CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51493 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL4862-2018 Radicación n.° 51493 Acta 39 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JAIME PULIDO QUINTERO, JOSÉ EDUARDO FORERO LOZANO y FEDERICO CHARRY contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el 15 de septiembre de 2010, en el proceso que instauraron los recurrentes contra el MUNICIPIO DE NEIVA y las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA, llamada en garantía. I.
ANTECEDENTES Jaime Pulido Quintero demandó al municipio de Neiva, para que se declarara que «se encuentra VIGENTE » el contrato de trabajo celebrado a término indefinido «desde su firma, legalización y ejecución de manera consecutiva e ininterrumpida», pues continúa vinculado a las Empresas Públicas de Neiva EEPP. En consecuencia, solicitó que se cancelara los intereses de las cesantías, la sanción moratoria por su no pago oportuno, de conformidad con la «Ley 797 de 1949» «liquidadas por el tiempo desde que el trabajador oficial se trasladó de régimen prestacional, es decir, cuando se afilió al Fondo Privado de Cesantías COLFONDOS S.A., y hasta que se verifique el pago total de la misma»; la indexación a la tasa máxima legal; lo ultra y extra petita, y las costas procesales.
(Negrilla del texto original). Fundamentó las pretensiones en que presta sus servicios personales de forma ininterrumpida a las Empresas Públicas de Neiva EEPP; que trasladó sus cesantías a COLFONDOS S.A.; que el municipio llamado a juicio consignó al fondo privado «el valor liquidado por concepto de cesantías» de manera extemporánea y «superando ampliamente» el término de 90 días, contemplado en la «Ley 797 de 1949», sin incluir los intereses correspondientes, configurándose la sanción moratoria por su no pago oportuno; y, que presentó la reclamación administrativa, sin que hubiera recibido respuesta alguna.
Recordó que si bien EEPP es su empleador, el encargado de liquidar y cancelar las cesantías y sus intereses es el municipio de Neiva, toda vez que « las Empresas Públicas de Neiva, es una entidad descentralizada de dicho ente territorial […] quien a través de los actos administrativos, [h] a liquidado y dispuesto el pago de las sumas adeudadas a favor del actor» (f.°13 a 18, cuaderno n.° 1del Juzgado).
Al contestar, el ente territorial accionado se opuso a la prosperidad de los pedimentos. En cuanto a los hechos relató que Jaime Pulido Quintero se encuentra vinculado a EEPP, desde el 8 de febrero de 1985; que las cesantías eran depositadas al Fondo de Cesantías del municipio de Neiva, creado mediante el Decreto 261 de 1995, pero que el 12 de junio de 2000, a través de la Resolución n.° 0170 del 7 de septiembre de 2001, las trasladó a COLFONDOS S.A., « las cuales fueron liquidadas conforme al sistema retroactivo […] con base en el último sueldo devengado al momento de la solicitud de traslado, por ser más beneficioso para el trabajador ».
Señaló que a través de la Resolución n.°0432 de 2008, resolvió de forma negativa a Pulido Quintero la petición sobre el pago de los intereses a las cesantías y de la sanción moratoria, en tanto «se liquidaron con retroactividad, por lo cual no se podría ir en detrimento de los intereses de la entidad municipal» y, que las Empresas Públicas de Neiva es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, descentralizada, con autonomía administrativa, presupuestal y financiera, y que al ser la empleadora del accionante es la «obligada » a responder, según el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, reglamentada por el Decreto 1176 de 1991.
En su defensa propuso las excepciones previas de «FALTA DE LITIS CONSORCIO NECESARIO» y «FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA»; y de mérito las de prescripción, cobro de lo no debido y las que denominó ‹‹INDEBIDA APLICACIÓN DE LA LEY 50 DE 1990 Y SU DECRETO REGLAMENTARIO 1176 DE 1991 Y EL DECRETO 197 DE 1949›› y la «GENÉRICA» (f.° 47 a 56, cuaderno n.°1 del Juzgado).
En escrito del 18 de noviembre de 2008, el apoderado judicial del actor reformó la demanda inaugural, en el sentido de integrar como demandantes y con las mismas pretensiones a José Eduardo Forero Lozano y Federico Charry (f.°14), solicitud que fue admitida por el a quo mediante auto de 19 de noviembre de 2008, y a su vez dispuso llamar en garantía a las Empresas Públicas a solicitud del municipio de Neiva.
(f.°116, n.°1, cuaderno del Juzgado). La entidad municipal, se opuso a todos los pedimentos de los nuevos accionantes. Manifestó que estos prestan sus servicios a EEPP desde el 24 de febrero de 1981 y 29 de septiembre de 1987 respectivamente; que el 19 de mayo y 12 de julio de 2000, trasladó sus cesantías a COLFONDOS S.A., mediante las Resoluciones n.°0564 y 0324 de 2001 y, que en los actos administrativos n.°1400 y 1393 de 2008, resolvió de forma negativa las solicitudes de intereses de cesantías y de sanción moratoria, por las mismas razones que expuso frente al otro actor (f.° 166 a 178, cuaderno n.°1 del Juzgado).
