SL4858-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59289 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4858-2018 Radicación n.° 59289 Acta 39 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO DE COLOMBIA BANCOLOMBIA S.A. contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró JORGE BUENDÍA contra el recurrente.

ANTECEDENTES Jorge Buendía llamó a juicio a Bancolombia S.A., con el fin de que se realizaran las siguientes declaraciones: PRIMERA.- Que se declare que el señor JORGE BUENDÍA de las condiciones civiles y personales ya anotadas, celebró con BANCOLOMBIA S.A. antes BANCO DE COLOMBIA S.A., el contrato de Trabajo a Término Indefinido, que tuvo vigencia entre el 11 de febrero de 1966 y el 1° de noviembre de 1991, para desempeñar el cargo inicial de Auxiliar de Servicios "b".

SEGUNDA.- Que se declare que en el referido contrato de trabajo a término indefinido el demandado comenzó a devengar un sueldo mensual de $420.000. TERCERA.- Que se declare que el último cargo desempeñado por el demandante en BANCOLOMBIA S.A., fue el de Gerente. CUARTA: Que se declare que la entidad demandada asumió desde la fecha de iniciación del contrato de trabajo, es decir el 11 de febrero de 1966, la obligación de otorgar la pensión de jubilación a que se refería el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo (derogado), y hasta cuando esta prestación fue efectivamente asumida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en el año 1971.

QUINTA: Que se declare que el demandante tenía derecho como ex trabajador de BANCOLOMBIA S.A. al Régimen de Pensión de Jubilación contenida dentro del reglamento de trabajo, imperante en la entidad demandada desde mayo de 1957 y debidamente aprobado por el antes Ministerio de Trabajo por Resolución No. 331 de mayo de 1957, es decir al cumplir los 55 años de edad y 20 años de servicio.

SEXTA: Que se declare que la entidad demandada está obligada a entregar a favor del demandante y con destino al Instituto de Seguros Sociales - Pensiones, un título o bono pensional equivalente a los aportes para pensión de jubilación del actor, causados desde el día 1 1 de febrero de 1966 al 27 de diciembre de 1971, junto con sus intereses.

SÉPTIMA: Que se condene a la entidad demandada al pago dél bono pensional debidamente indexado. OCTAVA: Que se condene a la demandada al pago de las costas del proceso en caso de oposición. En respaldo de sus pretensiones, refirió que las partes celebraron contrato laboral el cual tuvo una vigencia desde el 11 de febrero de 1966 hasta el 1° de noviembre de 1991; que desempeñó las labores como auxiliar de servicios “b”, devengando una asignación salarial mensual de «$420.000»; que el último cargo desempeñado fue el de gerente; que para la fecha de la suscripción del contrato «la pensión de jubilación o vejez estaba a cargo del empleador», de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 263 del CST; que en el año 1967, con la creación del ISS, la pensión de jubilación empezaría a ser cubierta por dicha entidad; que fue afiliado al sistema el 1° de diciembre de 1971; que la entidad no le hizo entrega al Instituto de los Seguros Sociales de los aportes comprendidos entre el 11 de febrero de 1966 y el 30 de noviembre de 1971, por lo que debe expedir el correspondiente «bono» por dicho periodo; que en el contrato laboral se encuentra el reglamento de trabajo «constituyendo una sola unidad documental», y que en su artículo 52 del capítulo 17 se establece que «el empleador reconocerá y pagará la pensión de jubilación a los trabajadores que cumplan 55 años de edad si son varones, después de 20 años continuos o discontinuos de servicio»; y que la accionada se ha negado a cubrir el correspondiente «cálculo actuarial el bono pensional adeudado».

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso al éxito de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio como ciertos los relacionados con los extremos temporales, el cargo inicial ocupado por el demandante, aclarando que el último fue el de gerente de sucursal; que de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas obrante en el expediente «es cierta la fecha en que el demandante inició a realizar cotizaciones», enfatizó que a diciembre de 1971 el ISS no había iniciado cobertura en Ortega (Tolima), lugar en donde se inició a desarrollar el contrato de trabajo; y que existen unas cláusulas del reglamento interno transcritas en el contrato de trabajo.

En su defensa indicó que antes de diciembre de 1971 el ISS no tenía cobertura en Ortega (Tolima); que para el 1° de enero de 1967 la parte actora tenía menos de 10 años al servicio del Banco, y por ello, no era acreedor de la prestación deprecada; así como tampoco era beneficiario del régimen de transición contenido en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 del mismo año, por lo que le correspondía al ISS reconocerle la pensión de vejez una vez cumpliese los requisitos exigidos.

Propuso como excepción previa la de carencia de poder frente a las pretensiones cuarta y quinta, la cual fue negada en la primera audiencia de trámite (f.os 140 a 142); y como excepciones perentorias las de inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y, prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia adiada el 28 de febrero de 2011, absolvió a la demandada de todas y cada una de las súplicas incoadas en su contra, condenó en costas a la parte actora y ordenó que la decisión fuera consultada en caso de no ser impugnada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de julio de 2012, al surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor del demandante, revocó la providencia impugnada, para en su lugar, condenar a la entidad demandada a transferir al ISS «el valor actualizado-cálculo actuarial-, calculando el monto de los aportes teniendo en cuenta el salario que devengaba el actor en la vigencia del contrato, correspondiendo al periodo del 11 de febrero de 1966 y hasta el 30 de noviembre de 1971»; condenó en costas de primera instancia a la parte vencida, y se abstuvo de imponerlas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal circunscribió el problema jurídico así: […] entra la Sala a estudiar si es procedente o no condenar a la demandada a constituir la reserva actuarial con destino al Instituto den Seguros Sociales, ente la omisión de afiliación y pago de los aportes a la seguridad social en pensión del demandante, ante la no cobertura del I.S.S. en la zona de ubicación de la demandada.

