Radicación n.° 53006 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL4865-2018 Radicación n.°53006 Acta 39 Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por HUGO ALBERTO BUSTILLO OSORIO, contra la sentencia proferida el 9 de febrero de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario que promovió el recurrente contra el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS.

Se ordena el desglose y remisión del documento de folios 40 y 41 del cuaderno de la Corte, por hacer parte de otro asunto identificado con el radicado interno n.°53066. Dejar sin efectos el auto de fecha 7 de septiembre de 2016 (f.°71); y reconocer a la Dra. Gloria Inés Yepes Madrid como apoderada del ente territorial demandado, de acuerdo con los folios 44 y siguientes del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES La parte actora solicitó que se declarara la existencia de una relación laboral con la accionada desde el 18 de julio de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2008; en consecuencia, pretendió que se condenara al pago de la indemnización por despido injusto, primas, vacaciones, cesantías y sus intereses, « salarios caídos », sanción moratoria, lo extra y ultra petita, y las costas del proceso.

Narró en sustento de sus pretensiones, que prestó sus servicios personales bajo la continua subordinación y dependencia de la demandada, por el período mencionado como Arquitecto Asesor en la Secretaría de Planeación Distrital, para lo cual suscribió varios contratos, los cuales enlistó; que de acuerdo con las funciones que desempeñó era un « trabajador más » del ente convocado a juicio, entidad que a través de la « simulación » ocultó la realidad al suscribir contratos de prestación de servicios; que cumplió un horario « riguroso », acató las órdenes que le impartía su jefe inmediato, asistió a capacitaciones de manera obligatoria, y a actividades culturales, deportivas y recreacionales; que el contrato de trabajo se dio por terminado de manera unilateral y sin justa causa, sin que le cancelaran las prestaciones a que tiene derecho; que el último salario que devengó fue de $4.000.000,oo; que agotó la reclamación administrativa (fs.°1 a 14 cdno. juzgado).

La entidad territorial convocada al proceso, se opuso a las pretensiones de la demanda. De los hechos, aceptó el monto que recibió el demandante como última remuneración y el agotamiento de la reclamación. Negó los demás. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (fs.°95 a 98 cdno. juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo de 17 de septiembre de 2010, absolvió a la demandada de todas las peticiones; gravó en costas al accionante (fs.°145 a 151, cdno. juzgado). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante, en sentencia de 9 de febrero de 2011, confirmó la de primer grado y se abstuvo de imponer costas (fs.° 14 a 19 cdno. Tribunal).

Planteó como problema jurídico, resolver si entre las partes existió un contrato de trabajo, o si el actor fungió como trabajador oficial. Para dar solución a los interrogantes, tuvo en cuenta las siguientes pruebas: A folios 16 a 17 reposa agotamiento de la reclamación administrativa del actor. A folios 18 a 46 reposan los distintos contratos de prestación de servicios y ordenes de servicios celebrados entre el actor y demandado.

A folios 47 a 50 reposan certificaciones expedidas por la Secretaría de Planeación Distrital, donde hacen contar (sic) que el actor prestó sus servicios profesionales como Arquitecto en la División de Desarrollo Urbano de la Secretaría de Planeación Distrital. A folios 55 a 58 reposan Informes Técnicos de Actividades. A folios 54, 56, 57 reposan certificados del actor.