Las Empresas Públicas de Neiva, contestó la demanda que formuló Jaime Pulido Quintero y en su defensa se opuso a todas las pretensiones. Destacó que si bien es el empleador y el obligado a cancelar los derechos laborales derivados de la prestación del servicio, es al Fondo de Cesantías Municipales de Neiva, el ente que le correspondía asumir lo atinente a las cesantías «quien a su vez está obligado a trasladar dichos dineros cuando el trabajador opta por cambiarse de fondo», además que la alcaldía de esa ciudad, es responsable de hacer las transferencias.
Propuso las excepciones perentorias de «FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA», «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN», «COBRO DE LO NO DEBIDO», «IMPROCEDENCIA DE LAS PRETENSIONES», «BUENA FE», y la «GENÉRICA» (f.° 126 a 134, n.°1, cuaderno del Juzgado). A través de proveído del 15 de abril de 2009, el juzgado de primer grado admitió el llamamiento en garantía de EEPP respecto de José Eduardo Forero Lozano y Federico Charry (f.° 179, n.°1, cuaderno del Juzgado), entidad que en escrito del 30 de junio de 2010, señaló que hacía extensiva a los nombrados peticionarios, la contestación que para tal efecto allegó en relación con Jaime Pulido Quintero.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, en providencia del 10 de mayo de 2010, negó las pretensiones de la demanda, declaró probadas las excepciones de « FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA» propuesta por las Empresas Públicas y de cobro de lo no debido por el municipio accionado y gravó en costas a la parte actora (f.° 252 a 261, n.°2, cuaderno del Juzgado).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, al resolver el recurso de apelación que formuló la parte demandante, en sentencia del 15 de septiembre de 2010, confirmó la decisión del a quo, e impuso costas a los vencidos en juicio (f.° 179, cuaderno del Tribunal). Luego de delimitar su competencia, según lo dispuesto el artículo el 66A del CPTSS, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, explicó que la ley consagró para los trabajadores públicos y privados, una serie de beneficios y garantías para resguardarlos de las eventualidades y riesgos que pudieran llegar a presentarse; que entre las prestaciones sociales se encontraba el auxilio a las cesantías y sus intereses, que acorrían a cargo del empleador, las cuales se causaban por la contraprestación del servicio y, que para los trabajadores púbicos « regularmente estaba previsto sus régimen de administración, en la existencia de Fondo o Caja adscrita ella a la correspondiente entidad pública».
Acto seguido, señaló que: El señor JAIME PULIDO viene prestando sus servicios a las Empresas Públicas de Neiva en calidad de trabajador oficial desde el 8 de febrero de 1985 -fol. 92-; a su vez, JOSÉ EDUARDO FORERO y FEDERICO CHARRY lo vienen haciendo desde el 24 de febrero de 1981 —fol. 89-, y 20 de septiembre de 1987 respectivamente. Se reitera que el vínculo laboral que tienen los actores con las Empresas Públicas de Neiva se encuentra vigente, aspecto este de trascendental interés para establecer si hay lugar a las reivindicaciones proyectadas en el libelo y protestadas en el recurso que nos ocupa.
Es menester reiterar que el tema que nos convoca es el atinente a la procedencia o no de la sanción moratoria ante el no pago oportuno del monto acumulado de las cesantías de los trabajadores oficiales demandantes, que solicitaron el traslado de las mismas de una administradora pública, a una administradora o fondo privado, esto es, escogieron el sistema de liquidación anual y depósito del saldo en fondo privado, y la primera de las administradoras retrasó el desembolso —más de 90 días, Ley 797 de 1949, lo que generaría la aplicación de la sanción establecida en la Ley —artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Citó el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, y explicó el siguiente desarrollo normativo: El Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998, que entró a reglamentar el Art. 13 de la Ley 344 de 1996, y el Art. 5 de la Ley 432 de 1998, con efectos retrospectivos en relación con los servidores públicos del nivel territorial, entra a fijar nuevas reglas para la liquidación y pago de cesantías en aquellos servidores vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y los que venían con sistema retroactivo.
Es a partir de esta disposición y no antes, donde se hace notable que por decreto reglamentario se ordena la aplicación a los servidores públicos de una norma de derecho privado como lo es la Ley 50 de 1990, según la decisión que se tomen al momento de afiliarse a un fondo; posición que ésta (sic) respaldada por el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, el cual en su Art. 1 ordena la aplicación de la ley 50 de 1990 entre otras, para el caso de los empleados públicos, trabajadores oficiales y miembros de la fuerza pública que se vinculen a partir del 30 de junio del año 2000.
