SL4859-2018 — Corte Suprema

Radicación n.° 68801 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4859-2018 Radicación n.° 68801 Acta 39 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CECILIA RESTREPO MEJÍA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 27 de junio de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró la censura contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Cecilia Restrepo Mejía llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 17 de septiembre de 1954, y el mismo día y mes del 2009 cumplió 55 años de edad.

Narró que consolidó 1.150 semanas al sistema pensional, por lo que elevó solicitud ante el seguro demandado para el reconocimiento y pago de su prestación, pero que ésta fue resuelta desfavorablemente el día 17 de marzo de 2001, mediante Resolución 006032 de 2011, confirmada por acto administrativo similar n.° 010403 del 18 de abril del mismo año. Comentó que interpuso acción de tutela con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, resuelta por el Juez Décimo Sexto Penal del Circuito, quien denegó el amparo; y que posteriormente, al resolver el recurso de apelación, el Tribunal Superior de Medellín, confirmó la decisión. Adujo entonces que el ISS se equivocó al estudiar el derecho a la prestación a la luz del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues al ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100, la norma aplicable a su caso era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el cual exige 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1000 en cualquier tiempo.

Agregó que la sentencia CC-177 de 1988 consagra la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados para el reconocimiento de la pensión de vejez, citando al efecto algunas sentencias de la Corte Constitucional y de esta Corte. Expuso que en su condición de beneficiaria nunca salió del régimen de prima media con prestación definida, situación que se aprecia en la resolución del ISS mediante la cual se le negó el reconocimiento de la prestación, Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los supuestos fácticos relacionados con la edad de la actora, el tiempo de cotización, las resoluciones mediante las cuales se negó el reconocimiento de la prestación y la interposición de la acción de tutela, manifestó que los aceptaba en tanto existiera prueba idónea que los acreditara; frente a los demás manifestó que no eran hechos sino apreciaciones personales de la parte demandante.

En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para el reconocimiento de la solicitada pensión, prescripción, buena fe del ISS e imposibilidad de condena en costas. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 10 de febrero de 2012, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones « intentadas » en su contra, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para el reconocimiento de la pensión, condenó en costas a la parte demandante y dispuso que, en caso de que no se presentara recurso de apelación, se surtiera el grado jurisdiccional de consulta.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Sexta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 27 de junio de 2014, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó la sentencia impugnada, no impuso costas de segunda instancia y ordenó que Colpensiones fuera notificado de la decisión, de acuerdo con el Decreto 2013 de 2012.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal encasilló el problema jurídico en determinar si la demandante tenía derecho a la pensión de vejez, para lo cual era necesario examinar si la señora Cecilia Restrepo Mejía recuperó el régimen de transición. Para iniciar, precisó que no existía controversia en lo siguiente: i) que la demandante nació el 27 (sic) de septiembre de 1954; ii) que cotizó en pensiones al ISS; iii) que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad Protección S.A. (f.º 28); iv) que retornó al régimen de prima media con prestación definida (f.º 61); v) que el total de semanas acumuladas fue de 1.111,71, correspondientes a cotizaciones al ISS y tiempos servidos a entidades públicas (f.º 13); vi) que al 30 de junio de 1995 alcanzó un total de 407,14 semanas y, vii) que solicitó la pensión de vejez y le fue negada.

Frente a los anteriores supuestos afirmó que daba por superada cualquier controversia. Recordó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra el régimen de transición para quienes en el momento de su vigencia tuvieran más de 15 años de servicios o 40 de edad (hombres) (sic), « excepto para quienes, habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad, decidan cambiarse al de prima media con prestación definida, a no ser que al 1 de abril de 1994 tengan 15 o más años de servicios prestados o semanas cotizadas ».