INTERROGATORIO DE PARTE Y TESTIMONIALES A folios 133 a 136 reposan Interrogatorio de Parte del actor HUGO BUSTILLO OSORIO, los testimonios de la señora YADIRA OSORIO FONTALVO y del señor PAVEL MOUTHON RAMOS (Negrillas del texto original). Del análisis del acervo probatorio, encontró que Hugo Bustillo Osorio se desempeñó como Arquitecto Asesor en la Secretaría de Planeación Distrital desde el 18 de julio de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2008 (fs.° 47 a 50); que entre sus funciones, visitó obras públicas, elaboró proyectos e informes, entre otras; por tales circunstancias, consideró que la normativa que resultaba aplicable era el art. 5 del Decreto 3135 de 1968 y el art. 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, que trascribió. Al tener en cuenta esas disposiciones legales, señaló que: […] los trabajadores oficiales, o sea los vinculados mediante contrato de trabajo en el sector público son los que se encargan de la construcción y sostenimiento de obras públicas; cargos o funciones que no aparecen desempeñadas por el actor, pues, como se puede observar éste se desempeñó como Arquitecto Asesor de la Secretaría de Planeación Distrital, lo que indica que desde ningún punto de vista podía estar vinculado mediante contrato de trabajo.

Ni aún vinculándose mediante contrato de trabajo y desempeñando las funciones de Arquitecto Asesor podría considerarse como trabajador oficial ya que como lo ha establecido la jurisprudencia las partes contratantes no tienen la facultad de desplazar a la ley en cuanto a la clasificación de los empleados oficiales. En efecto se ha dicho […] Bajo tal consideración, y al no hallar prueba de que Bustillo Osorio tuvo la calidad de trabajador oficial, confirmó la decisión absolutoria.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, y que en sede de instancia, revoque la de primer grado, […] en cuanto absolvió de las pretensiones de declarar la existencia de la relación laboral, desde el 18 de junio de 2000 al 31 de diciembre de 2008 y, de condenar al pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones, debidamente indexados y disponga, el reconocimiento de tales peticiones solicitadas en la demanda inicial.

Con tal propósito, plantea 2 cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados, y que se estudiarán de manera conjunta, pues, a pesar de dirigirse por vías diferentes, acusan igual elenco normativo y pretenden la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de trasgredir la ley sustancial, […] por haber aplicado indebidamente los artículos: 1, 4, 13, 25, 53, 121, 122. 123, 228 de la Constitución Política de Colombia. [I]gualmente el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968; el artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986; el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968; el artículo 87 de la ley 443 de 1998.

Afirma que no discute que « laboró para la demandada bajo continuada dependencia y subordinación desde el 18 de julio de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2008 », que desempeñó el cargo de Arquitecto Asesor en la Secretaría de Planeación Distrital; que suscribió varios contratos de prestación de servicios; que las funciones que realizó consistieron en atender al público, efectuar visitas técnicas a las obras y escenarios deportivos en los procesos de solicitudes de concesión, « elaborar diseños arquitectónicos y urbanísticos; elaborar los inventarios de las empresas, conceptos técnicos especializados en aquellos aspectos relacionados con la construcción reconstrucción, restauración de los parques y demás »; que también le correspondió « diseñar y revisar los proyectos de espacios públicos y equipamientos adelantados en la Secretaría de Planeación Distrital ».

Que el ente demandado « dio por terminado la relación laboral de manera unilateral y no le canceló las prestaciones sociales », que el último salario devengado ascendió a la suma de $4.000.000.oo; que cumplía un horario de 8 a.m. a 12 m y de 2 p.m. a 6 p.m., y que « firmaba planillas de entrada y de salida y no podía ausentarse de su sitio de trabajo sin permiso ».

Sostiene que a pesar que el Tribunal dio por establecido que los supuestos fácticos se subsumían en el art. 5 del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, […] se rebeló contra la clara voluntad del legislador y no le hizo producir efectos a la norma exactamente aplicable al caso, infringiendo por ello directamente los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 1, 4, 53, 121, 122, 123, 228 de la Constitución Política de Colombia, para en su lugar, aplicar indebidamente el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y del artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986 Luego de referirse al art. 53 de la CN, y al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, aduce que cuando el juez plural verifique la existencia de los elementos de la relación laboral, debe dar prevalencia al mandato constitucional y garantizar los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, en concordancia con lo dispuesto en las prerrogativas establecidas en los arts. 13 y 228 ibídem.