El segundo aspecto abarcado por el Decreto 2127 de 1945 tiene que ver con su Art. 52, el cual estableció una sanción moratoria para los contratos de trabajo en general, esto son, los públicos y privados pues la norma no hace distinción y mal la podría hacer el intérprete […]. Dicha norma es clara en exponer las consecuencias que se producen por la falta de pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones que se adeuden al trabajador a la terminación del contrato de trabajo, entiéndase, de no producirse la condición, la relación se entendería vigente, y el trabajador seguirá devengando su salario.
Este aspecto de la sanción moratoria viene a ser regulado por el Decreto 797 del 28 de marzo de 1949, que entra a sustituir el Art. 52 del Decreto No 2127 de 1945, otorgando a favor solamente de los trabajadores oficiales un término de noventa (90) días para que se pongan o depositen a órdenes de estos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que se le adeuden a la terminación de la relación laboral so pena de recobrar vigencia dichos contratos en los términos de ley […].
Vemos entonces que el Decreto 797 del 28 de marzo de 1949, es aplicado a los trabajadores oficiales siempre y cuando se haya terminado la relación laboral, en donde habrá sanción moratoria, siendo improcedente estimar lo contrario. Ahora bien, gran discusión generó en su momento la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995, que hacía referencia al tema de la mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, con la sanción de "un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas" tema este analizado como se dijo, por el Decreto 797 de 1949, […] Referenció las sentencias CSJ SL, 21 ag. 2003, rad. 19643 y CSJ SL, 13 may. 2008, rad. 32528, para exponer que la Ley 244 de 1995, solo es aplicable a los servidores públicos y «no a los trabajadores oficiales, quienes seguirán gobernados frente al tema de la mora por falta de pago por el Decreto 797 del 28 de marzo de 1949, que modificó el Art. 52 del Decreto No 2127 de 1945»; pero que a pesar de ello, el 31 de julio de 2006, fue promulgada la Ley 1071 que en su artículo 5, hace referencia a «la mora en el pago, y al término acto administrativo excluyendo a los trabajadores oficiales por sustracción de materia».
Recordó que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, impuso una condición general para aquellas personas que se hubieren vinculado a partir del 28 de diciembre de 1996 a las entidades del Estado, quienes tendrían «un nuevo régimen de cesantías consistente en una liquidación definitiva de estas los 31 de diciembre de cada año o por fracción correspondiente, gozando de las demás normas sobre cesantías que le sean aplicables al órgano o entidad a la cual ingreso (sic) » pero que no dijo nada respecto de la sanción moratoria, además que quedaron excluidos las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
Adujo que la anterior ley, fue reglamentada después de 20 meses por el Decreto 1582 de 1998, que impuso a los servidores públicos del nivel territorial otra condición que consiste, en que aquellos que fueren vinculados a partir del 31 de diciembre del año 1996 y se afiliaron a un fondo privado de cesantías, la liquidación y pago de las mismas se haría por el régimen laboral privado de los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que sí «tendrá sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo».
Que por el contrario, el servidor público del nivel territorial que se afilió al Fondo Nacional del Ahorro, la liquidación y pago de las cesantías, se haría según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 432 de 1998 y demás normas pertinentes «no existiendo referencia alguna en dicha disposición respecto de la sanción moratoria por falta de pago, sino un mayor valor que adquieren estas cesantías a cargo del empleador según el Art. 12 de dicha disposición », ya que se le otorgó la facultad al fondo de cobrar ejecutivamente el incumplimiento de la entidad pública empleadora en la transferencia de los dineros por concepto de cesantías, que «Cosa distinta ocurre con la liquidación y consignación de cesantías de trabajadores del sector privado que se afilian al Fondo, pues por disposición legal se le aplica el Art. 99 de la ley 50 de 1990 y la ley 52 de 1975».
Lo anterior, lo ilustró en el siguiente cuadro: SERVIDORES PÚBLICOS DEL NIVEL TERRITORIAL DECRETO 1582/96 PRIMER CASO NORMA APLICABLE TERMINACIÓN DE LA RELACION LABORAL Vinculados a partir del 31/12/96 FONDO PRIVADO Ley 50 de 1990. Art. 99, 102 y 104 Dto. 2755 de 1996 Y 888 de 1991. Ley 50 de 1990 (Hay sanción moratoria) FONDO NACIONAL DEL AHORRO Ley 432 de 1998.
Art. 5 ss Empleado Público Ley 244/95 y 1071/06 Trabajador Oficial Dto. 797 de 1949 (Hay sanción moratoria) SEGUNDO CASO Vinculados Antes del 31/12/96 Régimen de Retroactividad FONDO PRIVADO Dto. 1582 de 1998, Art. 3 (No hay Sanción moratoria) Empleado Público Ley 244/95 y 1071/06 (Hay sanción moratoria) Trabajador Oficial Dto. 797 de 1949 (Hay sanción moratoria) FONDO NACIONAL DEL AHORRO Dto. 1582 de 1998, Art. 3 (No hay Sanción moratoria) Finalmente, concluyó que: La posibilidad de que los trabajadores de [una] entidad pública pudieran hacer traslado de la prestación en comento, de la Caja o Fondo Público donde se les administraba, a [un] Fondo Privado que eligieran, previó que la entidad administradora oficial debía transferir los valores correspondientes al Fondo Privado elegido, que por ende entraba en su administración conforme a un nuevo régimen.