Aclaró que, aunque los incisos 4 y 5 del precitado artículo consagraron la pérdida del régimen de transición por causa del traslado voluntario al RAIS, el mismo se puede recuperar, siempre y cuando el afiliado cumpla con los requisitos señalados en la disposición mencionada, los cuales, según la jurisprudencia de esta Corte son: i) que el afiliado tuviera 15 años de servicios o su equivalente en semanas para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993; y ii) que se trasladen al ISS todos los aportes, tal como quedó sentado en la sentencia CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 37174.

No obstante, consideró que, conforme la jurisprudencia constitucional, los presupuestos para recuperar el beneficio son: i) que se traslade al régimen de prima media todo el ahorro efectuado en el de ahorro individual; ii) que a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tuviere el cotizante 15 años o más de servicios o su equivalente en semanas cotizadas y, iii) « que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media », requisito que alude a la rentabilidad del capital (CC C- 789 de 2002 y CC SU 130 de 2013).

Añadió que pese a lo expresado por el alto tribunal constitucional, esta Corte encontró que el último requisito, esto es, el relacionado con la rentabilidad del ahorro, era una carga imposible de cumplir para el afiliado, pues la rentabilidad en el RAIS « siempre sería inferior porque se hace un descuento superior en un 0.5% por administración, por lo que mantuvo como presupuestos para el retorno lo ateniente al tiempo cotizado o servicios prestados ».

Para soportar su dicho transcribió un aparte de la providencia CSJ SL, 9 mar. 2010, rad. 35406. Precisó que estaba probado que para la entrada en vigor del sistema general de pensiones la accionante no alcanzaba los 15 años de servicios que le permitieran recuperar el régimen de transición, asunto que « no es materia de cuestionamiento por vía de apelación ».

Por otro lado, indicó que las sentencias de tutela que la accionante puso de presente en su escrito de apelación no tenían el alcance pretendido por la impugnante, pues sus efectos eran « interpartes» y no podían superponerse a las sentencias de constitucionalidad y unificadoras, tales como las providencias CC C789-2002 y CC SU-130-2013 y, por tanto, las decisiones de tutela no daban para concluir que el sólo cumplimiento de la edad fuera suficiente para que el afiliado pudiera recuperar el régimen de transición cuando se hubiese trasladado voluntariamente al RAIS.

Recordó que, por virtud del principio de libre escogencia, las personas son autónomas en seleccionar el régimen y la AFP de su gusto, pudiéndose movilizar de una a otra con las limitaciones consagradas en la Ley 797 de 2003 y demás disposiciones reglamentarias. Luego de transcribir el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, afirmó que la libelista erró al invocar ese precepto respecto del plazo de un año para el retorno al « Régimen de Prima Media », ya que « de ninguna manera se contempla la recuperación del régimen de transición », pues lo que fluye de esa disposición es que el legislador previó un periodo de gracia para regresar al sistema de prima media, evitando que personas que estuvieran ad portas de pensionarse, que se trasladaron al RAIS, pudieran ver afectado su derecho prestacional de vejez debido a requisitos más exigentes en este modelo pensional; más « nunca dispuso que ese traslado también implicaba la recuperación de las disposiciones transicionales », ni mucho menos, modificó el inciso 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

También señaló que, el hecho de que el Comité de Multivinculación haya determinado que el ISS era el encargado de conceder la pensión, no conduce a la conclusión de que hubiese recuperado el régimen de transición, ya que lo único que determinó ese ente es a cargo de quién se encuentra el pago de las prestaciones económicas, pero no tiene atribuciones para definir las reglas de derecho aplicables a las mismas.

Por todo lo anterior, el Tribunal desestimó los argumentos de la apelante y confirmó la sentencia de primer grado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda y provea en costas.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica. CARGO PRIMERO Por vía directa se acusa la interpretación errónea de los artículos 1, 2, 3 5, 7 y 12 del Decreto 3995 de 2008; 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 del Decreto 3800 de 2003, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976; y por aplicación indebida los artículos 9 de la Ley 797 de 2003 y 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Después de citar el aparte de la sentencia impugnada, en el que el ad quem afirmó que la edad no fue prevista como requisito para recuperar el régimen de transición para quienes se habían trasladado al RAIS, afirma la censura que el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, luego de las sentencias CC C-789-2002 y CC C-1056-2004, no es estrictamente el que alude el Tribunal, porque si bien eso fue lo que dijo la Corte, también hay casos en que la persona conserva la transición, aún en el evento de no haber tenido 15 años de servicios para el 1º de abril de 1994.