Para el censor, la decisión del ad quem desconoció los preceptos normativos de orden nacional, por no haberle dado el alcance correspondiente, para « ilegalmente, resolver el conflicto jurídico aplicando la norma, sin darle el alcance que realmente merecía en el sentido de verificar que el demandante si tuvo una relación laboral con la entidad demandada ».

Se apoya en las sentencias proferidas por esta Corporación « Rad. 19198 de 2003 » y del Consejo de Estado « Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08488-02(0056-10) 18 de mayo de dos mil once (2011) ». VII. CARGO SEGUNDO Ataca la decisión del Tribunal por la senda indirecta, por aplicación indebida de los artículos, […] 1, 4, 13, 25, 53, 121, 122. 123, 228 de la Constitución Política de Colombia, igualmente los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968; el artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986; el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968; eel (sic) artículo 87 de la ley 443 de 1998.

Le atribuye al sentenciador colegiado la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la entidad demandada y el demandante existió una relación laboral con base en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que entre la entidad demandada y el demandante existió una relación laboral con base en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el señor HUGO ALBERTO BUSTILLO OSORIO es acreedor al reconocimiento de las prestaciones sociales reclamadas a titulo (sic) de reparación indemnizatoria.

Enlista como pruebas erróneamente valoradas: la demanda inicial (fs.°1 a 14); la contestación de la demanda; los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad (fs.°20 a 46); las certificaciones laborales (fs.°47 a 50); comunicaciones internas con registros de entrada y salida (fs.°51 a 54); informes de actividades (fs.°55 a 58); memorandos y oficios (fs.°59 a 86).

Luego de copiar un aparte de la decisión impugnada, sostiene que « Esta forma de razonar implica que el Tribunal tenía claro que el presente caso estaba regulado por la normatividad precedente y por tanto conocía quienes prestaban sus servicios a la entidad demandada ». Afirma que los errores del Tribunal tuvieron origen en la « falta de apreciación » de la certificación de tiempo de servicios del demandante, expedida por la Secretaría de Planeación Distrital (fs.°50 a 54), los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad (fs.°20 a 46); comunicaciones internas con registros de entrada y salida (fs.°51 a 54); informes de actividades (fs.°55 a 58); memorandos y oficios (fs.°59 a 86); pruebas de las que señala, demuestran que el actor prestó servicios al ente demandado de manera ininterrumpida del 18 de julio de 2000 al 31 de diciembre de 2008, sin que hubiera dejado de laborar para la accionada, es decir, acreditan los elementos estructurales de la relación de trabajo, « la cual se edificó a la luz del principio de la primacía de la realidad sobre las formas ».

Asegura que los contratos de prestación de servicios se caracterizan por ser temporales, de modo que « la continuidad de los mismos es un indicio grave de que la relación era continua y por ende es viable pregonar la existencia de una relación de trabajo ». Considera que con los memorandos y oficios (fs.°59 a 86), no apreciados por el Tribunal, se prueba que el demandante estaba subordinado al Distrito accionado, pues recibía órdenes y debía cumplir un horario y solicitar permisos cada vez que se ausentara, conducta que lo « privaba » de la autonomía que como Arquitecto debía tener y lo ubicaba en una situación de dependencia; que la demanda inicial (fs.°1 a 14), junto con los contratos de prestación de servicios (fs.°20 a 46), indican que la remuneración era de $4.000.000,oo.

Al suponer que demuestra los desaciertos con la prueba calificada, sigue con el análisis de los testimonios que rindieron Yadira Osorio y Pavel Mouthon, que según el recurrente fueron contestes en afirmar que el actor debía cumplir órdenes de su jefe inmediato, portar el carnet de la Secretaria de Planeación y firmar la planilla de ingreso y salida, así como cumplir el horario establecido por la entidad demandada; al igual que el personal de planta.