Así las cosas, podemos señalar que el señor JAIME PULIDO se trasladó a COLFONDOS el 12 de junio de 2000 y solamente hasta el 7 de septiembre del año 2001 mediante resolución No. 0170, se ordena el traslado de sus cesantías, después de haberla liquidado conforme al régimen de retroactividad —fol. 30-, para lo cual solicita la sanción moratoria más los respectivos interés por demora en el pago; aspecto este acaecido con los demás actores.
Revisado el recuadro expuesto, observamos que la situación se ubica en el segundo (2) caso, cuya norma a aplicar el Art. 3 del Decreto 1582 de 1998, el cual no contempla sanción moratoria o condición alguna para dicho traslado de cesantías, y ello se debe a que la liquidación de las mismas se produjo bajo el régimen de la retroactividad, por tal motivo el pedido debe ser despacho desfavorable, conforme a estos argumentos y no a los expuestos por el a-quo.
Ahora bien, cosa distinta hubiese ocurrido si la relación laboral estuviera extinta, pues en dicho evento tendríamos que seguir los lineamientos del Decreto 797 de 1949, el cual contempla la sanción moratoria para los trabajadores oficiales. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte: CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, SALA CIVIL, FAMILIA, LABORAL, DEL 15 DE SEPTIEMBRE DE 2010, Y EN SEDE DE INSTANCIA se REVOQUE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA DEL 10 DE MAYO DE 2010 PROFERIDA POR EL JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE NEIVA, y en su lugar se accedan a las pretensiones principales de la demanda, esto es, se CONDENE al demandado principal MUNICIPIO DE NEIVA a cancelar el valor de los intereses de las cesantías, indemnización por el no pago oportuno de dichos intereses junto con la respectiva sanción moratoria por la negligencia en el no pago oportuno de las mismas debidamente indexados y las costas procesales, a favor de los actores, conforme al artículo 41 de la Ley 142 de Julio 11 de 1994 concordante con la ley 797 del 28 de marzo de 1949, y en especial con los artículos 98 y 99 Ley 50 de 1990 Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de julio 31 de 2006 y demás normas concordantes favorables al accionante.
(Negrilla del texto original) Con tal propósito formulan un cargo, por la causal primera de casación laboral, el cual fue replicado por el municipio de Neiva. CARGO ÚNICO Acusan la decisión impugnada, por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, […] de los artículos 1, 10, 18, 19 y 21, [de la] ley 141 de 1961 Código Sustantivo del Trabajo y la S.S., en relación con los artículos 1, 2, 4, 29, 53, 54, 87, 93, 228, 229 y 230 de nuestro Estatuto Mayor concordante con el artículo 41 de la ley 142 del 11 de julio de 1994 ( De los Servicios Públicos Domiciliarios), artículos 98 y 99 de la ley 50 de 1990, artículos 51, 61 y 151 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, artículos l, 2 y 8 de la ley 153 de 1887.
(Negrilla del texto original) Señalan que la violación se produjo, por los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandado principal MUNICIPIO DE NEIVA, fue negligente, omisivo y dilató sin justificación alguna, la consignación al fondo privado de cesantías COLFONDOS S.A. los dineros correspondientes a las cesantías definitivas por anualidad. a favor de los trabajadores actores, conforme lo señala el numeral 1 del artículo 99 de la ley 50 de 1990. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que le correspondía al MUNICIPIO DE NEIVA, como encargado directo del pago de las cesantías definitivas por anualidad a los trabajadores de las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA (EE.PP.), según convenio interno entre éstas, según el numeral 1 del art. 99 Ley 50 de 1990. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el MUNICIPIO DE NEIVA debió haber presupuestado dichos dineros con anticipación y destinación propia y específica para tal fin, conforme a lo que contestó y excepcionó la llamada en garantía EMPRESAS PUBLICAS DE NEIVA (EE.PP.). 4.
No dar por demostrado, estándolo, que no se le puede hacer gravosa la situación a los trabajadores accionantes, de la omisión y negligencia en el pago de los dineros correspondientes a las cesantías, por culpa exclusiva del ente territorial demandado. 5. No dar por demostrando, estándolo, que lo que se ha pretendido es el pago de cesantías definitivas de anualidad con las respectivas sanciones que generan en no pago oportuno de las mismas por parte del MUNICIPIO DE NEIVA y JAMÁS porque los actores hayan dejado de laborar para las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA (EE.PP.), puesto que aún continúa laborando JAIME PULIDO QUINTERO y JOSE EDUARDO FORERO, advirtiendo que el actor FEDERICO CHARRY haya dejado de laborar para las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA (EE.PP.) sin habérseles cancelado dichos emolumentos. 6.
