CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52921 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4866-2018 Radicación n.° 52921 Acta 40 Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUILLERMO DÍAZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. En cuanto al memorial obrante a folios 38 y 39 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONE S, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del CPC, - hoy artículo 68 del CGP- aplicable a los procesos laborales, por expresa remisión del artículo 145 CPTSS.

I.

ANTECEDENTES Guillermo Díaz convocó a juicio al Instituto de Seguros Sociales con el fin que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su cónyuge Ana Isabel Gómez de Díaz. Solicitó el pago del retroactivo pensional desde el 1° de septiembre de 2006, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que contrajo matrimonio con Ana Isabel Gómez de Díaz el 17 de enero de 1976; que el Juzgado 47 Penal del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 4 de febrero de 2004, lo condenó junto a su cónyuge a purgar una pena privativa de la libertad de 60 meses de prisión y que, desde el 14 de agosto de 2005, la señora Gómez de Díaz presentó graves afectaciones en su salud, tanto así, que fue remitida a Urgencias del Hospital Santa Matilde de Cundinamarca.

Relató que el 25 de agosto de 2005, su cónyuge fue internada en el Hospital Cardiovascular del Niño de Cundinamarca, debido a que le encontraron una «masa en el cuello que hasta le impedía la deglución de los alimentos» y que posteriormente, el 10 de septiembre de esa misma anualidad, le diagnosticaron un «Linfoma Nohodkim de alto grado de malignidad (cáncer linfático)».

Debido a ello, expuso que Ana Isabel Gómez de Díaz fue internada en centros hospitalarios en varias ocasiones y por largos periodos de tiempo, lo cual ocurrió desde el 14 de agosto de 2005 hasta la data en que falleció, que lo fue el 1° de septiembre de 2006. Narró que para el año 2005, época en que su cónyuge se encontraba en tratamiento por su enfermedad, «fue detenido y recluido en la Cárcel Municipal de Mosquera para luego ser trasladado a la penitenciaria Nacional de Acacias-Meta» y que estando privado de su libertad, una vez falleció la señora Ana Isabel Gómez de Díaz, «con permiso del INPEC» a través de apoderado judicial le solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o en su defecto, la indemnización sustitutiva, en su calidad de cónyuge supérstite.

Sostuvo que el Instituto accionado a través de la Resolución 003408 del 31 de julio de 2007 negó su solicitud pensional, toda vez que no encontró acreditado el requisito de convivencia entre la pareja «en los últimos cinco años inmediatamente anteriores a la muerte del causante», ya que precisó que entre la pareja la convivencia «cesó el 22 de septiembre de 2005», por lo cual se abstuvo de otorgar la pensión de sobrevivientes, así como también, la indemnización sustitutiva pretendida.

Finalmente, indicó que fue detenido en el «mes de septiembre de 2005» y el día 21 de diciembre de 2007 le concedieron la «libertad condicional»; así mismo, que el 17 de marzo de 2009 «interpuso solicitud de revocatoria directa» del acto administrativo en que se le negó el derecho pensional. Afirmó que, para la fecha de la presentación de la demanda inaugural, el ISS no se había pronunciado al respecto.

Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de fallecimiento de la señora Ana Isabel Gómez de Díaz, el vínculo matrimonial de ella con el demandante y la negativa a la pensión de sobrevivientes solicitada a través de la Resolución 0034808 del 31 de julio de 2007.

De los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, precisó que, al resolver la solicitud pensional, se encontró que el actor no hizo vida marital con la causante durante todos los «últimos cinco años previos a su muerte», ya que así se podía colegir de las «declaraciones extraprocesales que manifiestan que el demandante no hacia vida marital desde el 22 de septiembre de 2005»; de manera que no se satisfacía el requisito de la convivencia estipulado para disfrutar de la pensión de sobrevivientes, así como de la indemnización sustitutiva y que el ISS siempre actuó de buena fe.

Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, «existencia del derecho y de la obligación», cobro de lo no debido y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 30 de octubre de 2009, en el que resolvió condenar al demandado en los siguientes términos:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes en un 100% al demandante Señor GUILLERMO DÍAZ en calidad de cónyuge sobreviviente legitimo beneficiario de la Señora ANA ISABEL GÓMEZ DE DÍAZ (q.e.p.d.), en forma mensual y vitalicia la pensión de jubilación, que no podrá ser inferior al salario mínimo legal sujeta a los reajustes de la ley desde el 2 de septiembre de 2006 con derecho al pago de las mesadas adicionales y al pago del retroactivo correspondiente.

SEGUNDO: Absolver a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra de conformidad con la parte motiva del presente proveido.