Aduce que, según lo reseñan los contenidos del Decreto 3995 de 2008, no solo se recupera la transición por tener más de 15 años de servicios al 1º de abril de 1994, sino además, cuando se tiene la edad a esa misma fecha, e inclusive cuando se define un conflicto de múltiple vinculación, el cual ocurre cuando una persona se hallaba multiafiliada o inscrita al mismo tiempo, tanto al régimen de prima media con prestación definida como al de ahorro individual con solidaridad, casos en los que, conforme al citado decreto, es necesario celebrar comité de múltiple vinculación y allí definir a quién corresponde reconocer la prestación económica.

Arguye que, cuando se define un conflicto de multivinculación es porque hubo un traslado de régimen inválido, y si ello es así, es apenas natural que la prestación deba resolverse por el ISS en acogimiento al tránsito de legislación; y que la ley debe ser interpretada de manera sistemática y con criterio finalísimo. Expone que el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, dio un plazo de gracia para que los que se habían cambiado de régimen y se encontraban el RAIS, recuperasen la transición con todas sus garantías, tal como efectivamente lo hizo la demandante y « lo admite sin duda alguna el Tribunal», pues ha de interpretarse que por el retorno al RPM recuperó el régimen de transición. Manifiesta que es un dislate jurídico entender que no se recupera el régimen de transición al regresar en el plazo de gracia previsto en la Ley 797 de 2003, ya que esta norma tiene ese espíritu; y que, en el evento de existir alguna antinomia normativa, en aplicación de los principios de favorabilidad y pro homine, debe entenderse que hubo recuperación del régimen de transición. Concluye diciendo que es claro el desvío interpretativo del Tribunal, pues en los casos de multivinculación, si éste es definido a favor del ISS, al beneficiario le aplica el régimen de transición, haciendo la ficción como si nunca hubiera pertenecido al régimen de ahorro individual.

RÉPLICA La entidad opositora señala que el proceder el Tribunal es acertado en la medida que determinó que la demandante perdió el régimen de transición y por tal razón no es dable a Colpensiones reconocer y cancelar la prestación solicita, de conformidad con lo regulado por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año; que si bien la actora era beneficiaria del citado régimen, por tener más de 35 años para el 1º de abril de 1994, lo perdió al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Aduce que para determinar si a la actora le es aplicable el régimen de transición, conforme lo dispone el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, el traslado del RPMPD al RAIS y luego el retorno, no implica, per se, que al trabajador le sea aplicable el régimen de transición, conforme lo establecido en sentencias CC C-789-2002, pues tal prerrogativa solo aplica para quienes al 1º de abril de 1994 tenían 15 o más años de servicio o su equivalente en semanas, tesis avalada por esta Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 3174.

Señala que la demandante tampoco es beneficiaria del régimen de transición en aplicación del literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, ya que esta normativa no contempla la recuperación del régimen de transición para quienes se trasladen dentro del término allí previsto. CONSIDERACIONES Dada la senda seleccionada por la censura, se tienen por indiscutidos los siguientes supuestos fácticos que encontró acreditados el Tribunal: i) la demandante, por haber nacido el 27 (sic) de septiembre de 1954, era beneficiaria del régimen de transición por razón de la edad; ii) cotizó en pensiones al ISS y se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad Protección S.A.; iii) retornó al régimen de prima media con prestación definida; iv) la demandante no tenía 15 años de servicio para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pues tan solo acreditó 407,14 semanas; y iv) el total de cotizaciones demostrado por la demandante durante su vida laboral es de 1.111,71.

