CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4863-2021 Radicación n.° 84293 Acta 38 Bogotá, D.C., seis (06) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ESTHER CRISTINA FONSECA GARZÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario laboral que la recurrente le promueve a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La señora Esther Cristina Fonseca Garzón, demandó a las mencionadas entidades de seguridad social, para que se declare la «nulidad de la afiliación» al Régimen de Ahorro Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 2 Individual realizada con la AFP PORVENIR S.A; en consecuencia de lo anterior, se ordene a dicho fondo trasladar a Colpensiones la totalidad de los dineros que se encuentren depositados en su cuenta individual y, a esta última entidad, recibirla sin solución de continuidad, y proceda a corregir y actualizar la historia laboral de la accionante; se condene a las demandadas a pagar las costas procesales, lo que resulte probado ultra y extra petita.
En sustento de sus pretensiones, expuso que nació el 18 de febrero de 1966, cumpliendo la edad para pensionarse, esto es, 57 años de edad en el mismo día y mes de 2023; que se afilió al ISS hoy Colpensiones el 05 de febrero de 1985; que se trasladó al RAIS el 01 de julio de 1994, pero no recibió la suficiente ilustración por parte del fondo; y que ha cotizado en los dos regímenes pensionales al 31 de julio de 2017, un total de 1.613 semanas.
Igualmente aseveró, que Porvenir S.A, debió informar antes del 18 de febrero de 2013, sobre la imposibilidad de trasladarse de régimen cuando le faltare diez años o menos para cumplir la edad mínima para el reconocimiento pensional; que el 10 de marzo de 2017, la accionada Porvenir entregó una simulación de la pensión de vejez en el RAIS, el cual arrojó una mesada pensional para el año 2023 de $2.630.300; que elevó petición a las accionadas, el 23 de marzo de 2017, solicitando la nulidad del traslado de régimen efectuado el 01 de julio de 1994.
Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones de la actora y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la data de nacimiento de aquella y la fecha de afiliación al ISS; a los demás, dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de “inexistencia del derecho trasladar con validez la afiliación al régimen de prima media con prestación definida, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad, prescripción y la innominada o genérica”.
Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando, en esencia, que el traslado de régimen pensional efectuado por la demanda, no se hizo en contra de ninguna prohibición legal, sino que por el contrario, el mismo se dio en cumplimiento de los lineamientos establecidos para la perfección de dicho acto jurídico. En cuanto a los hechos, aceptó y negó unos y otros dijo que no le constaban.
Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, buena fe, enriquecimiento sin causa, genérica e inexistencia de la obligación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018), dispuso:
PRIMERO: ABSOLVER a las demandadas PORVENIR S.A y a COLPENSIONES de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por la señora ESTHER CRISTINA FONSECA GARZÓN. Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 4 SEGUNDO: CONDENAR en costas del proceso al demandante. Se fija por concepto de agencias en derecho el equivalente a 1 SMLMV para cada una de las demandadas.
TERCERO: En caso de no ser apelada la presente decisión REMITASE las presentes diligencias al honorable Tribunal Superior de Bogotá. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión anterior, la accionante interpuso recurso de apelación, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) resolvió:
PRIMERO: COMFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, el 12 julio de junio de 2018.
SEGUNDO: SIN costas en la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó, que el problema jurídico se circunscribe a establecer, si la actora tiene derecho a que se declare la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. Precisó, que la señora Esther Cristina Fonseca Garzón nació el 18 de febrero 1966; que, al 01 de abril de 1994, contaba con 28 años, y había cotizado 427 semanas al RPMPD, por lo que no es beneficiaria del régimen de transición. Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 5 Adujo, que de acuerdo con el formulario visible a folio 94, se tiene que la demandante solicito el traslado a la AFP “INVERTIR” hoy PORVENIR S.A en julio de 1994, haciéndose efectivo en el mismo mes y año, según reporte de Asofondos, época para la cual acreditaba 427.14 semanas cotizadas en el régimen de prima media y contaba con 28 años de edad.
Indicó, que la accionante, al absolver interrogatorio de parte, dijo que no recordaba si había leído o no el formulario de afiliación, y aseguró, que recibió la asesoría de manera personalizada y en la misma le informaron que el ISS se iba acabar, que la pensión era más alta en el fondo privado y que era heredable, lo que en particular le llamó la atención, pues tenía dos hijos pequeños y estaba separada.