No dar por demostrando, estándolo, que el MUNICIPIO DE NEIVA, fue el que generó por su omisión, culpa y neligencia la responsabilidad a reconocer y efectuar el pago a favor de los aquí recurrentes, los intereses de las cesantías, indemnización por el no pago oportuno de las mismas, la sanción moratoria y las costas procesales; conforme a las normas invocadas y favorables a los accionante. 7.
No dar por demostrando, estándolo, ya que carece de asidero jurídico, el argumento de que no se consignaron oportunamente cesantías parciales a favor de los accionantes, porque el MUNICIPIO DE NEIVA carecía de recursos y/o presupuesto para tal fin, lo que conlleva a que sea una confesión judicial espontánea de la negligencia y omisión del ente accionado.
(Negrilla del texto original) Enlistan como pruebas mal apreciadas: 1. Que a los recurrentes se les expidieron actos administrativos así: JAIME PULIDO QUINTERO, mediante resolución 0170 del 7 de Septiembre de 2001, liquidó, reconoció y ordenó la consignación de sus cesantías correspondiente al año 2001 ( folio 29 al 31); a JOSE EDUARDO FORERO LOZANO, mediante resolución 0564 del 10 de Julio de 2001, liquidó, reconoció y ordenó la consignación de sus cesantías correspondiente al año 2001 ( folio 13 y 14); y a FEDERICO CHARRY, mediante resolución 0324 del 2 de octubre de 2001, liquidó, reconoció y ordenó la consignación de sus cesantías correspondiente al año 2001 ( folio 146 al 148), que ordenó el traslado de las cesantías, expedidas por el MUNICIPIO DE NEIVA a favor de éstos, del cual nunca se cancelaron dichos dineros oportunamente como lo establece la ley. 2.
El agotamiento de las vías gubernativas de los recurrentes JAIME PULIDO QUINTERO, JOSE EDUARDO FORERO LOZANO y FEDERICO CHARRY, ante el demandado MUNICIPIO DE NEIVA, se efectuaron el 12 de febrero de 2008 ( folio del 8 al 11, 38 al 46 ), 25 de junio de 2009 ( folios del 80 al 96 y 138 al 145 ) y 12 de noviembre de 2008 ( folio 137 al 148) respectivamente.
(Negrilla del texto original) Mencionan como pruebas no apreciadas, las certificaciones expedidas por las Empresas Públicas de Neiva EEPP, a nombre de los actores, en calidad de empleador y, los extractos emitidos por COLFONDOS S.A., « donde se puede apreciar tanto las fechas de consignación como el monto consignado». Referencian los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, e indican que el Tribunal sobrepasó los límites de dichos preceptos, que por ello desconoció e interpretó erróneamente las leyes «que son en su esencia derecho sustancial prevalente» tales como el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, Ley 797 de 1949, los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, Ley 244 de 1995 y la 1071 de 2006, que son las normas que rigen para los trabajadores de las empresas de servicios públicos domiciliarios y las concernientes al auxilio de las cesantías, aún más sí se tiene en cuenta que no se les canceló oportunamente los emolumentos pretendidos a que tienen derecho por ministerio de la ley.
Citan apartes de una providencia de la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, la cual no identifican y el artículo 90 de la Ley 50 de 1990. A continuación, aducen que, […] del numeral I de dicho artículo se puede inferir sin lugar a equivocaciones, que esta normatividad continua rigiendo para los contratos de trabajo celebrados con anterioridad de esta ley.
Igualmente, el único parágrafo da la posibilidad que los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrado con anterioridad a la vigencia de esta ley, podrán acogerse mediante comunicación escrita, señalando la fecha de inicio, como aconteció en el caso de estudio. Aunado a lo anterior el artículo 99 ibídem estipula: "El nuevo régimen especial del auxilio de cesantías, tendrá las siguientes características: l. " El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación de cesantías por anualidad " 2.
" El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual '… 3. (…). " El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo " (comillas, negrillas, mayúsculas Y subrayado fuera de texto). Las anteriores normas son taxativas, imperativas y de estricto cumplimiento, máxime si se tiene en cuenta que gozan del principio de legalidad, al haber sido declaradas exequibles por la H. CORTE CONSTITUCIONAL.
Honorable Magistrado Ponente, dentro de mi modesto saber y entender, sin temor a equivocaciones al H. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, por un error involuntario paso por alto, la aplicación de los artículos 41 de la Ley 142 del 11 de Julio de 1994 ( De los Servicios Públicos Domiciliarios ) y de los artículos 98 y 99 de la ley 50 de 1990, tal y como se puede corroborar en la parte resolutiva del fallo atacado.
