CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67197 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4857-2019 Radicación n.° 67197 Acta 39 Bogotá DC, seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CARLOS ALBERTO VALDERRAMA PARRA, contra la sentencia proferida el 28 de marzo de 2014 por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Quinta Laboral de Descongestión, dentro del proceso ordinario que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Admítase la renuncia presentada por el apoderado de la Administradora Colombia de Pensiones, Colpensiones, abogado Diego Hernando Arias Ariza (f.° 91). I.
ANTECEDENTES Carlos Alberto Valderrama Parra demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para procurar el reconocimiento y pago del retroactivo pensional, más las mesadas adicionales y los incrementos legales, a partir del 1 de diciembre de 2008 hasta el 30 de octubre de 2010. Solicitó, además, que se ordene la reliquidación de la pensión de vejez con el 75% del promedio de lo devengado en el último año –noviembre 1 de 2009 a octubre 30 de 2010–, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, más los intereses moratorios desde el 9 de mayo de 2009 hasta el pago efectivo de las mesadas atrasadas y la indexación. Como fundamento de sus pretensiones manifestó, que cumplió 55 años de edad el 19 de noviembre de 2008, fecha para la cual tenía más de 20 años de servicios en las Empresas Públicas de Medellín, en lo sucesivo EPM; que el 9 de enero de 2009 solicitó al ISS la pensión de vejez, entidad que le reconoció la prestación mediante la Resolución n.° 002796 de 2009, conforme la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que fue retirado del sistema el 30 de noviembre de 2008 y el ISS no lo ingresó a la nómina de pensionados, sino, que dejó en reserva el pago de la prestación. Que a pesar que le fue aplicada la Ley 33 de 1985, el Instituto de Seguros Sociales efectuó la liquidación de la prestación conforme al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta que le debió liquidar la pensión conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, considerando para el efecto, el 75% de lo devengado en el último año de servicio y; que la EPM lo desvinculó a partir del 30 de octubre de 2010, razón por la cual el ISS lo ingresó a nómina de pensionados mediante la Resolución n.° 019604 de 2010, a partir del 1 de noviembre del mismo año. El ISS al contestar la demanda se opuso a las pretensiones.
En cuanto a los hechos, admitió la fecha en que el actor se retiró de las Empresas Públicas de Medellín. Explicó y aclaró, que al demandante, para obtener la pensión, debía acreditar el retiro definitivo del servicio público; que renunció el 30 de octubre de 2010, por consiguiente, a partir de esa data se ingresó a la nómina de pensionados; que la pensión fue liquidada conforme a lo indicado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años contados a partir de la última cotización. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y de pagar los intereses de mora consignados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, prescripción y compensación. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de fecha 30 de noviembre de 2011, decidió:
PRIMERO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES representada legalmente por el doctor WILMANN ALEXANDER HERRERA ZAPATA, de la solicitud de retroactivo pensional presentada por la parte actora CARLOS ALBERTO VALDERRAMA PARRA, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 70.096.149.
SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES representada legalmente por el doctor WILMANN ALEXANDER HERRERA ZAPATA, a reliquidar la pensión de vejez del actor, tiendo en cuenta para ello el promedio de lo devengado en su último año de servicio.
TERCERO: CONDENAR EN AGENCIAS EN DERECHO a la parte demandada; las cuales, de conformidad con la ley 1395 del año 2010 la que en su Artículo 19 modifica los numerales 1 y 2 del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se tasan en la suma de $1.071.200, en concordancia con el Acuerdo 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
CUARTO: Las excepciones propuestas quedaron implícitamente resueltas en la parte motiva del presente proveído. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior de Medellín, Sala Quinta Laboral de Descongestión, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, en sentencia del 28 de marzo de 2014, revocó y absolvió a la demandada de todo lo pedido por el actor.
Para arribar a esa decisión, señaló que el problema jurídico a resolver se circunscribía a establecer si era procedente acceder al retroactivo pensional y a reliquidar la pensión teniendo en cuenta el último año de servicios. Como hechos no discutidos por las partes y debidamente acreditados en el proceso, señaló: (i) que el demandante cumplió 55 años el 19 de noviembre de 2008;
(ii) que estuvo vinculado al servicio de Empresas públicas de Medellín en calidad de trabajador oficial hasta el 30 de octubre de 2010; (iii) que efectuó cotizaciones al ISS hasta el mes de noviembre de 2008; (iv) que el ISS le reconoció pensión de jubilación mediante la Resolución n.° 2796 de 2009 con base en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición, y dejó en suspenso su pago, hasta el retiro efectivo del servicio público y;
(v) que el actor ingresó a nómina de pensionados, a partir del 1 de noviembre de 2010, mediante la Resolución n.° 6880 del mismo año. Seguidamente, se refirió al retroactivo pensional, en los siguientes términos: En verdad como lo expone el impugnante en su escrito, no existe doble asignación del erario público, cuando se pretende el reconocimiento de una pensión a cargo del Instituto de Seguros Sociales para un empleado del sector público que cumplió los requisitos pensionales y mantiene vigente su vínculo laboral.