El Tribunal fundamentó su decisión en lo siguiente: i) el régimen de transición no aplica para quienes habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad deciden retornar al de prima media con prestación definida y no tenían 15 años o más de servicios para el 1º de abril de 1994; ii) según la jurisprudencia de esta Corte, pueden recuperar dicho régimen aquellos que tenían 15 años de servicios o su equivalente en semanas para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y trasladen todos los aportes al ISS; iii) conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se requiere, además de los anteriores presupuestos, que el « ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media; v) como la demandante no tenía 15 años de servicios para la vigencia de la Ley 100 de 1993 no rescató el régimen de transición; v) que las sentencias de tutela no se superponen a las de constitucionalidad y unificadoras, tales como las providencias CC C789-2002 y CC SU-130-2013 y, por tanto, solo el cumplimiento de la edad no permite acceder nuevamente al beneficio de la transición; vi) el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 no regula la recuperación del régimen de transición; y vii) y la decisión del Comité de Multivinculación no conduce a la conclusión de que hubiese recuperado el régimen de transición. La censura acusa la interpretación errónea de varios de los artículos del Decreto 3995 de 2008, aduciendo que el entendimiento dado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, « no es estrictamente el que ensaya el Tribunal », dado que existen casos en que la persona conserva la transición, aún en el evento de no tener 15 años de servicios para el 1º de abril de 1994, tal como ocurre con el citado decreto, en el que se recupera la transición, no solo por el tiempo de servicios sino por la edad.

Agrega que cuando se define un conflicto de multivinculación es porque hubo un traslado inválido, y si ello es así, es apenas natural que la prestación deba resolverse por el ISS en acogimiento al tránsito de legislación; y que el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 dio un plazo de gracia para que los que se habían cambiado de régimen y se encontraban el RAIS recuperasen la transición con todas sus garantías, aún en aplicación del principio de favorabilidad.

Así las cosas, la recurrente pretende que se declare, desde la óptica jurídica, que por haber retornado del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida conserva el beneficio del régimen de transición, aun cuando era beneficiaria del mismo únicamente por razón de la edad. Igualmente, debe establecerse si el Tribunal incurrió en interpretación errónea de algunos de los artículos del Decreto 3995 de 2008 y del literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, disposiciones que, en criterio de la recurrente, permiten la recuperación de la mencionada prerrogativa.

Lo primero que advierte la Sala es que el Tribunal no se equivocó al determinar la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en especial, de los incisos 4 y 5, toda vez que esta Corte tiene consolidado el criterio, según el cual, cuando un afiliado se traslada del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual y retorna al ISS pierde el régimen de transición, habida cuenta que para conservarlo se requiere necesariamente acreditar un mínimo de tiempo de 15 años de servicios o su equivalente en semanas de cotización, esto es, 750 para la data de entrada en vigor del sistema general de pensiones, es decir, para el 1 de abril de 1994, entratándose de trabajadores de orden nacional, era 30 de junio de 1994, para servidores de entidades territoriales.

Este criterio está plasmado en las sentencias CSJ SL563-2013, CSJ SL6514-2017 y CSJ SL16675-2017, entre otras. Conforme lo ha definido la jurisprudencia de la Sala, cuando un afiliado beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se traslada al régimen de ahorro individual, automáticamente pierde el beneficio, pero para poderlo recuperar es necesario acreditar 15 años o más de servicios para la vigencia del sistema general de pensiones.

Es decir, para ser beneficiario de la transición se requiere cumplir uno de los dos requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, tener 15 años de servicios o cotizaciones o, contar con 35 años de edad si es mujer o 40 años si es hombre; en cambio, para recuperar dicho régimen es necesario retornar al régimen de prima media y tener 15 años o más de servicio a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, sin consideración a la edad (CSJ SL1916-2017).