TERCERO: EXCECPIONES. Se declararán no probadas las excepciones propuestas por la demandada.

CUARTO: COSTAS. Lo serán de cargo de la parte demandada. (Resaltado del texto y lo subrayado es de la Sala). Para arribar a esa decisión condenatoria, el juzgado de conocimiento consideró que en el presente asunto se encontraban reunidas las exigencias al tenor de la Ley 797 de 2003 para otorgar la pensión de sobrevivientes, esto es, el tiempo de convivencia entre los cónyuges y la densidad de semanas que debió acreditar la afiliada fallecida.

Frente al requisito de convivencia, precisó que si bien era cierto que la pareja no compartió el mismo techo desde el 22 de septiembre de 2005 hasta el 1° de septiembre de 2006 fecha en que la afiliada falleció, ello no significaba que el vínculo conyugal entre ellos hubiere cesado, pues dicha interrupción se generó por hechos externos como lo fueron la detención del actor en centro carcelario y la enfermedad que padeció la señora Ana Isabel Gómez de Díaz, por tanto «no puede predicarse que se hubiese presentado una ruptura de la relación, que diere como consecuencia la terminación de las relaciones maritales de la pareja».

De otro lado, frente a la exigencia de semanas cotizadas, el juez de conocimiento sostuvo que, si bien era cierto que para otorgar la pensión de sobrevivientes reclamada el causante debía haber cotizado al sistema un mínimo de 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, tal como lo consagró el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, debía recordarse que: […] se ha aceptado, en razón del carácter obligatorio e irrenunciable de la seguridad social, y en aplicación de los principios de favorabilidad consagrados tanto por la Ley como por la Constitución Nacional, que en el presente caso no solo se debe tener en cuenta el periodo de cotización inmediatamente anterior al fallecimiento del cotizando, sino se debe estudiar en forma global la totalidad de las semanas cotizadas; siendo reiterado el pronunciamiento de la H. Corte Suprema en este sentido […]» Trajo a colación algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 9 jul. 2001, rad. 16269, la cual al respecto puntualizó: «Ha dicho hasta la saciedad la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en forma mayoritaria, en casos iguales al presente contra la misma demandada que no se puede negar la pensión de sobrevivientes a los derechohabitantes de un afiliado so pretexto de no reunir éste 26 semanas de cotización en el año anterior a su deceso, si durante la vinculación con la seguridad social cumplió cabalmente los requisitos exigidos por el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 […]».

Así las cosas, manifestó que como en el presente asunto la afiliada se encontraba cobijada por el régimen de transición y su prestación pensional de vejez podía definirse a la luz del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, debía definirse sí la causante reunió la densidad de semanas para acceder al derecho a la pensión de vejez de conformidad con esa normativa, con miras a establecer sí Guillermo Díaz podía ser beneficiario de esa prestación. Al respecto, concluyó que como según la Resolución 0034808 del 31 de julio de 2007 (f.° 6 a 8 del cuad. principal) se acreditó que la afiliada fallecida cotizó un total de 1.011 semanas al ISS para cubrir los riesgos de IVM, se podía colegir que ella cumplía con los requisitos para acceder a ese derecho pensional, ya que «se encuentra superado el mínimo de 500 semanas que es el numero requerido para obtener la pensión de vejez».

Bajo tales consideraciones, el juez de conocimiento profirió decisión condenatoria en contra del Instituto de Seguros Sociales, ordenando el pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 2 de septiembre de 2006, con los reajustes y mesadas adicionales sin fijar una condena en concreto, ya que, frente a su cuantía, simplemente señaló que «no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual» y que deberá pagarse el «retroactivo correspondiente».

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud de la apelación interpuesta por el ISS, conoció la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la cual mediante sentencia proferida el 30 de junio de 2011, decidió revocar íntegramente el fallo de primer grado y, en su lugar, absolver al Instituto de los Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en su contra, sin imponer costas en esa instancia. El Tribunal comenzó por precisar que no eran objeto de discusión en la alzada los siguientes presupuestos fácticos: que la señora Ana Isabel Gómez de Díaz nació el 21 de julio de 1952; que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cotizó durante toda su vida laboral 1.011 semanas, tal como lo consagró el ISS en la Resolución 34808 del 31 de julio de 2007; y que para la fecha de su deceso, que lo fue el 1° de septiembre de 2006, no había alcanzado la edad requerida para adquirir la pensión de vejez.

Precisado lo anterior y de conformidad con el recurso de apelación, se remitió al artículo 12 de Ley 797 de 2003 con miras a definir sí el demandante reunía los requisitos para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes reclamada. Indicó que tal normativa le exige al cónyuge supérstite «acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte».