Estimó, que aunque la actora alegó en la demanda que no fue asesorada o informada sobre las diferencias entre los regímenes pensionales, las ventajas y desventajas que cada uno comportaba y las condiciones propias de cada uno para acceder a la pensión, lo que se evidencia, es que la demandante una vez fue afiliada al régimen de ahorro individual no se inquietó por su futuro pensional, pues confesó en el interrogatorio de parte, que solo un año antes de dicha diligencia se interesó por solicitar una proyección pensional.
Recordó, que en el régimen de ahorro individual los aportes no ingresan a un fondo común como sucede en prima media, sino que son depositados en la cuenta individual de cada afiliado, siendo el capital acumulado el elemento Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 6 determinante para el reconocimiento del derecho; por tal razón, la cuantía de pensión en el RAIS es variable y proporcional a los valores acumulados, y no definida como en el régimen de prima media; en consecuencia, no era posible en marzo (sic) de 1994, cuando se afilió la demandante, informarle cuál sería el monto de su pensión; pues como se ha indicó, está es variable en el RAIS y obedece a factores como el capital que se logre acumular, el bono pensional, el saldo de la cuenta de ahorro, la edad a la que desee pensionarse, los rendimientos del capital, la edad y calidad de los beneficiarios.
Puntualizó, que los argumentos de la demandante no tienen la fuerza de llevar a declarar la nulidad de la afiliación; que el engaño alegado no se configura, ya que en la oportunidad en que se trasladó nadie podía tener certeza de esas variables, máxime para cuando el momento en que la accionante tomó la decisión, apenas contaba con 28 años de edad y no tenía ningún derecho consolidado, ni expectativa pensional materializada.
Agregó, que la información que le fue dada a la actora es cierta, y su interés era proteger a sus hijos, por lo tanto, no puede ahora pretender corregir las consecuencias económicas de su decisión libre y voluntaria, la que no se discute, pues nada diferente informó en el interrogatorio de parte. Anotó, que no se evidencia en el sub examine, que la demandante haya hecho uso del derecho de retracto, por el Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 7 contrario, su inquietud de trasladarse solo fue generada cuando estaba próxima a pensionarse.
Así las cosas, como quiera que la señora Esther Fonseca, para la época en que solicitó el cambio de régimen no había cumplido los requisitos para acceder a la pensión en prima media ni acreditaba más de 15 años cotizados al 01 de abril de 1994, para poder regresar en cualquier tiempo, no es posible concluir que fue víctima de un engaño o falta de información que le ocasionara un perjuicio en el reconocimiento de su pensión. Con fundamento en lo anterior, confirmó la sentencia de primera instancia, como quiera que “la accionante no cumplió con la carga probatoria que le impone el artículo 267 del C.G.P, pues la información que extraña no podía ser entregada al momento de trasladarse de régimen, y en todo caso si recibió asesoría y conoció las implicaciones de cambiarse de régimen, además se evidencia el desinterés de su futuro pensional, toda vez, que hasta el 2017, solicito una proyección pensional, y pretende corregir su actuar negligente desconociendo los términos del traslado y que contó con 16 años, para regresar nuevamente al régimen de prima media pero ninguna gestión al respecto realizó”.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 8 La recurrente pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia, se acojan las pretensiones de la demanda, y en su lugar, revoque la sentencia de primer grado, ordenándose la declaratoria de la ineficacia del traslado efectuada el 01 de julio de 1994, del ISS a Porvenir, y en consecuencia, se condene a esa entidad a trasladar a Colpensiones todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual, y a esta reactivar y corregir la historia laboral de la demandante.
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado y se decide a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la Ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los Artículos 4, 5, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 13 Literal b, 31, 90, 91 literal d, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 63, 1502, 1603, 1604 del Código Civil; 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 3 del Decreto 1161 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993; 12, 13 Literales b) y e), 69, 90, 91 literal d), 114, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 797 de 2003; 11 y 12 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994; 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil; 167 del Código General del Proceso; 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y 13, 29, 48, 53, y 83 de la Constitución Política.
Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 9 En la demostración del cargo expresa, que el Tribunal erró en sus afirmaciones, ya que debió indagar si la AFP PORVENIR SA cumplió de forma oportuna, clara, concreta y suficiente con su deber de información, pues en virtud de su posición, estaba a su cargo demostrar en el plenario cuál fue la información brindada a la accionante, carga probatoria que no desplegó Porvenir, y a pesar de ello, el ad quem arribó a la conclusión errada en cuanto que la AFP, si brindo la suficiente información, y que con la existencia del formulario No. 004906 del 20 de junio de 1994, se acredita el consentimiento informado.
Transcribe apartes de la sentencia de esta Sala Rad.31989 de 2008, para sostener que las administradoras de pensiones deben proporcionar a los afiliados una información completa y comprensible, por ser ellos los expertos en la materia, pues al no ocurrir esto, es evidente una falta al deber de información, “pues el engaño no solo se produce en sus dichos, sino en lo que callan”.
Afirma que es procedente la anulación del traslado de régimen, por la omisión de Porvenir S.A. de no brindarle una información clara, cierta y comprensible acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los dos regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado efectuado; ello de conformidad con lo consagrado en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994.
En sustento de lo cual, copia fragmentos de la sentencia Rad.46292 del 03 de septiembre de 2014. Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 10 Aduce que, el razonamiento del Tribunal, para absolver a las accionadas de las pretensiones, se encuentra en contravía con lo señalado por esta Corporación en numerosos pronunciamientos, entre los que destaca la citada sentencia SL 17595-2017, SL1452-2019, donde se señaló expresamente que « la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas e los formatos impresos de los fondos de pensiones, tales como “ la afiliación se hace libre y voluntaria” “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones», por lo que procede la ineficacia del traslado a una AFP a raíz del incumplimiento en el deber de información. Destaca que, era obligación del fondo privado informar, respecto del año de gracia que concedió el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el artículo 1 del Decreto 3800 de 2003, el cual permitía que los afiliados se pudieran trasladar por una única vez antes del 28 de enero de 2004, situación que en el caso que nos ocupa no aconteció a pesar que contar la AFP con las direcciones de residencia, trabajo, y correo electrónico.
Por último, hace alusión a los artículos 1604 del Código Civil, para esgrimir que “la prueba de la diligencia o cuidado le incumbe a quien ha debido emplearla”, y en este caso en particular, se debe aplicar el principio de la carga dinámica de la prueba, estando a cargo de la demandada Porvenir, allegar al plenario todas las pruebas que tenía en su poder, situación no ocurrió en el sub judice.
En sustento de ello, es decir, del tema relativo a la inversión de la carga de la prueba en favor del Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 11 afiliado, citas apartes de las sentencias CSJ SL1421- 2019, SL 1688-2019. VII. LA RÉPLICA POR PARTE DE COLPENSIONES Señaló, que el ataque adolece de yerros de técnica, por cuanto resulta incoherente afirmar, que las normas señaladas por el recurrente simultáneamente fueron aplicadas indebidamente e interpretadas con error, en vista de que las modalidades contempladas en la legislación son diferentes, aunque se encuentren encaminadas a la violación de la ley sustancial.
Adujo, que en el fallo del ad quem, se aplicó en forma acertada el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por cuanto determinó que fue a través de un acto libre de vicio y recubierto de voluntad que se originó el cambio de régimen pensional, por lo tanto, al quedar demostrado que existe voluntad sin yerros, no se violó ninguna normatividad de las que enuncia la recurrente.
Afirmó, que en el transcurso de la litis, no se analizó de forma congruente los parámetros para evaluar el cambio de régimen, “siendo la legalidad del traspaso y de los deberes de información las columnas principales de este, en los cuales el ad quem logro exponer que efectivamente se cumplieron con ambos presupuestos, entendiendo de esta forma que el traslado no se encontraba viciado en su consentimiento y que por ello se debió descartar las pretensiones de la demandante” Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 12 Finalmente indicó, que el fallador de segunda instancia interpretó las normas señaladas ciñéndose a la realidad jurídico procesal, que se encontraba en el expediente, dado que dio por probada la existencia y calidad de la información entregada a la señora Esther Cristina Fonseca por parte del fondo privado, en la época en la cual realizó el traslado en 1994, por lo cual el Tribunal realizó una interpretación acertada respecto del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, en donde se dispuso para los afiliados al sistema general de pensiones, la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional, y trasladarse entre uno y otro régimen una vez cada cinco años, contados a partir de la selección inicial.