Sobre el particular se trae a colación la sentencia SL2145-2018, cuyo texto señala: Como primera medida estima la Sala, que el juez de apelaciones no se equivocó al determinar que cuando un afiliado se traslada del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual y retorna al ISS, pierde el régimen de transición, habida cuenta que para conservarlo se requiere necesariamente que acredite como mínimo un tiempo de 15 años de servicios o 750 semanas cotizadas, al 1° de abril de 1994.

En tal sentido, es pertinente hacer mención de lo dicho por esta Corporación, referente a la conservación del régimen de transición, cuando ocurran traslados del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, y luego se retorna, para el caso al ISS, en el evento de contar con sólo 15 años de servicio o tiempo cotizado.

En la sentencia CSJ SL563-2013, reiterada en la decisión CSJ SL6514-2017 y CSJ SL16675-2017, Puntualizó: [ ]efectivamente no es posible mantener los beneficios del régimen de transición, para quien, como el demandante, a la entrada en vigencia de la Ley de Seguridad Social, no hubiera cumplido con los requisitos de ley, es decir, haber prestado servicios o cotizado más de 15 años de servicios, y retornado al régimen de prima media con prestación definida.

Sobre dicha controversia ya se ha pronunciado la Corte, de manera uniforme. Así mediante sentencia del 31 de enero de 2007, Radicado 27465 y además, en la del 10 de agosto de 2010, Radicado 37174, en la que se puntualizó que la transición sólo se mantiene por razón del tiempo de servicios y no por la edad, así: “(…) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios.

Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha. [ ] Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen.

No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. […] La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

Adicionalmente, esta Corte se ha pronunciado respecto de la interpretación del inciso 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante sentencia CSJ SL 31 ene. 2007, rad. 27465, en la que se dijo: [ ] Sin duda, en términos de claridad, la redacción de la norma no es la más afortunada pues su intelección y propósito ha suscitado distintas posiciones y controversias como la que ahora se resuelve.

Sin embargo, estima la Sala que una interpretación sistemática e integral del artículo, y no una exegética y “literal” como lo pretende el recurrente, permite concluir que el legislador quiso referirse en este punto al mismo grupo de personas enunciadas en el inciso 4° –mujeres con 35 o más años de edad y hombres con 40 o más-, para dejar en claro que tales afiliados, aún cuando retornaran al Seguro Social, ya no podrían acceder a los beneficios de la transición, porque los perdieron cuando decidieron trasladarse al régimen de ahorro individual.

La anterior inferencia posibilita arribar a esta otra, que en ninguna parte del artículo 36 expresamente se menciona que las personas con 15 o más años de servicios cotizados al entrar en vigencia la Ley 100, pierden los beneficios de la transición si se trasladan al sistema de ahorro individual con solidaridad y, por el contrario, es el inciso 4° el que los excluye de dicha posibilidad, al no enunciarlos.

Bajo tales postulados, la Sala considera que el colegiado no se equivocó al señalar que la demandante no había recuperado el régimen de transición por cuanto para la entrada en vigencia del sistema general de pensiones no tenía 15 años de servicios, pues era beneficiaria solo por razón de la edad, criterio que además se acompasa con el expuesto por la Corte Constitucional en sentencia CC SU-120 de 2013, según el cual, el mero requisito de la edad no permite la recuperación del aludido privilegio.

Ahora bien, frente a la inconformidad de la censura, relacionada con que el Decreto 3995 de 2008 permite la recuperación del régimen de transición para aquellos afiliados que lo ostentaban, no solo por razón del tiempo de servicios sino por la edad, lo primero que advierte la Sala es que la inconformidad, en la forma como está planteada, es más de orden fáctico que jurídico, por lo cual no es posible abordar su estudio por la senda escogida.

Se afirma lo anterior, por cuanto lo que realmente pretende la censura es que la Sala declare que la demandante nunca se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, pues al estar inmersa en una situación de multiafiliación, como el comité decidió que su situación pensional estaba a cargo del ISS, debe entenderse que exhibe el régimen de transición, independientemente de que lo ostentara por razón de la edad.