Con base en lo anterior, el colegiado sostuvo que para la fecha de vinculación del demandante, a la luz del artículo 260 del CST, los empleadores con capital superior a $800.000,oo tenían la obligación de reconocer a sus trabajadores la pensión de jubilación cuando cumplieran 20 años de servicio y 55 de edad; que tal compromiso fue establecido de forma transitoria, mientras se ponía en funcionamiento el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, según lo dispuesto en el artículo 259 del CST.

Indicó que para la entrada en vigencia del CST el Instituto de los Seguros Sociales ya había sido creado mediante la expedición de la «Ley 90 de 1945 (sic) », que dicha entidad era la encargada de reconocer, entre otras, la pensión de vejez, y que en virtud del artículo 76 del mismo cuerpo normativo, esta prestación reemplazaría las pensiones de jubilación que se encontraban a cargo de los empleadores, obligación impuesta por la Ley 6 de 1946.

Ahora bien, pese a lo anterior, sostuvo que la implementación del sistema, sólo se efectuó hasta la aprobación del Acuerdo 224 de 1966, con el decreto 3041 del mismo año, sin que para esa oportunidad la cobertura del seguro fuese a nivel nacional, motivo por el cual, únicamente tenía la obligación de afiliar y efectuar cotizaciones al ISS, aquellos empleadores en donde tuviese cobertura el sistema; en tanto para que el empleador se liberara del reconocimiento de la pensión de jubilación era menester realizar la afiliación y efectuar el pago de los aportes correspondientes.

Dicho esto, la colegiatura advirtió que si bien no le asistía al Banco desde el comienzo de la relación laboral, la obligación de afiliar al accionante al Instituto Colombiano de Seguros Social, por cuanto para la data en que inició a prestar sus servicios el Instituto no había comenzado a cubrir las contingencias derivadas de la vejez, también lo era que para subrogar la obligación a su cargo debía afiliarlo y efectuar los aportes correspondientes.

Entre tanto, realizando el estudio del acervo probatorio allegado al plenario se evidencia que a « folios 140 y 141» obra la historia laboral del actor, con la que se acreditó la afiliación a partir del 1° de diciembre de 1971, hasta el 1 de octubre de 1991, por lo que se puede colegir que en efecto la accionada subrogó el riesgo derivado de la vejez del demandante al afiliarlo al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, en los términos exigidos por el artículo 259 del CST, en concordancia con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946.

Seguidamente, se refirió a lo solicitado por el actor en cuanto a la expedición del «título pensional» equivalente a los tiempos causados para pensión de jubilación desde el 11 de febrero de 1966 al 27 de diciembre de 1971, junto con sus intereses, «ante la omisión de afiliación y pago de los aportes a la seguridad social en pensión del demandante, ante la no cobertura del I.S.S. en la zona de ubicación de la demandada».

En razón a lo anterior, el colegiado argumentó que la finalidad principal del traslado de la reserva actuarial o título pensional «es permitir el cómputo de tiempo que el trabajador prestó sus servicios sin cotizaciones al sistema, ante la omisión del empleador en la afiliación al sistema general de pensiones», por lo que memoró los artículos 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994 y 18 del Decreto 1474 de 1997, para luego señalar: Ahora bien, aunque las normas anteriormente transcritas denotan que la obligación de realizar reserva actuarial estaba sólo a cargo de las empresas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, debiendo trasladar al Instituto de Seguros Sociales, el equivalente al valor que se hubiere debido acumular durante el período en que el trabajador estuvo prestando servicios al empleador, la interpretación razonable y plausible de dicho texto es que quien no cotizó al sistema por la falta de cobertura del I.S.S. en la zona de ubicación también debe tener la misma consecuencia legal, máxime cuando se están ponderando derechos de trabajadores de una misma empresa que desarrolla el mismo objeto social en diferentes zonas del territorio nacional, debiendo advertirse en todo caso que, aunque esa omisión de la entidad de no afiliar al trabajador al I.S.S., no deviene de un acto revestido de mala fe, ya que no existe discusión de que en vigencia del contrato no existía obligación, dada la no cobertura por parte del I.S.S en la zona de Ortega (Tolima), esa consecuencia que a todas luces es adversa, no puede estar en detrimento del trabajador al encontrar frustrada su expectativa pensional; así mismo la Sala considera en todo caso que, esa carga no puede ser trasladada en ningún modo al trabajador, toda vez que la misma resulta ser desproporcionada por ser éste la parte débil de la relación laboral.

Seguidamente, luego de transcribir algunos apartes de las sentencias CSJ SL 22 jul. 2009, rad. 32922 y T-784 de 30 sep. 2010, concluyó: […] el trabajador tiene derecho a que se le habilite en el Sistema General de Pensiones, mediante la contribución de los aportes correspondientes a pensión, por lo que se ordenará a la demandada trasladar la reserva actuarial o título pensional, a fin de permitir el cómputo de tiempo que el trabajador prestó sus servicios a la empresa sin cotizaciones al sistema, ante la no afiliación al Sistema General de Pensiones, por lo cual deberá transferir al Instituto de Seguros Sociales el valor actualizado -cálculo actuarial, calculando el monto de los aportes de acuerdo con el salario que devengaba el actor en la vigencia del contrato, correspondientes al periodo del 11 de febrero de 1966 y hasta el 30 de noviembre de 1971, durante el cual la demandada no efectuó cotizaciones, para que así le sean contabilizadas dentro de su tiempo de cotización las semanas laboradas al servicio de la accionada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Bancolombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia confirme en su totalidad la de primer grado y que provea en costas como corresponda. Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados por el demandante, los cuales se estudiarán conjuntamente, por cuanto se encaminan por la misma vía, denuncian idéntico elenco normativo, se valen de los mismos argumentos para su demostración y persiguen igual fin.

CARGO PRIMERO Por la senda directa acusa la interpretación errónea de los artículos 259 del CST, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966, en relación con los artículos 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994 y 18 del Decreto 1474 de 1997. Aduce el censor que discrepa de la conclusión del colegiado, según la cual «como no se realizaron los aportes al ISS entre el 11 de febrero de 1966 y hasta el 30 de noviembre de 1971, hubo omisión de la obligación de cotizar por parte del empleador», en cuanto a que el mismo Tribunal afirmó que el no pago o cotización en el lapso señalado obedeció a la falta de cobertura del ISS en el municipio de Ortega (Tolima).