Por lo anterior concluyó, que los artículos señalados por la censura, se interpretaron conforme a la ley, por lo tanto, si el sentido de la decisión no fue favorable a la accionante, no significa que el Tribunal, haya errado en la decisión, sino que la actora tuvo las oportunidades y la capacidad de elegir su régimen pensional y escogió de manera libre permanecer en el RAIS.
VIII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. La sociedad opositora, entre otros argumentos expone, que Tribunal halló probado que la decisión de cambio de régimen que adopta Esther Fonseca, fue libre, espontánea y sin presiones, ya que la información que se le suministró era la que realmente se podía entregar, pues coincidía con lo previsto en la Ley, y que tan claro tenía todo, que para ella fue Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 13 un factor determinante de su traslado la posibilidad de que sus hijos pudiesen heredar los saldos de su cuenta individual.
Sostiene que «… el juzgador de segundo grado siempre fue diáfano que no existieron unos vicios del consentimiento que hubieran podido afectar la forma autónomo y potestativa con la que la demandante Fonseca decidió trasladarse de régimen pensional, razonamiento que ella no pudo controvertir con alegaciones verdaderamente conducentes». De otro lado, asegura que «… una negación indefinida como la de que no recibió la información eficaz no puede convertirse en una tesis incontrovertible y de obligado acatamiento para que con base en ella los jueces deban adoptar sus sentencias sin otro fundamento distinto a esa negación indefinida condenando a las entidades de la seguridad social a reconocer las prestaciones pedidas aun cuando el demandante no hubiese hecho ni el más mínimo esfuerzo para demostrará la existencia del soporte de sus prestaciones… ».
Por lo demás, alega que solo después de la creación de los “multifondos”, se consagró en el artículo 47 de la Ley 1328 de 2009, - “régimen de protección al consumidor financiero” - el deber de la información transformado en un deber de asesoría o de buen consejo, y solo hasta la entrada en vigor de la Ley 1748 de 2014, se creó el sistema de doble asesoría para el cambio de régimen pensional, para que operase el traslado, normas que no existían en la época del cambio de régimen.
Destaca que, «como se busca con el ataque que plantea la señora Fonseca Garzón en su demanda de casación, dando como base para la ineficacia del traslado al RIAS el que no fuese suficientemente instruida, dejando de lado su propia responsabilidad de saber qué estaba haciendo y más todavía cuando el juez colegiado halló probado Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 14 que a dicha señora tan si se le dio una información suficiente que confesó que su traspaso al RAIS se debió a su muy particular intereses de que sus hijos fueran herederos de los saldos de su cuenta de ahorro individual, lo que denota, a la par su férrea voluntad de pertenecer a ese régimen y la forma consciente y sapiente con la que actuó y que ahora mañosamente trata de negar con el infundado planteamiento no contaba con su consentimiento informado».
Finalmente indica, que no hay motivo alguno para casar la sentencia del tribunal, dado que con el ataque incitado no se pudo derribar la presunción de acierto que ampara al fallo en lo referente a una apropiada evaluación de las pruebas allegadas, y a una correcta aplicación de las normas rectora del asunto sub judice. IX. CONSIDERACIONES Debe en principio destacar la Sala, que ninguna razón le asiste a Colpensiones, en torno a los reparos técnicos que le enrostra al cargo propuesto por el censor, que pueda impedir su estudio de fondo; pues si bien es cierto, en la proposición jurídica se hace alusión al numeral 1 del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que señala: “Ser la sentencia violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea.”, en el alcance de la impugnación, es claro para la Corporación, que el recurrente acusa la sentencia proferida por el juez de segundo grado, por la vía directa en la modalidad de infracción directa, sin invocar como lo alude el opositor a otras modalidades de violación de la ley sustancial, simultáneamente.
Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 15 Ahora bien, dilucidado lo anterior, y dada la vía escogida, no es objeto de discusión que la demandante: (i) nació el 18 de febrero de 1966, (ii) no es beneficiaria del régimen de transición, (iii) se trasladó del RPMPD al RAIS el 01 de julio de 1994, (iv) conocía algunas características del RAIS, y (iv) que solicitó a las accionadas la anulación del traslado de régimen pensional.
En ese orden, la controversia que ocupa la atención de la Sala, es el establecer si el Tribunal aplicó las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, para lo cual es menester determinar, si la decisión de la demandante fue libre; de igual forma, esclarecer si la administradora de Pensiones enjuiciada cumplió con las obligaciones previstas en el sistema de seguridad social integral para esta clase de actos, esto es, si al momento de efectuarse dicho cambio, informó debidamente a la promotora sobre las consecuencias de la misma; y finalmente a cuenta de quien estaba la carga probatoria de demostrar lo anterior.
Sobre el particular, es de señalar que esta Sala de la Corte, en la sentencia CSJ SL19447-2017, sostuvo que el sistema general de pensiones tiene como objeto, garantizar a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de las prestaciones, así como la ampliación progresiva en su cobertura, y estando enmarcado en que, conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita (100/93), la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 16 informada, cuya infracción castiga la propia normativa, en la medida en que indica, que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del precepto 271 ibidem, esto es, que: “el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente”. Así mismo, dicha disposición prevé otra consecuencia, que surge con ocasión a la ausencia de la libertad informada, que “la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.
En efecto, esta Corte desde hace varios años, ha puntualizado, que la información que se ha de proporcionar al afiliado (a), debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, a fin de orientar a este, en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas, como es el caso del cambio de régimen, evento en el que la administradora tiene el deber del buen consejo, de Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 17 ilustración suficiente dándole a conocer las diferentes alternativas, lo que en todo caso va más allá de una simple información o diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado, aspectos que precisamente es de los que se duele la demandante, no acontecieron en su caso.
En punto del debate, la Sala en sentencia CSJ SL1421- 2019, en la que rememoró la SL19447-2017 y la SL4964-2018, sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.
Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable. […] Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 18 En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.
Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Dicho criterio doctrinal se ha ido consolidando a través de las sentencias CSJ SL4426-2019, CSJ SL1688-2019, la que fue reiterada en la CSJ SL3464-2019, última en la que se expuso: En sentencia CSJ SL1688-2019 la Corte precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto. En la citada providencia, la Corte recordó que la ineficacia se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos, es decir, este instituto excluye o le niega toda consecuencia jurídica.
Según este concepto, la sentencia que declara la ineficacia de un acto no hace más que comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis. Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 19 Igualmente, recordó la Corte que este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos.
De ahí que en los últimos años haya tenido un desarrollo vertiginoso en legislaciones tutelares, caracterizadas por la protección a ciertos grupos vulnerables, o que, por distintas razones, se encuentran en un plano desigual frente a su contratante. En estos sectores, el Estado interviene para salvaguardar la autonomía de las personas, reducir el desequilibrio negocial o evitar abusos de las posiciones dominantes de grupos económicos.
En este orden, para la Sala, la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor.
Por demás, las implicaciones de la asimetría en la información, es determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además, el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes, que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 20 transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que, al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante»; es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición. Lo anterior, por cuanto desde el origen del Estatuto de la Seguridad Social, se reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, se reitera, podrían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con las Administradoras de este último, y contempló para el efecto unas consecuencias, en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, independiente de la incidencia que, frente al régimen de transición tenían, por cuanto no solo comprende los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, sino además el monto que en cada uno de ellos se Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 21 proyecte, la diferencia en el pago de los aportes, la implicación y la conveniencia o no de la decisión; y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.
Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, tiene establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal y como se adoctrinó entre otras sentencias.
CSJ SL 1452-2019, SL1688-2019, SL 1689-2019. Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia. Ahora, en cuanto a la carga probatoria de acreditar el vicio del consentimiento, la línea de pensamiento de esta Sala, en forma pacífica y reiterada se ha asentado desde hace algunos años, en cuanto que en manera alguna corresponde al afiliado, sino que es a la AFP, a quien incumbe acreditar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de ser nuevos afiliados, y que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, tal y como se señalara en sentencia CSJ Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 22 SL782-2021, al rememorar la providencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, donde se indicó que «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».