Que igualmente el H. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, se vuelve a equivocar en dicho fallo al señalar sobre la retroactividad de las cesantías, NUNCA se ha pretendido esto, tal y como se puede verificar en las pretensiones de la demanda ordinaria; cuando como se ha reiterado que los recurrentes JAIME PULIDO QUINTERO, JOSE EDUARDO FORERO LOZANO, aún continúa laborando para las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA (EE.PP.), a excepción de FEDERICO CHARRY quien se encuentra retirado El Tribunal erradamente NUNCA le dio aplicación a los artículos 98 y 99 de la ley 50 de 1990 y tergiversó dicha normatividad al señalar: "Que la norma no puede aplicarse elásticamente a todas las situaciones de no pago de cesantías y que en el presente asunto lo que se presentó fue una tardanza en el traslado de la liquidación de cesantías con corte a la fecha de solicitud de afiliación al nuevo fondo y no una mora en el pago de las definitivas por finalización de la vinculación laboral, por ende, a diferencia de cómo lo decidió el A-Ouo, no puede aplicarse la sanción establecida por las leyes 244 de 1995 Y 297 de 1949" (sic).
(Subrayado del texto original) Afirman que a la fecha continúan laborando, por lo que carece de asidero fáctico y jurídico lo dicho por el Tribunal, respecto del pago de las cesantías definitivas por finalización del vínculo laboral; además que se confundió y, a su vez, se contradijo en la aplicación de unos fundamentos de derecho inaplicables para el caso de marras, según lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de donde se infiere que la liquidación definitiva de las cesantías por anualidad se hará el 31 de diciembre de cada año y que como consecuencia de esa «" tardanza y/o mora en el pago de dichos emolumentos "» el numeral 3° ibídem le impone al empleador incumplido a pagar una sanción de «un día de salario por cada día de retardo a título de sanción moratoria, sin tener en cuenta que se hace responsable al pago del 12% anual a título de interés, conforme al numeral 2 de dicha ley».
Iteran que el juez plural invocó unos fundamentos jurídicos que no se ajustan al caso, ya que desconoció la prevalencia del régimen «especial» al cual se acogieron, según el artículo 98 de la citada Ley 50, y que « por un error involuntario de apreciación e interpretación pasó por alto las normas de derecho sustancial prevalentes, olvidando dar aplicación a estas y al principio de favorabilidad de las mismas»; además, porque basó su decisión en la providencia CSJ SL, 6 jul. 2006, rad. 27277, al considerarla que era un asunto similar, pues a su juicio, que existe una «norma sustancial, expresa y prevalente» como lo es el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, en concordancia, con los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990.
(Subrayado del texto original) Trascribe, toda la sentencia del 22 de julio de 2005, rad. «44001-23-31-000-2001-00042-01(90-30)» de la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, para concluir que, […] ERRÓ el H. Tribunal del Distrito Judicial de Neiva Sala Civil, Familia, Laboral, al darle un sentido fáctico diferente a las normas sustanciales favorables y prevalentes que aplicó el señor Juez de conocimiento, que verdaderamente corresponden al caso en estudio, lo que conllevó a incurrir en el error de hecho manifiesto que se le acusa, cuando su correcta aplicación por vigencia de la ley para el caso de los trabajadores oficiales adscritos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, tendrán carácter de TRABAJADORES PARTICULARES, según el art. 41 de la ley 142 de julio 11 de 1994, y por lo tanto los actores tendrán el beneficio completo de los artículos 98 y 99 de la ley 50 de 1990, debiéndose entonces reconocer las sanciones impuestas en dicha normatividad. […] aunado a lo anterior se puede CONCLUIR, sin temor a equivocación alguna, que la única responsable de la MALA FE por la omisión y negligencia en la mora de consignar y pagar los dineros por concepto de cesantías definitivas de anualidad es imputable al MUNICIPIO DE NEIVA, ente encargado para tal fin, culpa que no puede perjudicar a quien no la originó, y más en el presente caso; a la parte más débil como lo son los trabajadores, evento en el cual se debe dar aplicación valente al principio constitucional y legal de favorabilidad o Pro Operario (Negrilla del texto original).
RÉPLICA El opositor referencia la sentencia CSJ SL, 2 ag. 2001, sin indicar el radicado y asegura que la sustentación del recurso presenta deficiencias, ya que la censura solo se limitó a enunciar los medios de convicción que considera mal apreciados o no estimados; que tampoco señala en qué consistió el error manifiesto y que además desarrolla el cargo, por la vía directa, por falta de aplicación de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, en concordancia con el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, y no el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, sustento normativo de la decisión del Tribunal.
Afirma que al ser los accionantes trabajadores de las Empresa de Servicios Públicos de Neiva EEPP, con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, quienes tenían sus cesantías antes de trasladarlas, en el Fondo de Cesantías Municipal creado mediante el Decreto 261 de 1995, no les era aplicables el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, razón por la que no están sometidos al Código Sustantivo de Trabajo, ni a la Ley 50 de 1990; sino al artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, en tanto se trata de «servidores públicos del nivel territorial vinculados antes del 31 de diciembre de 1996, con régimen de retroactividad, que deciden acogerse al régimen de cesantías de la ley 344 de 1997 (sic) ».