Siendo ello así, para responder tal inconformidad la Sala, necesariamente, debe consultar los actos administrativos por medio de los cuales se resolvió la múltiple vinculación que presentaba la demandante, en los términos del Decreto 3995 de 1998, lo cual es ajeno a la vía de violación escogida, pues puede ocurrir que tal situación se haya consolidado con posterioridad a la validez y eficacia de su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

Al efecto, se itera, conforme se indicó en el prolegómeno de esta decisión, el estudio que la Sala realiza por vía directa parte del hecho indiscutido de que los traslados realizados por la demandante del régimen de reparto al de ahorro individual y viceversa surtieron plenos efectos, tal como lo dio por acreditado el juez de apelaciones.

Además, para que el sentenciador incurra en el concepto de violación de la ley enrostrado por la censura, esto es, interpretación errónea, se requiere que las disposiciones acusadas sean aplicables al asunto sometido a consideración de la jurisdicción, lo cual no se presenta en el sub lite, dado que el Decreto 3995 de 2008 se ocupa de regular la validez de las afiliaciones en situaciones de múltiple vinculación, mientras que la controversia que aquí se elucida estriba en determinar si la demandante recuperó el beneficio del régimen de transición por haber retornado del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida, institución regulada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con los decretos que la reglamentan, es decir, el mencionado decreto no es aplicable para efectos de determinar si un afiliado recuperó o no el beneficio de la transición cuando los traslados de régimen pensional son válidos, aspecto fáctico incontrovertido en el presente asunto.

Lo propio ocurre con el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, como quiera que esta disposición prevé que los afiliados al sistema general de pensiones pueden escoger el régimen pensional de su preferencia, pero una vez hecha la selección inicial, sólo les es posible trasladarse de régimen cada cinco años; así mismo, señala que con posterioridad al primer año de vigencia de la ley, el afiliado « no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez».

Por tanto, sin que se requieran mayores disquisiciones, el literal mencionado no es aplicable al asunto que estudia la Sala en esta oportunidad, pues una cosa es la determinación de los tiempos mínimos que deben atender los afiliados al sistema pensional para poder trasladarse de régimen pensional, así como el límite de edad para hacerlo, y otra muy diferente, es determinar si un afilado recuperó o no el régimen de transición porque pese a ser beneficiario, no tenía acreditados 15 años de servicios para la data de vigencia de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, el ad quem no pudo incurrir en la hermenéutica equivocada de los artículos 1, 2, 3 5, 7 y 12 del Decreto 3995 de 2008 y del literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, por cuanto estas disposiciones no son aplicables a la controversia sometida a consideración en el sub lite. Finalmente, con relación a la aplicación del principio de favorabilidad, en cuanto al alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme lo prevé el artículo 53 de la CN, no es de recibo lo argumentado por la censura, en razón a que esta Corte ha enseñado que tal principio cobra vigor solo en los eventos de duda sobre aplicación de normas vigentes de trabajo y de la seguridad social (CSJ SL 15 feb. 2011, rad. 40662), supuesto que no se presenta en esta oportunidad, toda vez que la recurrente convoca a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, como normativa llamada a regular su derecho pensional, desconociendo que, al no conservar los beneficios del régimen de transición consagrado, como previamente se explicó, dicha normativa no se encuentra vigente para su reconocimiento pensional.

Por todo lo anteriormente expuesto, el Tribunal no cometió ninguno de los yerros jurídicos endilgados por la censura y, en consecuencia, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Por vía directa se denuncia la aplicación indebida del artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1, parágrafo 4, en armonía con el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, así como la infracción directa de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 50, 141 y 142 ibidem; 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año; y 53, 58 y 93 de la Constitución Nacional.