Indica que el ad quem se equivoca al inferir que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, para el momento de los hechos, la falta de cobertura el ISS en un municipio del país no liberaba a los empleadores de la obligación de la cotización, desconociendo el principio de que «ninguna persona natural o jurídica puede estar obligada a lo imposible», omitiendo que al no existir cobertura por parte del ISS en el municipio de Ortega, hace imposible el pago de los aportes al sistema por parte del empleador.

Del mismo modo, afirma que la errónea interpretación hecha por el colegiado de las normas enunciadas, lo llevó a considerar que «dado que era posible realizar las cotizaciones al ISS durante el periodo pretendido, era dable jurídicamente ordenar a BANCOLOMBIA S.A. al pago de los aportes reclamados», lo cual conlleva a que el ad quem derive erróneamente una obligación a cargo de la entidad demandada, quien no es la responsable del sistema y sus recursos.

Indica que en tratándose de los artículos 259 del CST, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, las prestaciones sociales establecidas en la legislación anterior a la expedición de las normas en comento, estarán a cargo de los empleadores hasta tanto el ICSS «convenga en subrogarlas de acuerdo con la ley y los reglamentos». Ahora bien, que el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 del mismo año 1966, disponía que el instituto asumiría el riesgo de IVM, lo que se hizo de manera paulatina por la inexistencia de la cobertura integral, que hacía necesaria una asunción gradual y progresiva sólo en los lugares donde operaba esa entidad, «razón por la cual en los demás, solamente regía en materia de pensiones de jubilación previstas en el código de trabajo, pero a condición de que los trabajadores cumpliesen los requisitos establecidos en los artículos 260 y siguientes ibídem», no siendo este el caso del actor.

Seguidamente apoya su decir en las sentencias CSJ SL, 22 sep. 1998, rad. 10805 y CSJ SL, 29 sep. 2005, rad. 25759, para concluir que el grado de responsabilidad del empleador, así como el régimen aplicable, depende de la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo, «pues al no existir cobertura en una región por no haberse llamado a inscripción y consecuencialmente obligación de afiliar a los trabajadores, no sería dable hablar de incumplimiento u omisión del patrono».

El casacionista se duele de que el juez de alzada interpretó erróneamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en razón a que dicho precepto no contempló «una obligación empresarial de aprovisionamiento» respecto del tiempo de servicios laborado por un trabajador, cuyo contrato de trabajo hubiese terminado «(i) antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 o (ii) antes de la iniciación de la obligación de aseguramiento al riesgo de vejez o (iii) trabajado en zonas no cubiertas por el seguro social obligatorio, o (iv) laborado en empresas que desarrollaran actividades no sujetas a llamamiento a inscripción por parte del Instituto de Seguros Sociales».

Argumenta que, si bien la Ley 90 de 1946 crea el ICSS y posteriormente el régimen de seguridad social, a fin de reemplazar la pensión de jubilación, el mismo no se aplicó de forma automática « por el sólo hecho de entrar a regir los reglamentos generales o especiales, ni instituyó para las empresas obligaciones de aprovisionamiento, sino que todos los deberes iniciaban mediante el cumplimiento inexorable de los requisitos de llamamiento a inscripción, registro de empresas y afiliación de trabajadores».

Igualmente sostiene que el artículo 16 ibídem, estableció que «los recursos necesarios para cubrir las prestaciones sociales debían ser obtenidos, salvo en los casos expresamente exceptuados, de la contribución tripartita forzosa de los trabajadores, de los patronos y del Estado, e instituyó en su artículo 66 las sanciones por omisión de inscripción o declaración, inscripción o declaración tardías o inexactas, sin que se previera una consecuencia por el incumplimiento de una supuesta obligación de aprovisionamiento».

Expone que el Tribunal incurrió en la interpretación errónea del artículo 259 del CST, disposición que establece la obligación del pago de las pensiones a cargo de las empresas que tuviesen un capital de más de $800.000,oo, por cuanto: […] dicha obligación tenía carácter provisional y las pensiones dejarían de estar a cargo de los empleadores sólo cuando el riesgo correspondiente fuera asumido por el ICSS, siendo entonces un régimen patronal transitorio que quedaba sujeto a una condición resolutoria, por lo que no podía el Tribunal concluir, como erradamente lo hizo, que el artículo 72 o el 76 de la Ley 90 consagró una obligación de aprovisionamiento y la consiguiente de cálculo actuarial, cuando lo cierto es que mi prohijada se encontraba en esa zona del país sujeta exclusivamente a un régimen patronal que vino a subrogarse en el ISS por el respectivo llamamiento a inscripción ulterior en esa zona del país. No sobra agregar que, contrario a la inteligencia del tribunal, lo dispuesto por el artículo 72 de la ley 90 de 1946, fue la intangibilidad del sistema de prestaciones patronales y por ende de la legislación que lo instituía, hasta cuando se produjera la subrogación objetiva del riesgo respectivo, nunca la amalgama de regímenes como si se tratase de un proceso de alquimia jurídica, y esas prestaciones patronales entre tanto seguían rigiendo obviamente en las condiciones establecidas por ellas, de manera que si cuando estaban en vigor un trabajador no alcanzaba a completar los 20 años de servicios, no le asistía derecho alguno, y muchísimo menos el de un cálculo actuarial que no consagró ni remotamente el mentado artículo 72.

A su turno, al producirse el paso del sistema de prestaciones patronales al del ISS, como lo dijo siempre la jurisprudencia de la Corte, los únicos empleados que quedaron con algún derecho fueron los que en el momento del tránsito normativo tenían más de 10 años de servicios. Afirma que no se debe confundir el concepto de bono pensional con el de título pensional (reserva actuarial), el cual ha sido considerado como: […] un “pagaré del pasivo de pensiones” que debe ser emitido por las empresas privadas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de sus trabajadores antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, “en relación con los trabajadores que seleccionen el régimen de prima media y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993, o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha”, con el fin de que el Instituto de Seguros Sociales tenga en cuenta ese tiempo laborado cuando vaya a efectuar el reconocimiento de la pensión de vejez, en contraposición del bono pensional que es un aporte destinado a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados del Sistema General de Pensiones en el caso de traslado de régimen.