Pues al respecto ya de manera reiterada se ha decantado el asunto en sentencias de la H. Corte Suprema de Justicia, en los que de manera clara, ha señalado que los recursos del Seguro Social, de los cuales se pagan las pensiones, hacen parte del Sistema pensional. De manera pues que resulta inapropiado afirmar que en estos casos se incurriría en una doble asignación, no siendo ello la razón jurídica por la cual el juez a quo negara el reconocimiento del retroactivo pensional pretendido, sino, el requisito del retiro en el servicio contenido en la ley 71 de 1988.
Argumento que es de recibo por esta Sala de Decisión, en tanto que de igual forma que lo considerara la juez de instancia, ha precisado en casos similares, la imposibilidad de reconocimiento de un retroactivo pensional desde el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas para ello, cuando no se ha presentado el retiro del servicio público del trabajador.
Lo anterior ha tenido como sustento las normas que rigen para el sector público, tales como la citada por el a quo, así como el Decreto 1160 de 1988 de Junio de 1989 que en su artículo 9 dispuso la efectividad de la pensión una vez se efectúe el retiro del servicio público. Posteriormente, expresó: De manera que, por todo lo expuesto, es por lo que considera esta Sala de Decisión que no están llamados a ser atendidos los argumentos expuestos por el apoderado de la parte actora, toda vez que lo anterior refleja que si existe un sustento normativo que soporta el requisito de retirarse del servicio público para disfrutar de la pensión, los cuales son completamente aplicables al actor en su calidad de trabajador oficial, pues como quedó visto, existen normas expresas que regulan el tema para los servidores públicos, y por lo que es jurídicamente imposible que se le apliquen disposiciones que rigen para los trabajadores del sector privado, como equivocadamente lo pretende el impugnante.
Cabe precisar además, que tales exigencia normativas, se mantienen vigentes, pues a la fecha no han sido derogadas por otra norma, por lo que, aun cuando hubiera sido dictadas en otro entorno histórico en el que las pensiones eran reconocidas por los empleadores, el solo hecho de que permanezcan vigentes obliga a su aplicación, sin que sea procedente, efectuar interpretaciones trascendentales de componente histórico para establecer entendimientos alejados al sentido genuino de la norma, el cual era, simplemente establecer la exigencia del. retiro del servicio público para poder disfrutar la pensión. Dijo, que era equivocado pensar en un desconocimiento del derecho de igualdad en relación con los trabajadores del sector privado, por cuanto para ellos rigen otros supuestos normativos, y bajo ese entendimiento, no podía ser igual el reconocimiento de sus derechos.
A renglón seguido, abordó el tema relacionado con el IBL, manifestando, que, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se introdujo un nuevo sistema pensional, que incluyó, además, un beneficio transicional, permitiendo a las personas que reúnan los requisitos dispuestos para este régimen, pensionarse con las normas que le eran aplicables antes de entrar en vigor el citado estatuto, manteniendo de ellas lo dispuesto en cuanto a la edad, tiempo y monto, pues así lo había dispuesto la citada ley en su art. 36.
Añadió, que: Ahora bien, ha de tenerse claro que, en lo demás, corresponde la aplicación de los parámetros establecidos en la norma vigente, específicamente, en lo que interesa para este caso, en relación con el IBL, tal y como en forma acertada lo expuso también el apoderado de la demandada en su escrito de impugnación. Así se ha mantenido por esta Corporación, la tesis que a su vez se ha expuesto por vía jurisprudencial por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en cuanto al ingreso base de liquidación que debe servir de base para la liquidación de la pensión, para quienes adquirieren su derecho en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que son además beneficiarios del régimen de transición, entendiendo que las normas anteriores a su expedición en cuanto refiere a la forma de liquidar la pensión quedaron totalmente derogadas, entendiendo que el beneficio de la transición, solo mantuvo de los regímenes anteriores lo referente a edad, tiempo y monto.