Luego de transcribir el parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, dice que los cambios pensionales no pueden menoscabar la dignidad para aquellos casos en que el afiliado viene construyendo una pensión al crisol de un régimen precedente, máxime cuando la nueva reglamentación es contraria al principio de progresividad, razón por la cual los aumentos de semanas y edad se hacen de manera progresiva y no inmediata.

Argumenta que conforme al artículo 9 de la Ley 797 de 2003, a partir del 1º de enero de 2005 aumentaron las semanas de cotización y desde el 1º de enero de 2014 la edad. Aduce que el acto legislativo en mención, norma de rango superior, vigente desde el 29 de julio de 2005, al regular parcialmente el régimen de transición, estableció que éste se mantenía hasta el 31 de julio de 2010, y, excepcionalmente, para quienes tuvieran 750 semanas al momento de su vigencia se prolongaba hasta el 2014.

Lo anterior significa que el aumento de semanas para la pensión de vejez previsto en la Ley 797 de 2003 solo cobra vigor a partir del año 2011, pues debe entenderse que ésta estaba suspendida por haber sido regulada por una norma superior; por tanto, « en estricto rigor, se podrán pensionar con 1.000 semanas quienes tuvieran la edad y las semanas hasta el año 2010, pues el aumento de semanas no inicia en el año 2005 ».

Entonces, « como el asegurado tiene 1.111 semanas al 20 de octubre de 2010, fecha en que cumplió 60 años de edad (sic) », y para esa data no había cobrado vigor el aumento de semanas y edad previstos en la Ley 797 de 2003, tiene derecho a la pensión de vejez por cumplir con los presupuestos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ora en el 33 de la Ley 100 de 1993.

RÉPLICA Afirma el opositor que la accionante no cumple con las exigencias contenidas en la Ley 797 de 2003 para adquirir su derecho pensional, dado que los argumentos esbozados por la censura no lucen acertados, toda vez que la citada disposición no estaba suspendida y, por tanto, a partir del año 2005 es imperativo acreditar la densidad de semanas allí señalada.

CONSIDERACIONES Conforme los planteamientos de la censura, atañe a la Sala determinar si erró el Tribunal al considerar que no había lugar al reconocimiento de la pensión de vejez en los términos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 original, dado que el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, ya que, según criterio de la censura, entró en vigencia a partir del año 2011.

Dada la vía seleccionada por la recurrente, se iteran los supuestos fácticos no debatidos en sede de casación, así las cosas, es un hecho probado que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por haberse traslado al régimen de ahorro individual y, pese a haberse devuelto al de prima media, no lo recuperó por cuanto no acreditó 15 años de servicios para la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

Igualmente, se tiene que para el momento en que la actora cumplió 55 años de edad, esto es, el 17 de septiembre de 2009, contaba con 1.111,71 semanas de cotización durante toda su vida laboral. Entonces, si bien el parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, limitó el régimen de transición hasta el 31 de julio de 2010, la actora no ostentaba la posibilidad pensional prevista en el Acuerdo 049 de 1990, dado que para esa data había perdido tal prerrogativa por haberse trasladado de régimen.

Ahora, con relación al número de semanas requerido para la pensión de vejez en los términos del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, basta con señalar que la hermenéutica de la censura, según la cual esta disposición estuvo suspendida hasta el año 2011 por razón de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, luce abiertamente desproporcionada e irrazonable, dado que la norma supralegal no se ocupó de modificar el aumento en la densidad de cotizaciones requeridas para la pensión de vejez, sino única y exclusivamente de establecer el límite temporal para la aplicación del régimen de transición para quienes tuvieran dicho beneficio.