Reproduce un párrafo de la sentencia del Consejo de Estado, « Radicación número 05001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10) 27 de enero de dos mil once (2011) ». VIII. CONSIDERACIONES Como se dijo al historiar los antecedentes del caso, el Tribunal confirmó la decisión absolutoria de primer grado, en razón a que estableció: i) que los trabajadores oficiales vinculados mediante contrato de trabajo en el sector público, son los que se encargan de la construcción y sostenimiento de obras públicas; ii) que del cargo que desempeñó el demandante no se desprende que estuviera unido a la demandada por contrato de trabajo; y, iii) que de haber tenido un vínculo mediante esta modalidad contractual, no podría inferirse que tenía la calidad de trabajador oficial en consideración a que tal condición no se establecía por la voluntad de las partes, por estarles vedado desplazar la clasificación prevista en la ley.

En relación con el primer cargo, debe precisarse que los supuestos fácticos que el recurrente deja por fuera de discusión, en verdad no lo son y resultan ajenos a las consideraciones del Tribunal. De la sentencia acusada, puede observarse que no se hizo alusión acerca de si el demandante estuvo bajo la dependencia y subordinación del Distrito accionado, y en torno a las funciones que desempeñó, lo que se expuso fue que no tenían relación alguna con las de construcción y manteamiento de obras públicas.

Puntualizado lo anterior, de las explicaciones expuestas por el recurrente en ambos ataques, puede advertirse que con independencia de cualquier controversia sobre el cargo y funciones que este desempeñó con ocasión de la relación que tuvo con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, lo que pretende con el recurso es demostrar que el juez de segundo grado cometió los errores jurídicos y fácticos que le señala, cuando no declaró la existencia de una relación laboral en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas.

Estima la Sala que mediante el recurso extraordinario, no se atacaron los fundamentos del Tribunal, los cuales consistieron, como ya se dijo, que el accionante no acreditó que hubiera realizado labores de construcción y sostenimiento de obras públicas al servicio de la demandada. Era deber de la censura desvirtuar las reflexiones expuestas por el juez colegiado y demostrar que las funciones que desempeñó concernían a las ya referidas.

De los cargos formulados, se observa que Hugo Alberto Bustillo Osorio no cumplió con esta labor, puesto que ni siquiera hizo algún pronunciamiento sobre si en el transcurso de su vinculación con el accionado realizó aquellas funciones. Debe señalarse que cumplir un horario, obedecer órdenes del superior o solicitar permisos para ausentarse, no son supuestos suficientes para socavar la sentencia gravada, pues se repite, es la ley la que determina la condición o categoría de los servidores de las entidades del Estado.

En estos mismos términos, lo ha reiterado esta Sala de la Corte, entre otras sentencias, en la CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 46457, que a su vez memoró lo dicho en decisión CSJ SL, 25 ago. 2000, rad. 14146, en la que se precisó: Esta Sala de la Corte ha explicado que las normas que gobiernan el régimen laboral de los trabajadores al servicio del Estado son de orden público y, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento, de tal suerte que el régimen laboral a ellos aplicable es el que surja de la ley, atendiendo los criterios de clasificación en ella contenidos.

Por esa razón, ha explicado que no es dable pactar que a un trabajador se le aplique todo un régimen laboral previsto en la ley, para otro grupo de trabajadores, que no sea el que legalmente le corresponde. También ha explicado que el vínculo de un servidor con la administración puede ser materia de modificaciones, pues la calidad de empleado público o de trabajador oficial no constituye un derecho adquirido.

Así se dijo en la sentencia del 25 de agosto de 2000, radicado 14146, en la que se trajo a colación el criterio expresado en decisiones anteriores: […] Al no desvirtuar la censura las reflexiones del Tribunal, la decisión se mantiene incólume debido a la doble presunción de acierto y legalidad que la revisten, además que no luce equivocada al ceñirse a la doctrina de esta Corporación. En consecuencia, el cargo se desestima.

Sin costas, dado que no se presentó oposición. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 9 de febrero de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario que promovió HUGO ALBERTO BUSTILLO OSORIO contra el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS.

Sin costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 2