Agrega que el juez de alzada interpretó erróneamente las normas citadas al invocar la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, dado que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 fue declarado exequible mediante la sentencia C-506/2001, en tanto que dicha corporación aceptó que « El derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para efecto de la pensión de vejez», surge con la Ley 100 de 1993, por lo que, con anterioridad a dicho precepto normativo, los trabajadores privados «no podían exigir el pago de una pensión por los tiempos servidos a entidades privadas que tuviesen a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, si no cumplían integralmente los requisitos exigidos para acceder a la pensión dentro de la empresa respectiva».

Es decir que, si no alcanzaban a satisfacer los requisitos establecidos, no se consolidaba «el derecho a la prestación y las semanas servidas a la entidad no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra pensión», por lo que crear la obligación retroactiva a cargo del empleador frente a una relación jurídica ya extinguida sería inconstitucional por atentar contra los principios de seguridad jurídica y derechos adquiridos.

Itera que, si el juez colegiado hubiese interpretado de forma correcta las normas aplicables, habría previsto que para efectos de la aplicación del sistema de seguridad social no era dable « colacionar tiempos de servicios prestados por empleados en zonas no cubiertas por el ISS, cuyos contratos laborales terminaron antes de la vigencia de la Ley 100, como nadie lo discute en el caso bajo examen».

Del mismo modo argumenta que de haber acogido la exégesis cabal, habría comprendido que las normas del sistema general de pensiones de la ley 100 y las posteriores, solamente adquieren imperio respecto de situaciones en curso al momento de la entrada en vigor de dicha ley, respecto de los contratos nuevos o vigentes en ese instante, en virtud del principio de la retrospectividad de la ley, pero que ningún otro precepto jurídico instituye la obligación de marras con relación a contratos extinguidos porque en ellos ya se ha consumado una situación que no puede ser revivida por el legislador so pena de quebrantar derechos adquiridos.

Ahora bien, sostuvo que en los contratos terminados antes de la vigencia de la ley 100, «no existe la obligación en cabeza del empleador de aprovisionar hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo de servicios del trabajador, pues no es posible entremezclar diferentes regímenes pensionales (el patronal, el de los seguros sociales y el de la seguridad social) con el fin de crear una nueva obligación».

Sostiene que la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, que sirvió de soporte al ad quem para conceder el derecho deprecado, trata de un asunto diametralmente diferente al debatido, por cuanto, se deprecaba el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, correspondiente a una persona que había laborado desde 1977 a 2000, sin cumplir la edad mínima de la pensión de vejez, habiendo sido afiliado al ISS en el año 1991, que a 23 de diciembre de 1993 la vinculación de dicho trabajador se encontraba vigente, suceso que lo hacía acreedor del título pensional que debía ser emitido por su empleador, situación que dista a la del caso de autos, en donde se reitera que el vínculo laboral del aquí demandante cesó en el año 1991.

Finalmente cita in extenso las sentencias CSJ SP, 9 sep. 1982, en donde declaró exequible los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST; CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29571 y CST; y CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 32639, por medio de las cuales, la Corte estableció que la no afiliación de los trabajadores en zonas no cubiertas antes del «primero de abril de 1993», no constituye una omisión legal y por lo cual no debe computarse como tiempo de servicios, para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos.

SEGUNDO CARGO Por la vía directa acusa la interpretación errónea de los artículos 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994 y 18 del Decreto 1474 de 1997, en relación con los artículos 259 del CST y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1 del Decreto 3041 de 1966. Manifiesta que su inconformidad radica en la errada hermenéutica que dio el Tribunal de los artículos 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994 y 18 del Decreto 1474 de 1997, desconociendo que los mismos exigen que el contrato de trabajo «estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiese iniciado con posterioridad a dicha fecha, lo que no opera en este caso».

Finalmente indica que el colegiado violó los artículos 259 del CST; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966, los cuales establecen que los trabajadores con menos de 10 años de servicio a 1 de enero de 1967, se encuentran bajo la regulación del seguro de vejez a cargo exclusivo del Instituto de Seguros Sociales, por haberse producido subrogación objetiva del riesgo, y quedar liberados sus empleadores del pago de pensión, de cotizaciones por tiempos acaecidos a tal data y la obligación del título pensional o del cálculo actuarial nacidas con posterioridad a la terminación del vínculo.

RÉPLICA Señala el opositor que desde que la convocada protocolizó el cambio de razón social, desarrolló su objeto en todo el país a través de agencias y sucursales, de manera que, en este aspecto, la restricción en la cancelación de aportes al ICSS entre el periodo comprendido del 1 de enero de 1967 al 1 de diciembre de 1971, no le era aplicable independientemente del lugar en donde el actor desarrolló las actividades, en razón a que el Banco bien pudo «cumplir con el pago de las cotizaciones al Régimen de Seguridad Social en Pensiones, previa la afiliación del trabajador al ICSS, en la ciudad sede principal de sus actividades, como lo fue la ciudad de Medellín».

CONSIDERACIONES Para la senda de ataque, están fuera de discusión los siguientes aspectos fácticos acreditados por el Tribunal: i) que el demandante laboró para Bancolombia S.A. desde el 11 de febrero de 1966 hasta el 1° de noviembre de 1991, siendo vinculado laboralmente en el municipio de Ortega (Tolima), ii) que la afiliación del demandante al ISS se hizo el 1 de diciembre de 1971.