A lo anterior, es debido adicionar, que en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, lo cual no se agota solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Descendiendo al caso bajo examen, se tiene que el juez colegiado, consideró que la señora Esther Cristina Fonseca, cuando se cambió RPM al RAIS, fue mediante una decisión libre y voluntaria, que recibió información de las características de la AFP, y decidió trasladarse con el intereses de proteger a sus hijos, pues le informaron que el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, es “heredable”, por lo que, el engaño que alega no se configura, ya que, en la oportunidad en que se trasladó nadie podía tener certeza de cuanto seria su mesada pensional, pues apenas contaba con 28 años de edad y no tenía ningún Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 23 derecho consolidado, y ninguna expectativa pensional materializada.
De igual forma, el Tribunal sostuvo, que la accionante no cumplió con la carga probatoria que le impone el artículo 267 del C.G.P, pues la información que extraña no podía ser entregada al momento de trasladarse de régimen, y en todo caso si recibió asesoría y conoció las implicaciones de cambiarse de régimen, además del desinterés de su futuro pensional, toda vez, que hasta el 2017, solicito una proyección pensional.
Los anteriores argumentos, expuesto por el Tribunal, para negar la ineficacia del traslado, deprecado por la accionante, resulta totalmente desacertado y alejados de la línea de pensamiento de esta Corporación, que en forma pacífica y reiterada se ha asentado desde hace algunos años, frente a estos puntuales casos. Bajo este horizonte, es claro que el juez de segunda instancia incurrió en la vulneración de la ley denunciada, puesto que conforme a lo dicho en precedencia, el Tribunal no observó, que conforme a las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar una adecuada asesoría a los afiliados al momento de trasladarse de régimen, esto es, informarles debidamente sobre las consecuencias positivas y negativas que ello puede acarrearles frente a su futura pensión y, es su deber, la carga de probar que la conducta desplegada al momento del traslado del afiliado fue conforme a lo exigido Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 24 por la ley, no puede estar en cabeza de la demandante sino en la entidad administradora de pensiones.
En estas condiciones, resulta fundado el cargo, en tanto que el juez de apelaciones no advirtió las reseñadas circunstancias, para tener por ineficaz la afiliación y traslado del promotor al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia confutada. Sin costas en el recurso extraordinario dado la prosperidad de este.
X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver del recurso de apelación que interpuso la accionante, en sede de instancia, le corresponde a la Corte estudiar si dentro de las pruebas obrantes en el plenario se puede determinar con precisión que el fondo de pensiones – Porvenir S.A, cumplió con su deber de información, al momento en que realizó la afiliación de la actora.
En efecto, al revisar el formulario de afiliación o traslado de régimen a la AFP INVERTIR hoy PORVENIR S.A, fechado del 1 de julio de 1994, suscrito por la promotora del litigio, se observa que allí se encuentra una nota preimpresa que dice: «HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES»; no obstante, del contenido de dicho formato no se infiere que esa administradora de pensiones de manera previa a la Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 25 suscripción de aquella solicitud, haya proporcionado o dado a conocer a la señora Esther Fonseca, la información completa y comprensible que permitiera a está, tener claridad de la trascendencia de su decisión, como era la de elección de un nuevo régimen.
Lo anterior, por cuanto la solicitante debía ser consiente sobre su real situación y conocer los riesgos que asumía con esa decisión, sin que sea evidente que se le haya dado a conocer de tan importante consecuencia adversa y, por ende, el perjuicio que ello le acarreaba para efectos pensionales, sin que de ello obre prueba fehaciente en el plenario, pues lo que si se logró acreditar en el interrogatorio de parte es que no se le suministro la debida asesoría. En esa medida, no es dable argumentar que existió una decisión informada y consciente, y por ende, una manifestación libre y voluntaria por parte de la afiliada para trasladarse de régimen, exigencia que no pueda considerarse satisfecha por el hecho de que la demandante manifestara en el interrogatorio de parte, que la AFP le comunicó que el capital de la cuenta individual es “heredable”, puesto que es obligación del fondo de pensiones acreditar que le dieron a conocer a la asegurada de manera clara y suficientemente, sobre los efectos que podía acarrear ese cambio, la que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, (ver sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989), tal y como lo de manera pacífica ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en las sentencias Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 26 CSJ SL17595-2017 y CSJ SL2611-2020, en donde su puntualizó: […] en el asunto bajo escrutinio, brilla por su ausencia, los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes, entre los cuales se destaca: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional;
(ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica (sentencia CSJ SL, del 9 de sep. 2008, rad. 31989).
