterio jurisprudencial de la Sala. Lo dicho es suficiente para despachar negativamente el ataque. Respecto de los argumentos expuestos por la opositora, con los cuales pretende se haga pronunciamiento por parte de la Sala respecto de aquellas pretensiones que afirma no fueron tenidas en cuenta en las sentencias de primer y segundo grado, debe precisarse que no puede la Corte entrarse en su estudio, en razón a que tal inconformidad debió ser motivo de solicitud adición o complementación de las respectivas providencias; de tal manera que si la actora estaba en desacuerdo con las decisiones tomadas en las instancias, le correspondía en principio hacer uso de dichos medios de defensa, o del recurso de casación, el que no puede asumir esta Corte de manera oficiosa por el carácter rogado del mismo.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito, y hubo réplica Se fijan como agencias en derecho en la suma de ocho millones de pesos m/cte. ($8.000.000.oo), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 19 de junio de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARÍA NÉLIDA BUSTOS ANZOLA contra CLARA SANTAMARÍA DE VARGAS Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 12 SCLAJPT-10 V.00