(Subrayado por el Tribunal), ya que, en caso contrario, no puede disfrutar de ese beneficio pensional. En ese orden, aseveró que en el plenario «solamente» se encontraban como medios de prueba para establecer la convivencia entre la pareja las «declaraciones extra juicios (sic)» de Guillermo Alberto Díaz Gómez, hijo del actor y la afiliada fallecida, de la cual, dijo no podía tener efectos probatorios en el presente asunto, toda vez que advirtió que tales probanzas «no fueron ratificadas dentro del proceso, tal y como lo señala el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989, artículo 1 mod 106, aplicable por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social […]».

Expuesto lo anterior, concluyó que «al no encontrarse en el plenario medio de convicción alguno que acreditara el requisito de convivencia entre el promotor del proceso y la señora Gómez de Díaz», en los últimos cinco (5) años inmediatamente anteriores a la muerte, se imponía revocar la sentencia condenatoria de primer grado y, en su lugar, absolver al ISS de las pretensiones de la demanda, pues no había lugar a reconocer la pensión de sobrevivientes reclamada, ante la ausencia de la exigencia de convivencia al tenor del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Fue formulado de la siguiente manera: Se persigue con esta impugnación, que la H. Sala Laboral de Casación de la Corte Suprema de Justicia CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada en cuanto absolvió al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES del pago de la pensión de sobrevivientes, la retroactividad y de los intereses de las mesadas pensionales no pagadas desde septiembre de 2006 y no condenó en costas a la parte demandada. - Que una vez constituida esa Honorable Corporación en sede de instancia CONFIRME PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al pago de la pensión de sobrevivientes a favor del demandante en un 100% en forma mensual y vitalicia desde el dos (2) de septiembre de 2006 junto con las mesadas adicionales y el retroactivo respectivo y revoque el fallo en cuanto absolvió a la demanda del pago de los intereses moratorios respecto de las mesadas pensionales no pagadas desde el dos (2) de septiembre de 2006 liquidados hasta el momento en que se haga efectivo el pago, condenando en su lugar a pagar al demandante los intereses moratorios sobre las mesadas no pagadas desde el dos (2) de septiembre de 2006, confirmar lo correspondiente a la decisión sobre excepciones y a la condena en costas.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo que fue oportunamente replicado y, a continuación, se estudiará. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la causal primera de casación laboral de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de la aplicación indebida de las siguientes normas: […] parágrafo 1° del artículo 12 y el 13 de la Ley 797 de 2003 modificatorios de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, respectivamente y del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 12 del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, en relación con el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil modificado por el decreto 2282 artículo 1°, mod. 106 en relación con los artículos 298 y 299 del mismo código y de los artículos 194 y 195 del CPC aplicables por remisión del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral y finalmente del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Denuncia que la trasgresión normativa antes indicada, se produjo por los errores manifiestos de hecho en los que incurrió el Tribunal, así: 1. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el demandante no convivió con la causante durante los últimos cinco (5) años continuos anteriores a su muerte. 2.-No haber dado por demostrado, estándolo, que de los últimos cinco años anteriores a la muerte de la causante, el demandante no convivió con ella desde el 22 de septiembre de 2005 hasta el 1° de septiembre de 2006 fecha de su fallecimiento, por razones de fuerza mayor ya que el 22 de septiembre fue detenido. 3.

No haber dado por demostrado estándolo, que la prueba de la convivencia durante los últimos cinco (5) años anteriores a la muerte de la causante, estaban acreditados no solo por las declaraciones extrajuicio, a las que no se les dio valor, sino por otros medios probatorios idóneos. 4. No haber dado por demostrado, estándolo, que el demandante efectivamente convivió con la causante durante los últimos cinco (5) años anteriores a su fallecimiento y que el año aproximado que estuvo en prisión no puede descontarse.

Sostiene que tales desaciertos se produjeron por la falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1.° CONFESION Expresada en el escrito de contestación de la demanda en el capítulo "Razones de Defensa” (folio 127). 2.° DOCUMENTALES: a)- Resolución No. 0034808 de julio 31 de 2007 (folio 7). b)- Sentencia del Juzgado 47 Penal del Circuito de febrero 4 de 2004 (folios 18 a 32). c) Certificado expedido por el Director de la Cárcel Municipal de Mosquera (Cundinamarca.) (folio 33). d).