Entonces, como quiera que, según el texto de la mencionada ley, para el año 2009, data en que la actora arribó a los 55 años de edad, ya operaba el incremento referido, debía acreditar un mínimo de 1.150 semanas, lo cual no cumplió, ello bajo el supuesto que el afiliado no tenga transición, que es el caso de autos. Al efecto se trae a colación la sentencia CSJ SL2599-2018, en la que esta Corte resolvió una controversia similar a la aquí planteada, cuyo texto señala: Así las cosas, la cuestión litigiosa traída en los dos cargos conmina a la Corte a establecer si: erró el Tribunal al aplicar el parágrafo transitorio 4.° del Acto Legislativo 01 de 2005 y si debía dilucidar el derecho pensional a la luz del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en segundo lugar, si el aumento de semanas decretado con el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, entró en vigencia a partir del año 2011. […] La Corte ya había tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005 y su impacto frente a las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a adquirir su estatus pensional.

En la sentencia CSJ SL 29907, 3 de abr. 2008, esta Sala fijó su criterio, el cual resulta plenamente pertinente a lo aquí visto aun cuando en aquella oportunidad se refirió a derechos convencionales: No encuentra la Corte que el propósito del constituyente al reformar el artículo 48 de la Carta Política fuese el de eliminar los derechos pensionales de naturaleza extralegal adquiridos antes del 31 de julio de 2010, pues en la exposición de motivos siempre se hizo referencia a los regímenes pensionales y en el texto presentado a consideración del Congreso, que se mantuvo en la norma finalmente aprobada, se habló de las reglas especiales en materia pensional.

Un derecho no puede ser confundido con un régimen o con una regla. Y ese entendimiento resulta acorde con el propósito del constituyente de garantizar los derechos adquiridos, pues una cosa es la vigencia de un acto jurídico creador de un derecho, para este caso una regla, y otra, diferente, la vigencia de ese derecho una vez que ha sido adquirido por cumplir el destinatario de la norma con los requisitos establecidos en dicho acto.

Desde luego, la existencia del derecho y su exigibilidad no dependen del aliento jurídico de la norma que lo creó, pues lo que interesa es que se haya causado o consolidado, esto es, entrado al patrimonio del titular, mientras esa norma rigió. Así secularmente se ha entendido la tradicional doctrina de los derechos adquiridos y obviamente ello no podía ser cambiado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005.

Aceptar la interpretación efectuada por la censura equivaldría a admitir que el constituyente señaló una vigencia temporal a derechos legítimamente adquiridos, lo que, sin duda, supondría una suerte de expropiación de esos derechos que no se corresponde con el real propósito de la reforma del artículo 48 de la Constitución. Una vez más, la Corte precisa que los derechos adquiridos al abrigo de acuerdos jurídicos vigentes cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, permanecen indemnes y, por tanto, no pueden ser negados o transgredidos.

En conclusión, como el recurrente alega la aplicación indebida de la reforma constitucional y el desconocimiento de lo que denomina un derecho pensional adquirido al amparo del Acuerdo 049 de 1990, basta mencionar que no hay lugar a sus alegaciones en tanto no acreditó contar con una situación consolidada a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y mucho menos tener las 750 semanas de cotización para acceder a la prórroga del régimen de transición, de tal suerte que no erró el Tribunal al concluir que no tenía derecho a la pensión de vejez deprecada.

Finalmente, en cuanto a la segunda disyuntiva que plantea el recurso referente a que el aumento de semanas decretado por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 inició a partir del año 2011, hay que decir que tal entendimiento riñe con el correcto sentido de la disposición en cita, que textualmente señala « a partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015», lo que supone que para el año 2009, en el que el actor cumplió 60 años ya operaba el incremento referido y, por tanto, debía acreditar un mínimo de 1.150 semanas, lo cual tampoco hizo.

(Subraya la Sala). Por las razones esbozadas, el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados, por ende el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 27 de junio de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró CECILIA RESTREPO MEJÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 4859 - 2018 Radicación n.° 68801 Acta 39 Bogotá, D. C., siete ( 7 ) de noviembre de dos mil dieciocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CECILIA RESTREPO MEJÍA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 27 de junio de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró la censura contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. I.

ANTECEDENTES Cecilia Restrepo Mejía llamó a jui cio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios y las costas del proceso. SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4859-2018 Radicación n.° 68801 Acta 39 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).