Adujo que los accionantes son trabajadores oficiales de una empresa de servicios públicos «totalmente estatal», por lo que no se les puede aplicar el artículo 41 ibídem, las normas contenidas en el estatuto laboral, ni los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990. CONSIDERACIONES Esta Corporación ha señalado que el recurso de casación no otorga competencia para resolver un pleito a fin de determinar a cuál de las partes le asiste la razón, ya que se limita a confrontar la sentencia acusada con el objeto de establecer si se ajustó o no a las normas legales que el sentenciador estaba obligado a aplicar para dirimir la controversia, en razón a que el fallo de segunda instancia está revestido de la presunción de acierto y legalidad; es por ello que le incumbe al recurrente la carga de revelar el yerro jurídico y/o probatorio, según sea su exigencia, para quebrantar los fundamentos en los que se edificó la providencia objeto de revisión. (CSJ, SL8330-2016 y CSJ, SL1375-2017).
La censura incurre en varios desaciertos técnicos, ya que si bien el ataque contra la decisión del ad quem se dirige por la vía indirecta, lo cierto es que en la demostración del cargo desarrolla una dialéctica propia de la vía de puro derecho, lo cual constituye una inexactitud, puesto que los argumentos no se basaron en las inconformidades que a juicio de los recurrentes, pudo haber incurrido el juez de alzada, es decir, sobre las conclusiones fácticas y la apreciación o no de los medios de convicción allegados al proceso.
Así mismo, cuando la violación de la ley sustancial proviene de la errónea valoración de las pruebas, además de requerirse la identificación de las mal valoradas y dejadas de apreciar, se debe señalar qué acreditan y explicar en qué consistió la distorsión probatoria que se le atribuye al juzgador de alzada, mediante la comparación entre el juicio emitido en su decisión y el contenido del acervo probatorio, pues es bajo este direccionamiento que debe asumirse la sustentación del recurso extraordinario, labor que no se cumplió. Si en gracia de discusión, se superara lo anterior y se entendiera que el ataque se dirige por la vía directa, toda vez que el juez plural fundamentó su decisión en aspectos netamente jurídicos al igual que la sustentación del recurso, se observa que la censura también desatina, pues afirma por ejemplo, que el Colegiado desconoció e interpretó erróneamente las leyes «que son en su esencia derecho sustancial prevalente» tales como el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, Ley 797 de 1949, los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, Ley 244 de 1995 y la 1071 de 2006, normas que rigen a los trabajadores de las empresas de servicios públicos domiciliarios o, que el «T ribunal erradamente NUNCA le dio aplicación a los artículos 98 y 99 de la ley 50 de 1990 y tergiversó dicha normatividad», entre otros, lo que hace desacertada y confusa la acusación, ya que una misma norma no se puede atacar a través de varios submotivos, puesto que la infracción directa y la interpretación errónea son excluyentes entre sí. Con todo, esta Sala precisa que la indemnización por la mora en la consignación o en el pago de las cesantías y los intereses de los servidores públicos vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996, conservan el régimen de retroactividad, por lo que no es dable aplicar el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a pesar de que sí se permite la afiliación de los trabajadores a Fondos Privados de Cesantías, como aconteció el sub lite, más cuando no establece plazos para la consignación o el pago de dicho concepto prestacional, como tampoco sanciones para castigar la mora del empleador.
En cuanto a dicho tema, esta Sala en la sentencia CSJ SL, 7 nov. 2012, rad. 39533, adoctrinó que: “Por otra parte, en la sentencia del 6 de julio de 2006, Rad. 27277, la Corte explicó que la Ley 344 de 1996, que regula el auxilio de cesantías de las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, tan solo es aplicable a aquellos servidores que ingresan con posterioridad a la vigencia de dicha norma, que no es el caso de la actora, pues inició su relación laboral con anterioridad, el 15 de noviembre de 1995.
“Asimismo, en dicha sentencia la Corte clarificó que, en todo caso, la indemnización por la mora en la consignación o el pago de las cesantías de los servidores públicos vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996, que conservan el régimen de retroactividad, no podía encontrar sustento en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ni en el Decreto 1582 de 1998, que a pesar de que permite la afiliación de tales funcionarios a Fondos Privados de Cesantías, como en el caso de la actora, no establece plazos para la consignación o el pago de las cesantías, ni mucho menos sanciones para castigar la mora del empleador, pues traslada la regulación de dichos tópicos a los acuerdos que se hagan entre cada empleador y cada fondo.
“Dijo la Corte: ““Por tanto, la consecuencia obligada es la de no poderse aplicar el Código Sustantivo del Trabajo a la actora. Por consiguiente no resulta de recibo el argumento del recurrente, relacionado con la petición de indemnización moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, porque éste precepto regula la situación de trabajadores particulares, categoría que no corresponde a la accionante, quien, como ya se vio, era trabajadora oficial de la entidad demandada.