Certificaciones en cuatro (4) folios del INPEC donde consta la reclusión del demandante en la Cárcel de Acacias. (folios 34 a 37) e)- Historia Clínica de la causante (folios 38 a 93). (Resaltado del texto original). Comienza por exponer que al Tribunal le asiste razón en su determinación, de que «efectivamente los testimonios recaudados fuera del proceso no fueron ratificados dentro de éste en las condiciones y requisitos que establece la ley», por ende, no discute que estos quedaron «sin valor probatorio».

No obstante lo anterior, lo que si reprocha de la decisión del juez colegiado, es considerar que las declaraciones antes mencionadas – de las que dijo no podían ser valoradas – eran los únicos medios de convicción obrantes en el proceso para demostrar el requisito de convivencia entre Guillermo Díaz y la fallecida Ana Isabel Gómez de Díaz, ya que en su decir, el fallador de alzada dejó de apreciar «otras pruebas idóneas» de las cuales se podía concluir que la convivencia estaba acreditada, pues si bien, se interrumpió entre el 22 de septiembre de 2005 (fecha en que fue privado de la libertad el señor Guillermo Díaz) y el 1° de septiembre de 2006 data en que la señora Gómez de Díaz murió, y en efecto, existió una separación física entre la pareja, ello no daba lugar a que pudiera colegirse que la exigencia de convivencia «no se acreditó en debida forma».

Puesto que, con anterioridad a esa fecha, entre la pareja sí existió una convivencia real que lo fue por casi 30 años y dicho intervalo de separación obedeció a motivos de fuerza mayor que se presentaron para esa época, lo cual no puede pasar desapercibido. Sostiene que en la Resolución 0034808 de 2007 expedida por el ISS (f.° 6 a 8) – documental que no fue apreciada por el ad quem - se valoraron los «testimonios» de Guillermo Díaz, Maritza Liliana Murillo Gómez y Luis Eduardo Umaña Galindo, los cuales declararon que los cónyuges « convivieron durante 30 años pero solo hasta el 22 de septiembre fecha en la cual fue detenido [Guillermo Díaz] » (Subraya la Sala); presupuesto que fue aceptado por el Instituto demandado, en el contenido de ese acto administrativo, cuando negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pues aseveró el ISS que a partir del 22 de septiembre de 2005 la convivencia entre los cónyuges efectivamente «cesó», lo que en su decir, permite colegir que el ISS sí tuvo por demostrado que antes de esa data entre la pareja existió efectivamente una convivencia. Precisa que así lo consagró puntualmente el ISS en la documental denunciada: Que en el presente caso el señor GUILLERMO DIAZ, no hizo vida marital con el causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento, toda vez que como se señala en las declaraciones extraprocesales obrantes en el expediente, la convivencia cesó el 22 de septiembre de 2005, no cumpliendo por tanto el requisito de convivencia exigido para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes.

(folio 7). (Subrayado por el censor) Agrega que esa misma conclusión fue consignada por el Instituto de Seguros Sociales en la contestación que aportó de la demanda inaugural, ya que allí «confesó de conformidad con el artículo 194 del Código de Procedimiento Civil» que: En el presente caso el señor GUILLERMO DIAZ no hizo vida marital con la causante durante los último (sic) años anteriores a su fallecimiento, de acuerdo a las declaraciones extraprocesales que manifiestan que el demandante no hacía vida marital desde el 22 de septiembre de 2005, no cumpliendo por lo tanto el requisito de convivencia exigido para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez de la asegurada fallecida ANA ISABEL GOMEZ DE DIAZ.

(Subraya la Sala) En virtud de lo expuesto, con la anterior probanza, sostiene el censor que es evidente que, si bien la entidad demandada en la Resolución 0034808 de 2007 consagró que no se cumplió el requisito de convivencia entre la pareja para conceder la prestación pensional, dicho razonamiento únicamente se refería al periodo de «un año y 21 días» en que el actor estuvo privado de su libertad, y de ninguna manera, se aseveró que entre la pareja no existió convivencia en los cinco años inmediatamente anteriores al deceso de la afiliada, máxime, que en el acto administrativo que expidió el ISS se valoraron las declaraciones de Maritza Liliana Murillo Gómez y Luis Eduardo Umaña Galindo, las cuales afirmaron que la pareja convivía desde el año 1976 al amparo del vínculo del matrimonio, por lo tanto, debe tenerse en cuenta que dicho lapso en que la pareja estuvo separada, no podía considerarse como de «no convivencia» puesto que existió una circunstancia «eximente como fue la fuerza mayor».