Citó y reprodujo apartes de la sentencia de la Corte de fecha 30 de octubre de 2012, sin indicar radicado, para luego, señalar, que: Ahora descendiendo al caso de estudio, se tiene entonces que, al haber reunido sus requisitos el actor para obtener su pensión en el año 2008, el estudio de su pensión. bajo los presupuestos del régimen de transición, solo permite aplicar o tomar de la ley 33 de 1985, como régimen anterior aplicable al actor, lo referente a edad, tiempo y monto, por lo que de pleno derecho, puede afirmarse que su IBL debía obtenerse conforme lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, en su. artículo 21 […]».
Y ello es así, por cuanto entre la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y la fecha en que el actor adquirió su derecho, le faltaban más de 10 años. Por lo que se evidencia un claro error en el análisis de la juez de conocimiento, no solo en cuanto dispuso el reajuste de la pensión del demandante con el promedio de lo devengado en el último año, sino además, porque señaló que para la determinación de los factores salariales aplicables al actor, se debía tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, los cuales servían de base de liquidación de la pensión; desconociendo la juez que atendiendo al régimen dispuesto con la ley 100 de 1993, debía tener en cuenta los factores relacionados en el decreto 1158 de 1994, por constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones.
Las razones expuestas, que a su vez fueron debidamente sustentadas por la demandada en su impugnación, constituyen el sustento jurídico por el cual no es procedente cl reajuste pensional pretendido y ordenado en primera instancia, debiéndose en consecuencia REVOCAR la condena impuesta, ABSOLVIÉNDOSE al instituto demandado de todas las pretensiones incoadas en su contra.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó a la Corte, […] la casación PARCIAL de la sentencia impugnada y, una vez constituida la Corte en Tribunal de instancia, CONFIRME la decisión del a quo en cuanto condenó al reajuste de la pensión y la REVOQUE en cuanto absolvió del retroactivo y de los intereses moratorios pedidos en los términos de la demanda inicial.
Deberá proveerse sobre costas. Subsidiariamente, pretendo la casación PARCIAL de la sentencia de segunda instancia y, una vez constituida la Corte en Tribunal de instancia, REVOQUE la decisión de primera instancia en cuanto a la negativa a reconocer el retroactivo pensional y los intereses moratorios o la indexación, CONDENANDO por estos conceptos.
Deberá proveerse sobre costas. Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y serán analizados conjuntamente el primero y el segundo, por cuanto, además de estar orientados por la misma vía, comparten la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Lo planteó, así: Acuso la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, artículo 8° de la Ley 71 de 1988 y 9° del Decreto 1160 de 1988, en relación con el artículo 19 de la Ley 344 de 1996; artículo 1 y 2 del Decreto 2709 de 1994; artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); artículos 13, 15, 17 (artículo 4 Ley 797/03), 31, 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículo 2 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049/90); artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 29 del Decreto 2400 de 1968; artículo 76 del Decreto 1848 de 1969; artículo 1° del Decreto 625 de 1988; artículos 48, 53 y 128 de la Constitución Política.
Para su demostración manifestó, que, dado el sendero escogido, no se discutían las conclusiones fácticas del Tribunal. Sostuvo, que la controversia giraba «[…]en torno a la fecha a partir del cual se inicia la efectividad, goce o disfrute de la pensión de vejez obtenida con base en normas anteriores a la Ley 100 de 1993 en virtud del régimen de transición pensional del artículo 36».
Expuso, que fue el ISS como fondo de pensiones quien le reconoció la pensión al demandante y no el empleador público a quien le prestó el servicio, lo que era relevante, por cuanto, la pensión consagrada en la Ley 33 de 1985 es reconocida o está a cargo directamente del empleador público no hay duda de la necesaria desvinculación o retiro del servicio para efectos de su disfrute, pero no en el presente caso.
Agregó, que el colegiado al estudiar el retroactivo pensional consideró, que le asistía razón al a quo en el entendido de que las normas vigentes no permitían el disfrute de la pensión de un servidor público, sino a la fecha de retiro del servicio. Señaló, que, conforme al sustento jurisprudencial, el Tribunal, interpretó erróneamente las normas sobre pensión de vejez de los empleados públicos anteriores a la Ley 100 de 1993, ya que si bien es cierto las normativas precedentes a este estatuto exigían el retiro del servicio para disfrutar de la pensión de jubilación o vejez reconocida a un servidor público, ello tenía su justificación en que era el mismo empleador quien reconocía el beneficio, lo que no ocurrió en su caso.