Como se memoró en el acápite de la sentencia de segundo grado, para revocar el fallo del a quo el Tribunal concluyó que: i) al momento de la vinculación del demandante regía el artículo 260 del CST, norma transitoria, en tanto se ponía en funcionamiento el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con el artículo 259 del CST; ii) que la Ley 90 de 1946 creó el ICSS, siendo éste el encargado de reconocer la pensión de vejez; iii) que la implementación del sistema se efectuó hasta la aprobación del Acuerdo 224 de 1966, con el Decreto 3041 de 1966, sin que para esa oportunidad la cobertura del seguro fuese a nivel nacional, motivo por el cual, únicamente tenía la obligación de afiliar y efectuar cotizaciones al ISS aquellos empleadores en donde tuviese cobertura el sistema; iv) que si bien, no le asistía al Banco, desde el comienzo de la relación laboral la obligación de afiliar al accionante al Instituto Colombiano de Seguros Social, por cuanto, para la data en que inició a prestar sus servicios el instituto no había comenzado su cobertura en el municipio de Ortega, también lo era, que para subrogar la obligación a su cargo, tenía el deber de afiliarlo y efectuar los aportes correspondientes.

Además, v) que los artículos 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994 y 18 del Decreto 1474 de 1997 refieren que la obligación de realizar reserva actuarial era sólo para las empresas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, debiendo trasladar al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, el equivalente al valor que se hubiere debido acumular durante el período en que el trabajador estuvo prestando servicios al empleador, «siendo la interpretación razonable y plausible de dicho texto»: que quien no cotizó al sistema por la falta de cobertura, debe tener la misma consecuencia lega l, «máxime cuando se están ponderando derechos de trabajadores de una misma empresa que desarrolla el mismo objeto social en diferentes zonas del territorio nacional», iterando que pese a que dicha omisión no deviene de un acto revestido de mala fe, en razón a «que en vigencia del contrato no existía obligación, dada la no cobertura por parte del I.S.S. en la zona de Ortega (Tolima)», esa consecuencia, que a todas luces es adversa, no puede estar en detrimento del trabajador al encontrar frustrada su expectativa pensional»; así mismo, consideró, «que esa carga no puede ser trasladada en ningún modo al trabajador, dado que la misma resulta ser desproporcionada por ser éste la parte débil de la relación laboral».

Por su parte el censor centra su inconformidad en la exégesis que hizo el juez de alzada de las normas enlistadas en la proposición jurídica, advirtiendo principalmente que tal dislate intelectivo consiste en desconocer que en virtud de los artículos 259 del CST, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, las prestaciones sociales establecidas en la legislación anterior a la expedición de las normas en comento estaban a cargo de los empleadores, hasta tanto el ISS «convenga en subrogarlas de acuerdo con la ley y los reglamentos».

Ahora bien, que el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de igual año, dispuso que el seguro asumiera el riesgo de IVM, lo que hizo de manera paulatina por la inexistencia de la cobertura integral, que hacía necesaria una asunción gradual y progresiva sólo en los lugares donde operaba la entidad, razón por la cual en los demás, solamente regía en materia de pensiones de jubilación previstas en el código sustantivo de trabajo, pero a condición de que los trabajadores cumpliesen los requisitos establecidos en los artículos 260 y siguientes ibídem, no siendo el caso del actor.

Para desatar los cargos le corresponde a la Sala determinar, si efectivamente el fallador de alzada incurrió en la transgresión denunciada por el censor, al condenar a Bancolombia S.A. a trasladar la reserva actuarial o título pensional, con la finalidad de que se le computara el tiempo que el convocante trabajó, ante la no afiliación al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, por falta de cobertura de éste en el municipio de Ortega (Tolima).

Sea lo primero advertir que, esta corporación, en tratándose del tema de la imposibilidad de afiliación de los trabajadores para lograr la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte antes de la expedición del sistema general de pensiones surgido con la Ley 100 de 1993, fijó una línea jurisprudencial que en esencia consiste, en que los tiempos trabajados por empleados de empresas del sector privado que prestaron servicios en municipios en donde no existió cobertura del seguro social, deben ser reconocidos al sistema pensional creado con la Ley 100 de 1993; lo anterior, indistintamente de sí la afiliación al Instituto de Seguros Sociales no se realizó, bien sea, por omisión del empleador o porque no había cobertura en ese momento en el municipio donde el trabajador prestó los servicios, es obligación del empresario pagar mediante cálculo actuarial los periodos durante los cuales el empleado estuvo a su servicio.

Al efecto, se memora la reciente sentencia CSJ SL3547 – 2018 rad. 68421, en la que la Corte enseñó: De entrada, se advierte que de manera reiterada, la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que es viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, sean computados a través de cálculos actuariales representados en títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador complete la densidad de cotizaciones exigida por la ley; esto es, bajo el entendido que el derecho a la seguridad social es irrenunciable e inalienable.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, reiterada en las providencias CSJ SL 1300-2014, CSJ SL 10122-2017 y CSJ SL068-2018, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar esa responsabilidad es mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

En otro pronunciamiento esta corporación señaló: El Tribunal en su sentencia sostuvo que si bien el Instituto de Seguros Sociales llamó a inscripción obligatoria a los empleadores de los municipios de Chigorodó, Apartadó y Turbo, a partir del 1.° de agosto de 1986, dicha afiliación no se pudo llevar a cabo debido a que para esa fecha y hasta 1994, en la zona del Urabá, se desarrolló un conflicto social complejo, en el que las organizaciones sindicales y sus agremiados se opusieron a la afiliación al seguro social obligatorio.

Así pues, esa Corporación reconoció que la ausencia de afiliación al ISS se debió a «una fuerza mayor» o a «causas no imputables al empleador». El recurrente acepta y asume esta premisa para formular su ataque, y sostiene que ante tal circunstancia, el juez de alzada ha debido excusar a la compañía del pago del título actuarial, pues la fuerza mayor releva de toda responsabilidad.

Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa ) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales.

En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural.

Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008).

Y al resolver un caso de idénticos contornos, donde se verificó una imposibilidad de afiliar a los trabajadores al seguro social obligatorio debido a la acción de los movimientos sindicales en zonas bananeras, esta Sala en sentencia SL4072-2017 señaló: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.

En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.