En ese orden de ideas, el censor sostiene que el Tribunal desacertó en su razonamiento al considerar que en el plenario «no existía prueba alguna que demostrara la convivencia entre la pareja», pues al afirmar ello, desconoció que el propio Instituto de Seguros Sociales en la Resolución 0034808 del 31 de julio 2007 al agotar la reclamación administrativa, encontró que Guillermo Díaz y Ana Isabel Gómez de Díaz contrajeron matrimonio, convivieron juntos durante 30 años desde el 17 de enero de 1976 hasta el 22 de septiembre de 2005 y la convivencia entre estos se interrumpió por la detención carcelaria que sufrió el señor Guillermo Díaz.

De acuerdo a lo anterior, asegura que la decisión absolutoria del ad quem no tuvo en cuenta tampoco las certificaciones expedidas por el Director de la Cárcel de Mosquera (f.° 33) y por el Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC (f.° 34 a 37), las cuales demuestran que el demandante desde septiembre de 2005 hasta la fecha de fallecimiento de su cónyuge estuvo detenido y sin posibilidad de estar físicamente con la causante, interrupción que en decir del recurrente fue por circunstancias que implican fuerza mayor y, por ende, dicho suceso no tiene la connotación «de destruir la convivencia de toda una vida como está probado».

LA RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales en liquidación se opone a la prosperidad del ataque formulado en la esfera casacional, debido a que afirma que el proceder del Tribunal en el sub examine fue acertado, en la medida que en el proceso no hay prueba alguna que permita certificar «certeramente» que el señor Guillermo Díaz convivió con la causante Ana Isabel Gómez de Díaz durante los cinco (5) años que anteceden a la muerte, motivo por el cual, no puede el actor ser beneficiario de la prestación reclamada.

Finalmente, advierte que, en ningún caso, es posible considerar que el fallador de alzada «se rebeló en cuanto a la valoración de las pruebas» que señala la censura, pues la conclusión a la que arribó el ad quem, consistió en que no existen pruebas en el plenario que demuestren el requisito de convivencia entre la pareja, para que sea procedente el reconocimiento pensional implorado; razonamiento que no puede ser derruido con los medios de convicción denunciados, toda vez que estos únicamente demuestran que el señor Guillermo Díaz estuvo privado de la libertad y su cónyuge padeció una grave enfermedad, y en ningun pasaje, acreditan que hubiesen convivido como pareja.

CONSIDERACIONES Encuentra la Sala que el tema sometido a su consideración consiste en determinar desde el punto de vista fáctico, si el Tribunal se equivocó o no al concluir que a Guillermo Díaz no le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al tenor del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, debido a que estimó que en el proceso no se encontraba ningún medio de prueba que demostrara certeramente el requisito de la convivencia entre el actor y la causante, distinto a la declaración extra juicio rendida por Guillermo Alberto Díaz Gómez, hijo del actor y de la afiliada fallecida, de la cual dijo no podía ser valorada, por no haber sido ratificada en el proceso; o si, por el contrario, le asiste razón al recurrente en su reproche, consistente que en el plenario sí existían otros medios de convicción idóneos que probaban el requisito de convivencia entre la pareja, entre los que se encontraba la Resolución 0034808 del 31 de julio de 2007 expedida por el ISS, en la que si bien se afirmó que entre ellos no se acreditó a cabalidad el mencionado requisito, únicamente se refería al periodo comprendido entre el 22 de septiembre de 2005 y el 1° de septiembre de 2006 – lapso en que el actor estaba privado de la libertad y la cónyuge en grave estado de salud -, pues el ISS halló demostrado que la pareja convivió con vínculo matrimonial vigente desde el 17 de enero de 1976 hasta el 22 de septiembre de 2005, lo cual en decir de la censura, desvirtúa el razonamiento respecto de la no convivencia a la que arribó el fallador de alzada, pues la referida probanza, en efecto, certifica que según las declaraciones allí valoradas la pareja convivió desde el 17 de enero de 1976 y si bien, dejaron hacerlo a partir del 22 de septiembre de 2005, ello se debió a circunstancias de fuerza mayor y ajenas a su voluntad, lo cual en ningún caso según el casacionista, puede afectar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Puestas, así las cosas, la Sala abordará el examen de la acusación formulada por la senda indirecta en el estadio de casación, advirtiendo que en el presente asunto no es objeto de reproche el razonamiento jurídico que efectuó el ad quem frente a la falta de fuerza probatoria suficiente de la declaración extra juicio de Guillermo Alberto Díaz Gómez, hijo del actor y la afiliada fallecida, pues para la alzada tales probanzas «no podían ser tenidas en cuenta […] pues no fueron ratificadas dentro del proceso, tal y como lo señala el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989, artículo 1 mod 106, aplicable por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social […]», máxime que el casacionista expresa su conformidad frente a dicha conclusión del Tribunal en los siguientes términos: «Al Tribunal le asiste derecho en esta determinación, ya que efectivamente los testimonios recaudados fuera del proceso no fueron ratificados dentro de éste, en las condiciones y requisitos que establece la ley, quedando sin valor probatorio […]».