Afirmó, que el asunto relacionado con el disfrute de la pensión encontraba solución en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, cuya norma trae las disposiciones que regían para el ISS para que hagan parte de esta ley, mientras no sean contrarias o contradictorias, las que están contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, artículos 13 y 35, cuyas preceptivas exigen la desafiliación para el disfrute de la pensión de vejez más no el retiro del servicio, por lo que no podía pensarse como erradamente lo hace el ad quem en la sentencia confutada, «[…] que la obligación del retiro del servicio aplica para los empleados públicos por cuanto la norma no lo señala así, no siendo posible que el interprete le de este alcance», pues este argumento sería válido para impedir que se perciban dos erogaciones del erario público, lo que no sucedía en el presente caso, ya que se trataba de una pensión financiada con los aportes realizados por el actor en un régimen puramente contributivo.
Expresó, además que: Como el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 creó la extinción de la obligación de cotizar a pesar de mantener vigente el vínculo, esta circunstancia habilita que el empleador continúe reconociendo salario por la efectiva prestación del servicio y, que el Fondo de Pensiones reconozca la pensión de vejez desde la fecha en la cual se ha producido la desafiliación del sistema pensional.
Las obligaciones, tanto del empleador como del Fondo de Pensiones, tienen causas y finalidades totalmente diferentes pues los dineros que reposan en el Fondo de Pensiones del ISS no hacen parte del Tesoro Público, los titulares de esos dineros son los afiliados y nada impide entonces que se pueda percibir mesada pensional del ISS y salario de una entidad pública, en este caso las Empresas Públicas de Medellín. El artículo 19 de la Ley 344 de 1996, -que no fue citado directamente por el ad quem pero que indirectamente está reseñado al citar la sentencia C-584/97-, no puede aplicarse al caso por cuanto esa norma fue anterior al artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 17 de la Ley 100 de 1993 al establecer la extinción de la obligación de cotizar y, además, por cuanto esa norma se expidió con la finalidad de racionalizar el gasto público y una de esas medidas es la de impedir que una persona perciba a la vez pensión y salario CUANDO DICHOS CONCEPTOS LABORALES SON RECONOCIDOS POR EL EMPLEADOR y no para los casos donde el FONDO DE PENSIONES ha reconocido el beneficio por vejez CON BASE EN APORTES O COTIZACIONES y el servidor se mantiene vinculado.
Sostuvo, que: Es la Ley la que debe determinar en cada caso cuál es la exigencia para el goce de la pensión de vejez y a ella nos debemos atener. El correcto entendimiento de lo establecido en las normas vigentes señala que, a partir de la expedición de la Ley 797 de 2003, no existe incompatibilidad alguna entre el disfrute de la mesada pensional reconocida por un Fondo de Pensiones y la percepción de salario por los servicios prestados a un empleador público.
Es que a partir de la fecha de entrada en vigencia de dicha Ley, se estableció una regla sobre la extinción de la obligación de cotizar al sistema, lo que presupone que la persona ha hecho sus cotizaciones durante el término previsto en la ley. A partir del momento en el cual se produce la desafiliación o retiro del Sistema Pensional, el afiliado muta su calidad pasando de aportante al sistema a beneficiario del mismo, pues ya consolidó su derecho a la pensión. Con la opción que estableció el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 sobre la extinción de la obligación de cotizar, el panorama en relación con el disfrute de la pensión cuando la persona continúa laborando SIN HACER APORTES se modifica de manera ostensible.
Lo anterior en virtud de que la persona no va a tener la posibilidad de realizar más aportes, ni de que se le tengan en cuenta tiempos posteriores al cumplimiento de requisitos que, muy seguramente, significarán mejores salarios, para efectos de calcular el IBL. Esa es una injusticia que se vislumbra en la tesis de la sentencia que se ataca: El demandante no tiene derecho al retroactivo porque no se ha retirado del servicio, pero tampoco puede mejorar su pensión por cuanto fue desafiliado del sistema pensional.
Indicó, que la anterior circunstancia hacía más evidente lo establecido en el art. 150 de la Ley 100 de 1993; que de haberse interpretado correctamente los artículos sobre disfrute de la pensión de vejez de que tratan las normas denunciadas, el Colegiado hubiese accedido a lo pedido en cuanto al retroactivo desde la data en la cual el actor fue desafiliado del sistema pensional sin exigir el retiro del servicio.