En segundo lugar, en cuanto al argumento de la fuerza mayor esgrimido por el recurrente, es oportuno precisar que una cosa es estar en imposibilidad fáctica de ejecutar temporalmente el acto jurídico de la afiliación a los riesgos de IVM y otra bien distinta es pretender por este motivo desligarse de las obligaciones pensionales permanentemente.

En efecto, los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o jurídicos frente al aseguramiento de los trabajadores no liberan a las empresas de sus obligaciones sociales en materia pensional. En efecto, superadas tales dificultades, los empleadores tienen a su alcance mecanismos idóneos que les ofrece el sistema de seguridad social en aras de que puedan remediar situaciones irregulares del pasado, lo cual usualmente se da mediante el giro de un título pensional con destino al fondo de pensiones.

Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional. De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente.

Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante el empleador se benefició de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social. En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral.

(CSJ SL, 6 sep. 2017, rad. 51461. (Subraya la Sala). Son varias las razones de orden legal y constitucional que respaldan esa posición jurisprudencial, a pesar de que como bien se ha indicado, no se trató de un incumplimiento en la obligación de afiliación o mora en el pago de los aportes para financiar las prestaciones que reconoce el sistema general, que están fincadas en los principios que orientan la seguridad social y en la adecuada protección de las más importantes contingencias que afectan al trabajador y a su familia, bienes especialmente tutelados en la Carta de 1991.

En el mismo sentido, este cuerpo colegiado memora la sentencia CSJ SL738-2018, por medio de la cual se ordenó el pago del cálculo actuarial, correspondiente al valor de las cotizaciones causadas en los periodos durante los cuales la empresa demandada no realizó aportes anteriores a la Ley 100 de 1993, al no existir cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales, y como consecuencia de ello condenó al ISS a reajustar la pensión de vejez del actor, así: Teniendo en cuenta las mismas reflexiones desarrolladas en sede de casación, resulta evidente que el juzgador de primer grado erró al declarar probada la excepción de prescripción, pues los aportes pensionales omitidos por el empleador no están sometidos a dicha forma de extinción de las obligaciones.

En ese sentido, sin que resulten necesarias más consideraciones, se revocará la decisión emitida en la primera instancia. Ahora bien, en aras de la claridad, se debe recordar que las pretensiones principales del proceso estuvieron encaminadas a obtener que la demandada Bancolombia le pagara al Instituto de Seguros Sociales el «…capital constitutivo…» de los aportes correspondientes a varios ciclos en los que fue omitida la afiliación al sistema de pensiones.

Asimismo que, como consecuencia de ello, esta última entidad reliquidara la pensión de vejez reconocida al actor a través de la Resolución no. 012824 de 1999, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En torno a dichos tópicos, en el proceso quedó suficientemente acreditado que el actor estuvo vinculado a través de contrato de trabajo con la sociedad demandada - Bancolombia -, entre el 12 de diciembre de 1958 y el 4 de febrero de 1991, sin solución de continuidad, pese a lo cual, se omitió la afiliación al sistema de pensiones durante los siguientes ciclos: 16 de noviembre de 1978 al 31 de diciembre de 1981; enero de 1983; y 1 de enero de 1987 al 31 de agosto de 1988.

Tales supuestos fueron admitidos por la entidad demandada en la contestación de la demanda (fol. 83 a 90), además de que constan en la historia laboral aportada al proceso por el Instituto de Seguros Sociales (fol. 62 a 68 y 171 a 176). Ante dicha realidad, la entidad demandada arguyó que los municipios en los cuales el demandante prestaba sus servicios durante los referidos ciclos, no gozaban de cobertura del Instituto de Seguros Sociales y, en dicha medida, nunca estuvo obligado a la afiliación, ni al pago de los aportes.

Esa justificación no es admisible para la Corte por las siguientes razones: En primer lugar, el demandante venía afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el 01 de mayo de 1967 (fol. 65), cuando, como lo informó la demandada (fol. 86), prestaba sus servicios en la ciudad de Bogotá. Asimismo, según se puede notar, los periodos en los cuales se omitió la afiliación se dieron como consecuencia de traslados a los municipios de Líbano, en noviembre de 1978, y Fusagasugá en febrero de 1987.

Consta también que, efectivamente, en noviembre de 1978 no se había extendido la cobertura del Instituto de Seguros Sociales al municipio de Líbano, pero sí se había hecho a Fusagasugá, desde el 31 de mayo de 1976 (ver certificación del ISS fol. 438), de manera que, en torno a este último municipio, la alegación de la demandada es abiertamente infundada.

Con todo, al margen de lo anterior, esta sala de la Corte ha enseñado en su jurisprudencia que la afiliación al sistema de pensiones tiene vocación de permanencia y que, en ese sentido, el empleador debe responder por aquellos periodos en los que omite la afiliación, debido a que, en ejercicio del ius variandi, traslada a uno de sus trabajadores de un municipio en el que existía cobertura del Instituto de Seguros Sociales a otro en el que no la había. En la sentencia CSJ SL, 29 sep. 2005, rad. 25757, reiterada en CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 37757, se explicó al respecto: En el anterior orden de ideas, estima la Sala que por virtud de la finalidad que deben tener las normas protectoras de la seguridad social, antes y después de la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, la inscripción o afiliación al sistema debe tener vocación de permanencia, pues no tiene ningún sentido que a un trabajador que prestó sus servicios por espacio ininterrumpido de 25 años a un empleador bajo un mismo contrato de trabajo, donde parte de su vida laboral permaneció por fuera de la cobertura del ISS, se le impida tener derecho a la pensión, y con mayor razón como sucede en el sub lite, que la pérdida al beneficio de la seguridad social fue propiciada por el patrono al trasladarlo a una zona sin cobertura social.

La verdad es que, ese traslado del lugar de trabajo, a uno donde no hay cobertura, de una persona que venía gozando de afiliación, sin que se entrara a garantizar el derecho a la seguridad social protegido legal y constitucionalmente (artículos 48 y 53 de la Constitución Política), así se aduzca la no responsabilidad del empleador arguyendo no estar obligado a cotizar por falta de cobertura, no tiene la identidad suficiente que conlleve a evitar que el trabajador afectado pueda reclamar la pensión a su patrono, que cuando se presenta controversia como en el asunto de marras sea el operador judicial quien defina el derecho según lo acontecido.