Precisado lo anterior, la Sala considera pertinente traer a colación algunos apartes de la Resolución 0034808 del 31 de julio de 2007- probanza que es denunciada como erróneamente apreciada- expedida por le ISS hoy Colpensiones, en la que puntualmente se muestra lo siguiente: RESOLUCIÓN N° 0034808 DE 31 DE JUL 2007 […]

CONSIDERANDO

Que el 01 de septiembre 2006 falleció la asegurada ANA ISABEL GÓMEZ DE DÍAZ, quien se identificaba con la cédula de ciudadanía No. 41.603,651 y con números de afiliación 010982215, 011611147 y 941603651 de la Seccional Cundinamarca. Que a reclamar pensión de sobrevivientes se presentó el señor GUILLERMO DÍAZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 17.186.146 en calidad de cónyuge de la causante, representado por la Dra. MARÍA ISABEL PÉREZ GÓMEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 52.423.279 y T.P. No. 119300 del C.S.J. Que, a efectos de resolver la solicitud presentada, se proceden a estudiar los documentos obrantes en el expediente No. 46866 y las normas aplicables encontrando: […] · Declaración extra proceso rendida por el señor GUILLERMO DÍAZ, donde manifiesta que se casó con la señora ANA ISABEL GÓMEZ DE DÍAZ, el 17 de enero de 1976, que convivió con la causante, que fue detenido el 22 de septiembre de 2005, y que dependía económicamente de ella. · Declaración extraproceso rendida por la señora Maritza Liliana Murillo Gómez, y el señor Luis Eduardo Umaña Galindo, donde manifiestan que conocen desde hace 29 y 30 años respectivamente, al señor GUILLERMO DÍAZ, y les consta que estuvo casado con la señora ANA ISABEL GÓMEZ DE DÍAZ, que convivieron juntos durante 30 años, desde el 17 de enero de 1976 hasta el 22 de septiembre de 2005, fecha en la cual el señor Guillermo Díaz fue detenido. […] Que en el presente caso el señor GUILLERMO DÍAZ, no hizo vida marital con el causante durante los 5 años anteriores a su fallecimiento, toda vez que como se señala en las declaraciones extraprocesales obrantes en el expediente la convivencia cesó el 22 de septiembre de 2005, no cumpliendo por tanto el requisito de convivencia exigido para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes.

(Subrayado por la Corte y negrillas del texto). Visto lo anterior, observa la Sala que en dicha documental el ISS al resolver la solicitud pensional formulada por Guillermo Díaz, encontró que en los documentos obrantes en el expediente administrativo reposaban las declaraciones extra proceso rendidas por Maritza Liliana Murillo Gómez y Luis Eduardo Umaña Galindo, en las que estos manifestaron que conocían a Guillermo Díaz y Ana Isabel Gómez de Díaz desde hace 29 y 30 años respectivamente y que el actor y la afiliada fallecida convivieron juntos durante 30 años, desde el 17 de enero de 1976 hasta el 22 de septiembre de 2005, fecha esta última, en que Guillermo Díaz fue detenido y privado de su libertad.

Con base en dichas declaraciónes, si bien el ISS en ese mismo acto administrativo negó el reconocimiento pensional, lo hizo porque aseveró que el actor no hizo vida marital con la causante «durante los cinco años anteriores a su muerte», pues esa entidad encontró que la convivencia entre los cónyuges «cesó» el 22 de septiembre de 2005 – como lo afirmaron las declarantes – lo que significa, que para ese Instituto la ausencia del requisito de convivencia se produjo entre el 22 de septiembre de 2005 y el 1° de septiembre de 2006, ya que conforme a la prueba allegada en ese trámite administrativo, sí se demostró que los cónyuges convivieron efectivamente entre el 17 de enero de 1976 y el 22 de septiembre de 2005, por mantener el vínculo matrimonial vigente, presupuesto que como se observó, aceptó y tuvo por probado el ISS.

Expuesto lo anterior, encuentra la Sala que, le asiste entera razón al casacionista en su reproche, pues el fallador de segundo grado incurrió en un desacierto fáctico al concluir que en el plenario «no se encontraba prueba alguna que demostrara convivencia entre los cónyuges», pues como quedó visto, la citada documental denunciada fue apreciada equivocadamente por el ad quem, ya que de ella se puede perfectamente colegir que el ISS encontró que la pareja sí convivió entre los años 1976 y 2005, esto es, por espacio de 29 años aproximadamente.