Por último, dijo, que de acuerdo con lo establecido en los artículos 53 de la CN y 288 de la Ley 100 de 1993, ha debido el juez de apelaciones analizar las interpretaciones válidas posibles y elegir la que más le favoreciera al demandante. VII. CARGO SEGUNDO Lo planteó, así: Acuso la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, artículo 8° de la Ley 71 de 1988 y 9° del Decreto 1160 de 1988; el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968; artículo 76 del Decreto 1848 de 1969; artículo 1° del Decreto 625 de 1988; en relación con el artículo 19 de la Ley 344 de 1996; artículo 1 y 2 del Decreto 2709 de 1994; los artículos 2, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); artículo 1 de la Ley 33 de 1985; los artículos 13, 15, 17 (artículo 4 Ley 797/03), 31, 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículos 48, 53 Y 128 de la Constitución Política.
Para demostrarlo, esgrimió los mismos argumentos utilizados para el primer cargo, agregando, que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el 1 del Decreto 625 de 1988, que modificó el 76 del Decreto 1848 de 1969, el 8 de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el 9 del Decreto 1160 del mismo año, son claros en cuanto a las exigencias de acreditar el retiro del servicio público para el disfrute de la pensión, y ello resultaba lógico y coherente si se tenía en cuenta el ordenamiento jurídico vigente para la fecha de su expedición en materia de pensiones de empleados del Estado.
Añadió, que: En Colombia, la regla general en materia de pensiones, era su reconocimiento y pago a cargo directo de los empleadores, circunstancia que también ocurría en el sector público. De esa manera, las pensiones contenidas en normas como la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968 y su reglamentario, Decreto 1848 de 1969, Ley 171 de 1961, las normas espéciales para el personal de enseñanza y otras, se reconocían de manera directa por el empleador público SIN EXIGENCIA ALGUNA DE COTIZACIÓN O APORTE.
Por esto, resulta evidente que el derecho pensional público no se estructuró con base en aportes sino en tiempos de servicio. En la Ley 6 de 1945, artículo 18, se ordenó al Gobierno la organización de la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros Nacionales, a cuyo cargo quedaría, entre otras prestaciones, la pensión de jubilación de los servidores del Estado.
El artículo 20 definió la forma de financiación de la Caja, estableciendo POR PRIMERA VEZ la obligación de los empleados públicos de realizar aportes para financiar sus prestaciones sociales. A pesar de ello, las finanzas principales de CAJANAL provenían del aporte de un 3% de los ingresos del presupuesto anual de la Nación pues el aporte de los empleados y obreros no estaba discriminado por prestación social, sin saber entonces qué porción del aporte financiaba la cesantía, cuál la pensión, cuál la salud, etc.
Como CAJANAL operaba para los empleados públicos del orden nacional, el artículo 23 de la Ley 6 de 1945 le ordenó a los entes territoriales la creación de cajas de previsión similares para la cobertura de las prestaciones sociales de sus empleados. A pesar de la exigencia legal, muchas entidades territoriales no cumplieron con el mandato y no obligaron a sus empleados a realizar los aportes, lo que llevó a que, finalmente; sus pensiones fueran financiadas con recursos del Estado y no con los aportes que se debían realizar.
Con la Ley 90 de 1946 se creó el INSTITUTO COLOMBIANO DE SEGUROS SOCIALES, tomándose la vejez como un riesgo asegurable que requería de aportes o cotizaciones que financiaran la pensión que lo cubriría. La finalidad principal de la norma era subrogar a los empleadores del sector privado de las prestaciones sociales derivadas de los riesgos asegurables definidos en el artículo primero de la norma.
El artículo 17 estableció la obligación del Estado cuando fungiera como empleador, de concurrir con los aportes patronales. A partir de la existencia de esas dos entidades, ISS y CAJANAL, se empezaron a presentar aportes para financiar el derecho a la pensión de jubilación o vejez. Debido a las exigencias de las hormas que reglamentaban el derecho a la pensión de trabajadores particulares y servidores del Estado, resultaba casi imposible que las personas accedieran a una pensión cuando habían laborado en ambos sectores.
Por ello, se expidió la Ley 71 de 1988, denominada pensión por aportes. Su finalidad era permitir que se acumularan tiempos CON APORTES, sin importar dónde se había prestado el servicio. Nótese que las normas que mencionó el ad quem para concluir en la exigencia del retiro del servicio para el disfrute de la pensión del demandante SE EXPIDIERON EN UN MOMENTO HISTÓRICO DETERMINADO donde la idea principal era la pensión a cargo de los empleadores y no de las CAJAS DE PREVISIÓN. Por ello, resultaba absolutamente entendible y lógico que para disfrutar o gozar la pensión de jubilación, necesariamente hubiera que RETIRARSE DEL SERVICIO, pues, al ser el Estado empleador el que reconocía de manera directa las pensiones, la prestación del servicio era incompatible con el disfrute de le pensión al constituir doble asignación del erario público.