“No sobra resaltar que quedó fuera de controversia la conclusión del sentenciador referida a la inexistencia de una estipulación en materia de sanción moratoria, por falta de depósito del auxilio de cesantía en el “fondo de reserva para cesantías” previsto en el artículo 56 de la convención colectiva de trabajo. “Luego, ni por previsión convencional, ni por disposición del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 resultaría viable la sanción por mora, reclamada por la falta de depósito de la cesantía a la cual condenó el a quo y confirmó el Tribunal.
“Ahora, en la demanda inicial se reclamó el reconocimiento del auxilio de cesantía por los años 1999 a 2001. Obviamente, el pago no podría ordenarse a favor de la señora GARRIDO OSORIO, ya que su relación laboral se hallaba vigente a la fecha de la presentación de la demanda (22 de julio de 2002), hecho indiscutido por las partes, amén de que en ese escrito no se pidió un pago parcial de la prestación. “En esa dirección, conviene anotar que como quedó arriba señalado, la actora (trabajadora oficial con régimen retroactivo de cesantía), se hallaba afiliada al Fondo Privado de Cesantías PORVENIR, según las documentales de folios 22 y 83, y, no se discutió que su ingreso a la entidad demandada ocurrió en julio de 1991, con antelación a la Ley 344 de 1996, que en su artículo 13 reguló el auxilio de cesantía de “..las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado..”, esto es después de la vigencia de dicha Ley 344.
En cambio, el depósito de las cesantías retroactivas de los servidores públicos vinculados antes de esa normatividad se regló en el artículo 2º del Decreto 1582 de 1998, que prevé: ““Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.
““La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías.
““Parágrafo. En el caso contemplado en el presente artículo, corresponderá a la entidad empleadora proceder a la liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual éstos pagarán a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto.
Este hecho será comunicado por la administradora a la entidad pública y ésta responderá por el mayor valor en razón del régimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996. ““En el evento en que una vez pagadas las cesantías resultare un saldo a favor en el fondo de cesantía, el mismo será entregado a la entidad territorial.
“Y el artículo 3° del mismo Decreto 1582 preceptúa: ““En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: ““a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado;
““b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; ““c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición.”.
“En los textos legales transcritos se establece la forma de proceder cuando se trata de consignar el auxilio de cesantía de los servidores públicos sujetos al régimen de retroactividad, mas no se deduce en modo alguno una sanción por incumplimiento o por mora del empleador oficial, de donde tampoco podría encontrar asidero la indemnización moratoria reclamada.
“Es más, las reseñadas preceptivas legales, no fijan un plazo o fecha específicos para la consignación de las cesantías, una vez que se realice la liquidación definitiva a que se contrae el artículo 3° del Decreto Reglamentario 1582 de 1998; por el contrario, en su artículo 2° se difiere aquella estipulación de la periodicidad del depósito al empleador oficial y a la respectiva administradora de cesantías al consagrar que “..
La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías..” (resaltado fuera del original).
De allí que, de los mencionados preceptos legales no pueda establecerse la mora, ni sus consecuencias. “Conclusión de lo dicho es que, aunque el cargo es parcialmente fundado, dada la equivocación del ad quem, al estimar que no se probó que la accionante estuviera afiliada a un Fondo de Cesantías, no procede el quebranto de la sentencia impugnada, dado que en instancia se arribaría a la misma conclusión, revocatoria de la condena que impuso el a quo por concepto de la indemnización moratoria por falta de depósito del auxilio de cesantía, que es el único aspecto al que se contrae el alcance de la impugnación.” “ De acuerdo con lo expuesto, teniendo en cuenta que la actora ostentaba la condición de servidora pública vinculada con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996, la posible mora en la que hubiera incurrido la entidad demandada no podía ser compensada con la sanción que establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de manera tal que su falta de imposición por el Tribunal no podía dar pie a alguna de las infracciones que se denuncian en los cargos ”.(Destacado del original).
Cumple agregar que la censura no atacó todos los pilares sobre los cuales se fundamentó la decisión recurrida, entre estos, cuando Tribunal consideró que la « norma a aplicar (sic) [era] el Art. 3 del Decreto 1582 de 1998, el cual no contempla sanción moratoria o condición alguna para dicho traslado de cesantías, y ello se debe a que la liquidación de las mismas se produjo bajo el régimen de la retroactividad», distinto hubiese ocurrido si la relación laboral estuviera extinta, pues en dicho evento se seguirán los lineamientos del Decreto 797 de 1949, el cual contempla la sanción moratoria para los trabajadores oficiales.
De tal suerte que la sentencia impugnada, continúa revestida de la doble presunción de acierto y legalidad de la que viene revestida. Por lo expuesto el cargo no prospera. Las costas en casación estarán a cargo de los recurrentes, en razón a que hubo réplica, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que efectúe el juez de primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 15 de septiembre de 2010, proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIME PULIDO QUINTERO contra el MUNICIPIO DE NEIVA y la EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA, llamada en garantía. Costas conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 21