Lo aceptado en la instancia administrativa por el ISS deja ver que la convivencia, que sí existió entre los citados cónyuges, se interrumpió por fuerza mayor como lo asevera el recurrente, además que ello aconteció después de tener los esposos convivencia por más de cinco (5) años en cualquier tiempo. Además de lo anterior, observa la Sala que en la pieza procesal denunciada – la contestación de la demanda inaugural (f.° 125 a 29), el ISS también aceptó que la convivencia entre la pareja «cesó» a partir del 22 de septiembre de 2005, lo que tiene plena armonía, con lo que encontró probado en la instancia administrativa, esto es, que la pareja convivió entre los años 1976 y 2005 y que esta se interrumpió, como se dijo, a partir del 22 de septiembre de 2005.

Así lo consignó puntualmente el ISS en la pieza procesal denunciada: En el presente caso el señor GUILLERMO DIAZ no hizo vida marital con la causante durante los último (sic) años anteriores a su fallecimiento, de acuerdo a las declaraciones extraprocesales que manifiestan que el demandante no hacía vida marital desde el 22 de septiembre de 2005, no cumpliendo por lo tanto el requisito de convivencia exigido para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez de la asegurada fallecida ANA ISABEL GOMEZ DE DIAZ.

(Subraya la Sala) Sobre este punto, la Sala ha sostenido que la convivencia entre cónyuge o compañeros permanentes, no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades laborales u obligaciones, imperativos legales o económicos, entre otros. Al respecto, en sentencia CSJ S, 31 ag. 2010, rad. 39464, que reiteró la CSJ SL, 8 oct. 2008, rad. 33942 y CSJ SL, 18 oct. 2008, rad. 34.446, que puntualizó: “(….) Por lo que el alcance y entendimiento que le dio el sentenciador de segundo grado al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2002, no resulta acorde con la jurisprudencia de la Corte, pues de conformidad con dicha preceptiva, la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros.

Sobre el tema anterior, la Corte en sentencias del 15 de octubre de 2008, radiación 34466, y del 28 de octubre de 2009, radicación 34899 al reiterar otras decisiones en ese mismo sentido, dijo: “(…) la convivencia entre cónyuges o compañeros permanentes no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos etc.

Entre otras sentencias que se han ocupado del tema, se encuentran las del 5 de abril, 10 de mayo y 25 de octubre de 2004 radicados 22560, 24455 y 24235, en su orden, la del 10 de marzo de 2006 radicación 26710, y más recientemente la del 22 de julio de 2008 radicado 31921; en esta última se dijo: "Es cierto, como se afirma en el cargo, que al precisar el concepto de convivencia o de vida marital, para efectos de determinar el derecho a la pensión de sobrevivientes del cónyuge o compañera o compañero permanente del afiliado o del pensionado fallecido, esta Sala de la Corte ha proclamado que esa convivencia no desaparece cuando los esposos o compañeros permanentes no pueden vivir bajo el mismo techo por circunstancias particulares originadas en el trabajo, la salud, la fuerza mayor, etc, que no impidan ni signifiquen la pérdida de la comunidad de vida ni la vocación de la vida en común, pues lo que interesa para que esa convivencia exista es que en realidad se mantengan, el afecto, el auxilio mutuo, el apoyo económico, y el acompañamiento espiritual, característicos de la vida en pareja".

En relación con las otras pruebas documentales denunciadas, esto es, el Certificado expedido por el Director de la Cárcel Municipal de Mosquera, Cundinamarca (f.° 33) y las documentales expedidas por el INPEC (f.° 34 a 37), todas ellas corroboran lo afirmado por la parte actora, de que el señor Guillermo Díaz estuvo privado de su libertad, recluido en la Cárcel Municipal de Mosquera desde el mes de octubre de 2005 hasta julio de 2007, es decir, que el actor sí se encontraba en una circunstancia especial y ajena a su voluntad que no le permitió compartir con su cónyuge, no obstante, como quedó visto tal circunstancia únicamente interrumpió la convivencia y no la hizo desaparecer.

La anterior circunstancia, también se encuentra demostrada con la prueba denunciada de la sentencia proferida el 4 de febrero de 2004 por el Juzgado 47 Penal del Circuito (f.° 18 a 32), pues esa providencia judicial certifica que en efecto, el actor Guillermo Díaz fue condenado a purgar una pena de 60 meses de prisión, por el delito de «estafa agravada».