De ahí la contundencia del artículo 76 del Decreto 1848 de 1969 y, 1° del Decreto 625 de 1988. Pero, así como las normas de la época exigían el retiro del servicio del servidor público para que pudiera disfrutar de la pensión, también permitían que la continuidad en el vínculo les llevara a mejorar el monto de su pensión al poder pedir su reliquidación por el tiempo adicional prestado luego del reconocimiento del derecho.
Citó y transcribió los artículos 9 de la Ley 71 de 1988 y 10 del Decreto 1160 de 1988, las que dijo guardaban cierta identidad con lo establecido en el 150 de la Ley 100 de 1993. Citó y reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL 39206, 9 feb. 2012. VIII. RÉPLICA CONJUNTA Colpensiones sostuvo, que en los cargos se dijo que el Tribunal incurrió en algunas equivocaciones como interpretación errónea y aplicación indebida, pero en las demostraciones de estos no se argumentó en qué consistieron dichos dislates.
En cuanto al fondo del asunto, explicó, que el actuar del colegiado fue acertado, porque no era procedente reconocer y cancelar la pensión pretendida por el actor desde el momento en que lo solicita –1 de diciembre de 2008–, ya que para dicha data no se reportó al ISS la novedad de retiro del servicio, por el contrario, como lo manifiesta el ad quem, el trabajador siguió laborando con Empresas Públicas de Medellín hasta el 30 de octubre de 2010.
Agregó, que no era viable el pedimento del actor, y sobre el tema se había pronunciado la Corte en sentencia CSJ SL 38776, 1 de feb. 2011. IX. CONSIDERACIONES Pertinente es precisar que no se discuten los siguientes supuestos fácticos: (i) que Carlos Alberto Valderrama Parra es beneficiario del régimen de transición establecido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto su prestación pensional se rige por lo establecido en la Ley 33 de 1985;
(ii) que el actor cumplió 55 años de edad el 19 de noviembre de 2008 y fue retirado del sistema el 30 del mismo mes y año; (iii) que estuvo vinculado en las Empresas Públicas de Medellín, como servidor público, hasta el 30 de octubre de 2010; (iv) que el ISS el 19 de noviembre de 2008 le reconoció una pensión de jubilación mediante la Resolución n.° 002796 del 30 de enero de 2009, con base en la Ley 33 de 1985, y dejó en suspenso la prestación económica hasta tanto el actor acreditara el retiro definitivo de la entidad, lo que ocurrió el 30 de octubre de 2010;
(v) que el ISS lo ingresó a nómina de pensionados mediante la Resolución n.° 019604 de octubre 2010, a partir del 1 de noviembre del mismo año. Para la Sala, la controversia objeto de debate y que debe elucidar, consiste en determinar, si al demandante señor Carlos Alberto Valderrama Parra, como servidor público que fue, le asiste el derecho a disfrutar de su pensión de vejez desde el mismo momento en que fue desafiliado del ISS por la EPM, hecho ocurrido el 30 de noviembre de 2008, pese a haber seguido laborando hasta el 30 de octubre de 2010.
La anterior situación ya fue resuelta por esta Corporación en asuntos de similares entornos fácticos, contra la misma entidad demandada, verbigracia la sentencia CSJ SL 3939-2018, en la que se dijo: Al respecto, ha de señalarse que el problema jurídico que se plantea ya lo ha resuelto la Corporación en forma pacífica y reiterada, al adoctrinar que aun cuando la pensión de vejez otorgada por el ISS no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de la prestación de vejez debe optar por dicho beneficio o por continuar vinculado a la entidad pública, en razón a que el goce de la asignación pensional se hará efectivo a partir de la terminación del vínculo laboral y el consecuente retiro de servicio.
En ese contexto se ha explicado, que la opción que ofrece el ordenamiento jurídico la previó el legislador con la finalidad de salvaguardar y racionalizar el gasto público, de manera tal que si el servidor opta por continuar con la vinculación laboral en el Estado, el fondo de pensiones debe reconocer la prestación desde el momento definitivo del retiro del servicio y no con anterioridad.