Es que habría que entender a más de lo anterior, que es razonable concluir, que para efectos de la seguridad social, cuando el trabajador es trasladado bajo un mismo contrato de trabajo a un municipio donde no exista cobertura del ISS, teniendo en su haber solamente una cotización temporal y no permanente, precaria para la obtención de una pensión de vejez, que se pueda considerar nuevamente para esos precisos fines, como si la relación laboral se reiniciara, pues no es lógico que en esa otra etapa se mantenga por más de 10 años sin seguridad social, antes de que se pueda presentar en el nuevo lugar de trabajo el llamado a inscripción, sin que le asista responsabilidad alguna a ese empleador, como se pretende sostener que fue lo que finalmente tuvo ocurrencia en el sub examine, en donde se dejó de cotizar permanentemente entre el 16 de octubre de 1974 y el 19 de noviembre de 1988, esto es, por más de 14 años.

A lo anterior cabe agregar que, con posterioridad, a partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a eventualidades de falta de afiliación por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en esos casos, es «…facilitar… que [el trabajador] consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.» En igual dirección, a partir de sentencias como la CSJ SL14388-2015, se consideró que, respecto de pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, como la del actor, todas las hipótesis de omisión en la afiliación debían encontrar una solución común, consistente en «…el reconocimiento del tiempo servido, como tiempo cotizado, por la entidad de seguridad social respectiva, con el correlativo cobro al empleador de los lapsos omitidos, a través de cálculo actuarial.» En el anterior orden de ideas, resulta procedente la pretensión principal del proceso y, como consecuencia, se condenará a la sociedad demandada, Bancolombia, a pagar al Instituto de Seguros Sociales, a través de cálculo actuarial, el valor de las cotizaciones correspondientes a los siguientes periodos omitidos: 16 de noviembre de 1978 al 31 de diciembre de 1981; enero de 1983; y 1 de enero de 1987 al 31 de agosto de 1988.

Dicho cálculo actuarial deberá tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor (10 de junio de 1938 fol. 14) y los salarios por él percibidos entre el 16 de noviembre de 1978 y el 31 de diciembre de 1981; enero de 1983; y 1 de enero de 1987 al 31 de agosto de 1988, de acuerdo con las nóminas aportadas por la entidad demandada (fol. 194 a 429).

Dilucidado lo anterior, es necesario determinar el impacto de los anteriores aportes en la liquidación de la pensión de vejez. A partir de las resoluciones nos. 012824 de 1999, 006893 de 2000 y 000070 de 2001, se puede evidenciar que la pensión de vejez del actor fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales con fundamento en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta 1143 semanas cotizadas y un ingreso base de liquidación de $1.074.137.oo., pues, según dicha institución, no era beneficiario del régimen de transición. En la demanda no se elevó alguna pretensión tendiente a que se reconsiderara el régimen aplicable al demandante o a que se modificara el ingreso base de liquidación, a pesar de que se mencionó que era beneficiario del régimen de transición, por lo que, teniendo en cuenta que la Corte, en sede de instancia, carece de facultades ultra y extra petita, se ceñirá a analizar el impacto de las semanas omitidas por el empleador cuyo pago se ordena en la presente decisión, sobre el monto de la pensión de vejez, se repite, en estricto seguimiento a las pretensiones de la demanda.

Bajo la anterior precisión, luego de sumar los aportes omitidos por el empleador, a las semanas tenidas en cuenta por el Instituto de Seguros Sociales, el demandante alcanza un total de 1393 semanas cotizadas que, en los términos del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original – vigente para la fecha de otorgamiento de la pensión -, le representa un porcentaje de liquidación o tasa de reemplazo igual a 81% y no de 69%.

En tales términos, con un ingreso base de liquidación indiscutido de $1.074.137.oo y un porcentaje de liquidación de 81%, la mesada inicial debe ascender a la suma de $870.050.97 y no $741.155, como lo estableció el Instituto de Seguros Sociales. Por lo anterior, se condenará a esta última institución a reajustar la pensión de vejez del actor, a la suma de $870.050.97, a partir del 1 de julio de 1998 (Subraya la Corte).

Así las cosas, respetando la misma línea de pensamiento, en cuanto a que los servicios prestados por un trabajador subordinado a un empleador tienen consecuencias en materia pensional, como se puede evidenciar en la sentencia memorada, y es naturalmente lógico, que además consecuencialmente dichos tiempos deban servir a efectos de incrementar el porcentaje de liquidación o tasa de reemplazo y con ello lograr que sea reajustada su pensión de vejez; no ve la Corte, cómo y con qué razones, esas mismas previsiones de justicia, que efectivizan los principios de equidad e igualdad, no resulten predicables cuando se está en presencia de un derecho adquirido, máxime, si lo que se busca es el reconocimiento de todo el tiempo laborado, con el fin de obtener incidencia en el ingreso base de liquidación y la tasa de reemplazo, al momento de serle reconocido su derecho pensional, tiempo que como se ha dicho reiteradamente no puede ser desconocido por el empleador, puesto que hacerlo constituiría un trato desigual, frente a un trabajador que laboró más de 25 años a un mismo empleador hoy demandado.

Conviene memorar, igualmente que en sentencia de esta Sala CSJ SL553-2018, dispuso que, el empleador debe responder mediante cálculos actuariales, por todos los tiempos en que no se efectuó cotización por falta de cobertura y por la omisión en el pago de los aportes a la seguridad social. Esta corporación ha clarificado que la consecuencia de la omisión en la afiliación del trabajador, se traduce en «un reconocimiento del tiempo de servicio prestado, como tiempo cotizado, con la condición de que el empleador traslade un cálculo a la respectiva entidad de seguridad social, que mantiene la obligación de reconocer las prestaciones correspondientes» (CSJ SL 14388-2015, reiterada en la CSJ SL181-2018).