Así mismo ocurre, frente a las documentales denunciadas obrantes a folios 38 a 93, relativa a la historia clínica perteneciente a la fallecida, ya que igualmente, esta evidencia que para la misma época en que el actor estuvo privado de su libertad, ella presentaba quebrantos en su salud que derivó en su muerte, lo que impedía que la pareja pudiera estar físicamente juntos, lo cual también interrumpió la convivencia de esposos.

Cabe agregar que, en el sub examine la convivencia entre los esposos superó con creces los cinco (5) años que alude la norma aplicable, es decir, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y que la jurisprudencia, tratándose de cónyuge con vínculo matrimonial vigente, ha sostenido que es dable que se acredite en cualquier tiempo. Así lo reiteró la Corte recientemente en la decisión CSJ SL2782-2018: […] encuentra la Sala que el ad quem al exigir a la cónyuge supérstite, para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes deprecada, la demostración del requisito de convivencia con el causante al momento de la muerte, si cometió un yerro jurídico, como pasa a explicarse.

En efecto, si bien la Corte en la interpretación del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 ha establecido como presupuesto esencial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el requisito de la convivencia efectiva, real y material entre la pareja, exigencia que la Corte ha entendido como el «[…] acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales», conforme se dejó adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 29601 y CSJ SL5640-2015, lo cierto es que, a partir de una interpretación armónica, la Sala ha sostenido que la cónyuge con vínculo matrimonial vigente, como es aquí el caso, no pierde el derecho pensional si se acredita la convivencia de los cinco años en cualquier tiempo.

Al respecto, en sentencia CSJ SL1399-2018, se expuso lo siguiente: En efecto, a partir de la sentencia SL, 24 en. 2012, rad. 41637, esta Sala planteó que el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes por su fallecimiento, siempre que hubiese convivido con el (la) causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo.

En específico, en esa oportunidad señaló: Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho.

Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.

No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.

Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos.

El anterior criterio se reivindicó en las sentencias SL7299-2015, SL6519-2017, SL16419-2017, SL6519-2017, entre otras. Entonces la convivencia de 5 años con el cónyuge con lazo matrimonial vigente, puede darse en cualquier tiempo, así no se verifique una comunidad de vida al momento de la muerte del (la) afiliado (a) o pensionado (a) […] En ese orden de ideas, conforme la línea jurisprudencial de esta Corte, es claro que el Tribunal se equivocó desde el punto de vista jurídico cuando exigió el requisito de la convivencia por parte de la cónyuge supérstite exclusivamente para el momento de la muerte del afiliado, pues como quedó visto aquel puede acreditarse en cualquier tiempo, por lo que el ataque es fundado.

(El texto subrayado y resaltado es del texto original). Ahora bien, como quiera que la satisfacción del requisito de convivencia no es suficiente para acceder a la pensión de sobrevivientes, ya que también se debe reunir la densidad de semanas de cotización al tenor de la Ley 797 de 2003, aspecto que es punto de inconformidad del ISS en su apelación y que además se requiere para establecer el IBL y cuantificar el monto de la primera mesada pensional, así como el retroactivo correspondiente, en caso de que el demandante tenga derecho a la pensión reclamada; antes de proferir la respectiva sentencia de instancia, se considera necesario oficiar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones a fin de que remita la historia laboral actualizada y completa de la fallecida Ana Isabel Gómez de Díaz.

En consecuencia, se casará la sentencia impugnada, y en sede de instancia, para mejor proveer, se ordenará que por Secretaría se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a fin de que en el término de diez (10) días contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita la historia laboral actualizada y completa de la fallecida Ana Isabel Gómez de Díaz, identificada con la C.C. No. 41.603.651.

Una vez recibida tal prueba documental, se dispone correr traslado a las partes por el término de tres (3) días para que manifiesten lo pertinente, de conformidad con los artículos 110 y 170 del CGP. Cumplido lo anterior, vuelvan las diligencias al Despacho para lo de rigor. No hay lugar a las costas en el recurso extraordinario por resultar fundado el cargo.

Las costas de las instancias se definirán cuando se dicte la respectiva sentencia de remplazo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2011, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUILLERMO DÍAZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, para mejor proveer, se ordena que, por Secretaría, se oficie al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a fin de que en el término de diez (10) días contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita la historia laboral actualizada y completa correspondiente a la fallecida Ana Isabel Gómez de Díaz, identificada con la C.C. No. 41.603.651.

Una vez recibida tal prueba documental, se dispone correr traslado a las partes por tres (3) días para que manifiesten lo pertinente, de conformidad con los artículos 110 y 170 del CGP. Cumplido lo anterior, vuelva el expediente al Despacho para dictar la sentencia de instancia. Notifíquese, publíquese y cúmplase. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00