En la sentencia CSJ SL 16083-2015, reiterada entre otras en la CSJ SL 10671-2016, en lo pertinente la Corporación indicó: (…) si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.
Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evita la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.
De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.
(…) Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral». Bajo esa línea jurisprudencial, la sentencia acusada guardó plena correspondencia con la doctrina de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, de tal manera que el ad quem no incurrió en la errónea interpretación de las normas cuya violación acusa.
Pertinente es poner de relieve, que el precedente citado es pacífico y uniforme sobre el tema controvertido, por el contrario, al que hace referencia la censura (CSJ SL, rad. 39206, 7 feb. 2012), no está relacionado con lo que acá se discute. Las consideraciones anteriores son suficientes para concluir que los cargos no prosperan. X. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de: […] violar DIRECTAMENTE por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con EL INCISO 3° DEL MISMO ARTÍCULO 36, ARTÍCULOS 21 Y 33 DE LA LEY 100 DE 1993;
EL DECRETO 1158 DE 1994, artículo 1;
ARTÍCULO 1 y 3° DE LA LEY 33 DE 1985; artículo 1 Ley 62 de 1985; artículo 45 Decreto 1045/78; artículo 12 del Decreto 717/78; los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Política y los artículos 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Para demostrar el cargo advirtió, que, dada la senda seleccionada, no se discutían las conclusiones fácticas del fallador de alzada.
Señaló, que se equivocó el Tribunal cuando consideró que el IBL se conforma como lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el monto el del régimen anterior. Dijo, que, a pesar del criterio actual de la Corte en el presente tópico, «[…] debía estudiarse nuevamente el presente asunto bajo la óptica de lo que significa el principio de favorabilidad laboral establecido en el art. 53 de la CN, ya que no hay duda que entre los incisos 2° y 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1993 se encuentra una gran contradicción en cuanto a la manera de determinar el monto, específicamente sobre la base salarial o IBL aplicable».
Adujo, además, que: Es evidente la disyuntiva que se presenta en la redacción de las normas pues mientras el inciso 2° establece que se debe respetar EL MONTO del régimen anterior, el inciso 3° señala, de manera tácita, un monto diferente para las personas beneficiarias del régimen de transición pensional. Según el DRAE es la "suma de varias partidas"; a nivel pensional, es un concepto que define el valor mensual de la mesada y se conforma por dos elementos: (i) Un porcentaje;
(ji) una base salarial sobre la cual se aplica. La contradicción o regulación diferente que existe entre los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe ser resuelta bajo la égida del principio protector o favorabilidad laboral contenido en el artículo 53 de la Carta Política y en el 21 del Código Sustantivo Laboral, debiendo darse aplicación íntegra al régimen anterior que, para el presente caso, lo es el establecido en la Ley 33 de 1985, aplicando un IBL igual al promedio de lo devengado en el último año de servicios.
Tan cierto es que existe una duda razonable en la interpretación y aplicación de la fuente formal del derecho que tanto el Consejo de Estado en su Sección Segunda, como la Corte Constitucional, tienen una posición diferente a la de la Corte Suprema de, Justicia lo que sostiene aún más la necesaria aplicación del principio de favorabilidad.
Manifestó, que como si bien como lo enseña la Corte en sentencia CSJ SL 33140, 27 may. 2009, «[…] el régimen de transición pensional “busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios” no puede emitirse una interpretación del art. 36 de la ley 100 de 1993 que contraríe esa finalidad […]». Finalmente, arguyó, que de haberse interpretado correctamente lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sobre el régimen anterior aplicable a la parte actora, «[…] el Tribunal Superior de Medellín no habría concluido que el IBL era el del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sino el de la Ley 33 de 1985, confirmando la decisión del a quo en ese punto».
XI. RÉPLICA La entidad opositora puntualizó, que el fallador de segundo grado actuó acertadamente, toda vez que la ley y la jurisprudencia reiterara de esta Corte, son claros en advertir que si bien en virtud del régimen de transición se conservan los requisitos de la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas de la norma anterior, en este caso la Ley 33 de 1985, lo mismo no ocurría con el IBL, ya que la aplicable sería el artículo 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, y en tal sentido, el hecho de que el ad quem no haya procedido conforme lo pretendido por el accionante, no significa que hubiese cometido los yerros endilgados.
XII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, quedan fuera de discusión: (i) que el actor es beneficiario del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) que el régimen anterior aplicable era la Ley 33 de 1985; (iii) que cumplió 55 años el 19 de noviembre de 2008; (iv) que a la fecha de entrada en vigor de la mencionada Ley 100, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho.
Así las cosas, en lo tiene que ver con el IBL, esta Corporación, en múltiples oportunidades se ha ocupado de examinar el tema objeto de debate, y al respecto tiene establecido un criterio reiterado y pacífico, en el sentido de que para los beneficiarios del régimen de transición, como en el presente caso, se conservó, la aplicación de las disposiciones anteriores a efectos de determinar el derecho a la pensión de vejez, en lo atinente a tres puntuales aspectos a saber: la edad, el tiempo de servicios o las semanas cotizadas y el monto de la prestación; pero lo pertinente a la forma de obtener el ingreso base de liquidación para calcular la primera mesada, el legislador decidió que se regulará por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es dable acudir a normas precedentes para establecerlo.
Ejemplo de lo dicho por esta Sala, son las sentencias CSJ SL, rad. 33343, 17 oct. 2008; SL, rad. 43336, 15 feb. 2011; SL8087-2015; SL9581-2016; SL17092-2017, siendo las más recientes, las CSJ SL419-2018, SL2893-2018 y SL1551-2019. Conforme a lo anterior, resulta acertada la decisión del fallador de alzada al negar la reliquidación de la mesada pensional del demandante tal como lo pretendió, pues no resultaba aplicable ninguna norma diferente a la que el determinó, para efectos del ingreso base de liquidación de la pensión del actor, amparado por el régimen de transición, pues es claro, conforme a lo enseñado por la Corte, que el referente normativo con esa finalidad para obtener el valor de la mesada pensional del asegurado, es el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o en el supuesto que le faltaren más de 10 años para adquirir el derecho, sería el consagrado en el artículo 21 ibidem, sin que ello implique la vulneración del principio de inescindibilidad de la norma, pues así lo dijo lo dejó sentado esta sala en la sentencia CSJ SL8337-2016, al exponer: La Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.
En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100, que se refiere «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.
Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. De igual manera, la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-230-2015, dejó de lado el criterio interpretativo fijado inicialmente por las salas de revisión, tomando expresamente el de esta corporación, conforme al cual, el ingreso base de liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición es el previsto en la Ley 100 de 1993, puesto que el concepto « monto» contenido en el artículo 36 de este estatuto, hace referencia al porcentaje y no a la base reguladora.
Así lo entendió la Corte Constitucional: […] la interpretación dada por la Sala Plena de la Corte Constitucional es acorde con la sostenida por la Corte Suprema de Justicia, máxima autoridad judicial de la jurisdicción ordinaria laboral. […] En reiterados pronunciamientos este tribunal de la jurisdicción ordinaria, ha sostenido que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó para sus beneficiarios la aplicación de la normativa anterior en lo relativo a edad, tiempo de servicios y “monto” de la prestación, pero no en lo relacionado con el “ingreso base de liquidación”, el cual está sometido a la definición consagrada en el inciso 3º del artículo 36 de la citada ley.
Para esa corporación el “monto” solo se refiere al porcentaje de la base salarial, sin que esta haga parte integrante de aquel, por lo menos en lo que al régimen de transición se refiere, razón por la cual han precisado que se trata de dos nociones distintas e independientes. De lo anterior se desprende que para la Corte Suprema de Justicia el régimen anterior no se aplica de manera integral, ya que el monto de la pensión, en lo que atañe al porcentaje, es el señalado en el régimen anterior, pero la base salarial al que se aplica dicho porcentaje se tasa con fundamento en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. […] Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Sala evidencia que en el caso del actor no existe vulneración de su derecho al debido proceso, específicamente, no se estructuró el defecto sustantivo alegado, en razón a que si bien existía un precedente jurisprudencial que seguían las salas de revisión para resolver problemas jurídicos como el que ahora el actor pone a consideración de la Corte, lo cierto es que dicho precedente cambió a partir de los recientes pronunciamientos de la Sala Plena, en donde fijan un precedente interpretativo sobre el alcance de los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, para la Sala, la orientación jurisprudencial ampliamente citada es la que se ajusta al asunto bajo la lupa de la Sala, y en ese entendido, no se requiere de ninguna otra consideración agregada, para concluir, que el ad quem, no erró en su decisión y, en consecuencia, el cargo no sale victorioso. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y en favor de la opositora.
Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Quinta Laboral de Descongestión, el veintiocho (28) de marzo de dos mil catorce (2014), en el proceso promovido por CARLOS ALBERTO VALDERRAMA PARRA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00