Solución que, como para el caso de autos, implica que el tiempo trabajado en el Banco durante el cual no hubo afiliación o pago de cotizaciones, pueda tenerse en cuenta como semanas sufragadas efectivamente al ISS, en la medida que serán incorporadas en el valor del cálculo actuarial que deba pagar el empleador. Lo anterior sin duda incluye los periodos laborados por el actor antes del 1° de enero de 1967, que la Sala ha venido reconociendo bajo diferentes normatividades como las Leyes 71 de 1988, 100 de 1993 y 797 de 2003, y ahora se recuerda su pertinencia de cara al Acuerdo 049 de 1990, ello en los eventos en que esos periodos den lugar a alcanzar o mejorar la pensión. En sentencia SL13124-2017, rad. 51624, sobre este último aspecto, se precisó: […] Puestas así las cosas, en el caso que estudia, se equivocó jurídicamente el Tribunal al inferir que la sociedad demandada no estaba obligada a pagar al ISS las cotizaciones para amparar el riesgo de vejez del accionante, correspondientes al período comprendido entre el 1° de marzo de 1965 y el 2 de marzo de 1969, pues, se insiste, la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa, como quedó explicado en la sentencia CSJ SL14388 – 2015, y se iteró en asunto de similar perfil en providencia CSJ SL 10122- 2017.

Igualmente la Corte, en reciente pronunciamiento, precisó que sí era posible recuperar los tiempos en los que los empleadores omitieron realizar las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones, a través de un cálculo actuarial, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición, sea cual fuere la causa de la omisión, esto es, por falta de cobertura, por omisión pura y simple, entre otras, lo cual significa que es posible tener esos periodos como efectivamente cotizados o sufragados, por efecto del pago del cálculo actuarial y, a su vez, aplicar para el caso el Acuerdo 049 de 1990, con amparo en el régimen de transición, así lo definió la Sala en sentencia de instancia CSJ SL051-2018, rad. 43182.

Por lo que se ratifica el criterio de esta corporación, referente a ordenarle al empleador el traslado del cálculo actuarial correspondiente, a la entidad de seguridad social, respecto de tiempos laborados por el trabajador, incluso, antes del 1 de enero de 1967, para que se tengan así como efectivamente cotizados, siempre y cuando, como se dijo, sean determinantes para la adquisición del derecho o su mejoramiento.

Lo anterior como se explicó resulta posible bajo diferentes normativas y, específicamente para el caso que nos ocupa, se aplica frente al Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición. A propósito de la afirmación hecha por el censor, en torno a que la sentencia en la que soportó el Tribunal su decisión no era aplicable al caso, en tanto que ésta era diametralmente diferente a lo debatido, por cuanto: i) se deprecaba el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes; ii) correspondía a una persona que había laborado en el periodo comprendido entre el 1977 hasta 2000; iii) no tenía la edad mínima para pensionarse; iv) que fue afiliado al ISS en 1991 y; v) que a 23 de diciembre de 1993 su vinculación laboral se encontraba vigente; debe decir la Corte que tal aseveración no resulta acertada, en consideración a que, si bien, no comparten los mismos supuestos fácticos, el asunto medular de la discusión está determinado en que cualquier tiempo trabajado tiene efectos frente al sistema general de seguridad social, que es la ratio decidendi de las memoradas jurisprudencias, y por ende, existe relación para efectos de las prestaciones que consagran el sistema.

Por tanto, al margen de la prestación que se perciba, esto es, una pensión de invalidez, de sobreviviente, o incluso de vejez, los tiempos laborados por un trabajador al servicio de una empresa, que por asuntos de índole administrativos o geográficos del sistema no brindaran cobertura, deben reconocerse, sin deslindar si son para adquirir el derecho mínimo de la pensión o para aumentar su valor, pues tal distinción sería claramente ilógica, discriminatoria y en contravía a la línea jurisprudencial rememorada.

Ahora, en cuanto a la exigencia relativa a que el contrato de trabajo se encontrare vigente al 23 de diciembre de 1993, para efectos del cómputo de tiempo de servicio de los trabajadores vinculados con empleadores que tenían a cargo el reconocimiento y pago de la pensión, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación también se ha pronunciado en las sentencias CSJ SL15511-2017 y CSJ SL3547-2018, así: […] no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya había justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social.

Finalmente, dado que no existe evidencia en la actuación en cuanto a si el señor Jorge Buendía se encontraba pensionado o no, ya sea directamente por el empleador o por el ISS en donde estuvo afiliado, y como quiera que el Banco en su argumentación no hizo alusión a estos aspectos, la Sala se ve avocada a confirmar dicha condena, bajo el entendido de que los tiempos que se ordenaron reconocer mediante calculo actuarial, tienen incidencia en la mejora de la tasa de reemplazo de la eventual pensión de vejez que la entidad de seguridad social pueda reconocer.

En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le imputa la censura, en tanto que, la decisión de segunda instancia respeta el precedente jurisprudencial imperante en la Corte, y por ende los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de julio de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE BUENDÍA contra BANCOLOMBIA S.A..

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 4858 - 201 8 Radicación n.° 59289 Acta 39 Bogotá, D. C., siete ( 7 ) de noviembre de dos mil dieci ocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO DE COLOMBIA BANCOLOMBIA S.A. contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró JORGE BUENDÍA contra el recurrente. I.

ANTECEDENTES Jorge Buendía llamó a juicio a Bancolombia S.A., con el fin de que se realizaran las siguientes declaraciones: PRIMERA. - Que se declare que el señor JORGE BUENDÍA de las condiciones civiles y personales ya anotadas, celebró con BANCOLOMBIA S.A. antes BANCO DE COLOMBIA S.A., el contrato de Trabajo a Término Indefinid o, que tuvo vigencia entre el 1 1 de febrero de 1966 y el 1 ° de noviembre de 1991, para desempeñar el cargo inicial de Auxiliar de Servicios "b".

SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4858-2018 Radicación n.° 59289 Acta 39 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO DE COLOMBIA BANCOLOMBIA S.A. contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró JORGE BUENDÍA contra el recurrente.