De suerte que COLFONDOS S.A no acreditó que le suministró al promotor del proceso los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo tal y como se expuso en la esfera casacional, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.
Así, resulta claro la omisión del deber de información por parte de la administradora de pensiones, el que para el caso era de vital importancia, por tratarse de traslado de régimen pensional, lo que tiene incidencia directa en un verdadero consentimiento en la toma de esa determinación, y que condujo finalmente a que la asesoría que brindó no fuera eficaz, pues no le comunicó sobre su real situación, ni le hizo Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 27 las advertencias del caso, por tanto, no es dable afirmar que existió una decisión informada y consciente, como lo pretende hacer ver la apoderada de la parte demandada.
Bajo tales circunstancias, como lo aquí debatido es la omisión del fondo de pensiones privado en suministrarle la debida información y asesoría al momento del traslado, lo cual omitió PORVENIR S.A., tal y como quedó evidenciado al resolver la casación, y donde se deriva el vicio en el consentimiento alegado por la accionante, ello fuerza concluir, que debe declararse la ineficacia de la afiliación de la señora Esther Fonseca al sistema pensional de ahorro individual; y por ende, que la misma carece de validez, debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban antes de ocurrir este, es decir, como si ello no se hubiera producido, lo cual trae como consecuencia, que Porvenir S.A. deberá devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, aspecto sobre el cual ya la Sala se ha pronunciado en oportunidades anteriores, pudiéndose traer a colación la sentencia CSJ SL2611-2020, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 28 pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. En cuanto al término prescriptivo de la acción de nulidad o ineficacia del traslado, debe indicarse que ya esta Sala, tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto, sosteniéndose que en materia del derecho del trabajo y la seguridad social, las disposiciones que gobiernan la extinción de la acción son los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que consagran un período trienal para que opere ese fenómeno, además que, dicho fenómeno no resultaba aplicable a los casos de ineficacia del traslado, por cuanto se trata de una pretensión de carácter declarativa, que es precisamente lo que sucede en el sub examine (CSJ SL1688- 2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).
Los demás medios exceptivos se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. De manera que, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Quinto (5º) Laboral del Circuito de Bogotá, el doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018), que absolvió a las convocadas al proceso de todas las pretensiones de la demanda, para su lugar, declarar la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado por la demandante, y en consecuencia, se ordenará a Porvenir S.A., Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 29 trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.
De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Las costas de las instancias serán a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que ESTHER CRISTINA FONSECA GARZÓN instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 30 En sede de instancia, se dispone:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Quinto (5º) Laboral del Circuito de Bogotá, el doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018), y, en su lugar, se dispone:
SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia del traslado de la demandante ESTHER CRISTINA FONSECA GARZÓN del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y en consecuencia, se CONDENA a la Administradora de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., a trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.
De igual modo, la citada AFP deberá devolver a COLPENSIONES el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas.
CUARTO: Costas como se dejó visto en la parte motiva. Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 31 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 84293 SCLAJPT-10 V.00 32 SALVO VOTO SCLAJPT-02 V.00 SALVAMENTO DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 84293 ESTHER CRISTINA FONSECA GARZÓN contra PORVENIR y COLPENSIONES.
Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, al casar la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en julio de 1994, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto Radicación n.° 84293 SCLAJPT-02 V.00 2 a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.
Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.
Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.
Como en este asunto, es de la normatividad vigente en julio de 1994, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 84293 SCLAJPT-02 V.00 3 actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, a la demandante le faltaban más de 29 años para arribar a la edad mínima pensional en Radicación n.° 84293 SCLAJPT-02 V.00 4 el régimen de prima media, contaba con 427 semanas de cotización, esto es, menos de la mitad del total de cotizaciones requeridas en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementaron con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media a partir del año 2015; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad la demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.
Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 18 de febrero de 2013, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Radicación n.° 84293 SCLAJPT-02 V.00 5 Es por ello, que debía asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado