CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56814 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4857-2018 Radicación n.° 56814 Acta 39 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA SEGUROS BOLÍVAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró MANUEL GARCÍA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S.A., hoy PROTECCIÓN S.A.;

ADMINISTRACIÓN Y PORTERÍAS KEOPS LTDA; y solidariamente a JHON SALATIEL PÉREZ ARIAS y WILSON LIBARDO PÉREZ ARIAS y en el cual fue llamada en garantía la sociedad recurrente.

ANTECEDENTES Manuel García llamó a juicio Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A., hoy Protección S.A.; Administración y Porterías Keops Ltda; y solidariamente a Jhon Salatiel Pérez Arias y Wilson Libardo Pérez Arias, con el fin de que se declare que ese fondo privado de pensiones es responsable de reconocerle y pagarle la pensión de invalidez; que en consecuencia se le condene a pagarle esa prestación desde la fecha de estructuración, esto es, el 21 de marzo de 2006, las mesadas adicionales, los intereses moratorios, lo ultra y extra petita y las agencias y costas del proceso.

De forma subsidiaria pretende que se declare que entre el actor y la empresa Administración y Porterías Keops Ltda., existió un contrato de trabajo desde el 1 de enero de 2005 hasta el 10 de mayo de 2007; que su empleador realizó aportes a la seguridad social para pensiones de manera extemporánea y en consecuencia, se condene a esa empresa y solidariamente a Jhon Salatiel Pérez Arias y Wilson Libardo Pérez Arias a reconocer y pagar: i) la pensión de invalidez a partir de la fecha de estructuración el 21 de marzo de 2006; ii) las mesadas adicionales; iii) los intereses de mora; iv) las prestaciones sociales por terminación del contrato de trabajo sin justa causa; v) la indemnización por despido sin justa causa; vi) la indemnización de que trata el artículo 65 del CST; vii) lo ultra y extra petita; y viii) las agencias y costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la sociedad Administración y Porterías Keops Ltda., desde el 1 de enero de 2005 y hasta el 10 de mayo de 2007, fecha en que fue despedido sin justa causa; que se desempeñó como « portero » en la ciudad de Bogotá, devengando un salario mensual de $470.000. Señaló que su empleador lo afilió al sistema de seguridad social en pensiones a la AFP Santander S.A., desde el inicio de la relación laboral, sin embargo, no cotizó de forma oportuna a pesar de haberle descontado los aportes pertinentes.

Agregó que el 3 de abril de 2007 Seguros Bolívar emitió dictamen de calificación de su pérdida de la capacidad laboral en un 50.49%, de origen común y fecha de estructuración 21 de marzo de 2006; que una vez ese dictamen quedó en firme solicitó a la AFP Santander S.A. la pensión de invalidez, pero que esa entidad el 15 de mayo de 2007 mediante carta DBP-2376-07 le negó el derecho, por no cumplir con las 50 semanas de cotización en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

Indicó que contra la anterior disposición interpuso recurso de reposición, pero nuevamente fue negado el derecho mediante comunicado DBP-2756-07 del 31 de mayo de 2007, argumentando que entre el 21 de marzo de 2003 y el 21 de marzo de 2006 se cotizaron 63 semanas, pero de forma extemporánea, razón por la confirmó la decisión; que instauró acción de tutela la cual mediante decisión el 26 de junio de 2007 ordenó a la AFP Santander S.A., reconocerle y pagarle la pensión de invalidez; que la entidad el 16 de julio de 2007 acata la orden del juez constitucional y le otorga la prestación a partir de ese momento, en cuantía de $433.700 y, que en cumplimiento de ese mismo fallo, acude a la jurisdicción ordinaria por intermedio de abogado asignado por la Defensoría del Pueblo.

La empresa Administración y Porterías Keops Ltda., Jhon Salatiel Pérez Arias y Wilson Libardo Pérez Arias, dan respuesta a la demanda mediante el mismo escrito, se oponen a las pretensiones subsidiarias y no se pronuncian frente a las principales. En cuanto a los hechos, aceptaron la relación laboral, que inicio mediante contrato de trabajo fijo por tres meses, el cargo desempeñado por el actor, la ciudad donde se prestó el servicio, que el trabajador devengaba el salario mínimo mensual legal vigente para cada año, y que la vinculación terminó el 10 de mayo de 2007, pero negó que hubiese sido sin justa causa por cuanto en comunicación del 3 de abril de ese mismo año informó al actor que la finalización de su contrato era por justa causa invocando el numeral 15 dl artículo 62 y 63 del CST.

Igualmente aceptaron que desde el inicio de la relación laboral el demandante fue afiliado a la AFP Santander S.A., y que en un inicio realizó lo aportes oportunamente pero que dada una difícil situación entró en mora en algunos periodos pensionales, los cuales fueron pagados con posterioridad con sus respectivos intereses, sin que la AFP inicia cobro coactivo o lo requiriera para dicha cancelación; señaló que no les constaba: el dictamen de perdida de la capacidad laboral y su contenido, la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez ni la respuesta que le dio la AFP, el recurso de reposición ni su decisión. Indicaron como cierta la presentación de la acción de tutela, la sentencia proferida en ella, que la administradora de pensión cumplió la orden constitucional y que ese mismo fallo le impuso al actor la obligación de acudir a la jurisdicción ordinaria.

En su defensa propusieron las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, inepta demanda e indebida notificación. Al dar respuesta a la demanda la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A., hoy Protección S.A., se opuso a las pretensiones principales y subsidiarias. En cuanto a los hechos, señaló que no le consta la relación laboral ni sus pormenores ya que se celebró con una persona jurídica diferente e independiente de la AFP; aceptó: i) la afiliación a esa entidad; ii) que los aportes se realizaron de forma extemporánea; iii) el dictamen de calificación de pérdida de la capacidad laboral de fecha 3 de abril de 2007 emitido por Seguros Bolívar y su contenido; iv) que el actor reclamó la prestación por invalidez; v) la carta DBP-2376-07 de fecha 15 de mayo de 2007 que negó el derecho; vi) el recurso de reposición interpuesto; vii) el comunicado DBP-2756-07 del 31 de mayo de 2007 que confirmó la decisión; viii) la presentación de la acción de tutela y el fallo proferido dentro de la misma; ix) que acató la orden de tutela y, x) que el demandante debía presentar esta acción. En su defensa explicó que la empresa Administración y Porterías Keops Ltda., realizó aportes por fuera del periodo exigido por la ley y, por lo tanto, el demandante no causó el derecho a pensionarse por invalidez como lo quería con la « Ley 797 de 2003 ».

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas frente al fondo de pensiones demandado y compensación, y llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. responsable del cubrimiento del riesgo de invalidez y muerte mediante póliza 5030000001104 vigente entre el 01/04/2005 y el 01/04/2006. El llamamiento en garantía fue admitido el 28 de enero de 2009; por lo cual la Compañía de Seguros Bolívar S. A., al dar respuesta a la demanda, se opuso al llamamiento por cuanto la póliza únicamente se hacía efectiva en el evento en que mediara reconocimiento de un derecho pensional por el lleno de los requisitos legales y que en caso de que el juzgado le reconozca la prestación, ella no tiene la obligación de responder, por cuanto conforme a las condiciones de la póliza el pago de la indemnización solo se hace exigible si se verifican íntegramente los requisitos de la Ley 100 de 1993.

Frente a las pretensiones principales y subsidiarias se opuso en su totalidad y, en cuanto a los hechos, solo aceptó el dictamen de pérdida de la capacidad laboral emitido por la Compañía de Seguros Bolívar el 3 de abril de 2007 y su contenido, a los demás dijo no constarle por tratarse de situaciones con tercero por lo cual se atiene a lo que se pruebe.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación a cargo de la aseguradora llamada en garantía, cobro de lo no debido, ausencia de cobertura, falta de legitimación en la causa por pasiva, y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 9 de abril de 2010 (f. 396-412), resolvió: Primero: condenar a la demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A. […] al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor del señor Manuel García a partir del 21 de marzo de 2006 fecha de estructuración en cuantía de $408.000 más las mesadas adicionales de junio y diciembre junto con los reajustes de ley e intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Segundo: condenar a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., a pagar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A. […] con destino a la cuenta de ahorro individual del afiliado señor Manuel García, la suma asegurada necesaria para atender el pago de la pensión de invalidez aquí reconocida de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. Tercero: absolver a la Administración y Porterías Keops Ltda; y a las personas naturales señores Jhon Salatiel Pérez Arias y Wilson Libardo Pérez Arias demandados como solidarios de las prestaciones subsidiarias formuladas en su contra por el demandante.

Cuarto: compensar de las sumas que ha recibido el demandante por esta prestación en virtud de que por vía de tutela se ordenó a la A.F.P. el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez con lo que le corresponda recibir. Se declara no probadas los restantes medios exceptivos respecto de las pretensiones que encontraron prosperidad. Quinto: condenar a la demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A. en las costas del proceso.

Tásense. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 7 de marzo de 2012, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A., y la Compañía de Seguros Bolívar S. A., decidió confirma la sentencia del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal planteó como problema jurídico determinar si el juez de primera instancia se había equivocado al conceder la pensión de invalidez, las mesadas adicionales, reajustes e intereses de mora al actor, por cuanto no cumplió con el requisito de las semanas al momento de la estructuración de la invalidez, ya que el empleador se encontraba en mora como lo alegan los apelantes, o si por el contrario el trabajador no debe soportar las contingencias de la mora del empleador y la omisión de la administradora de pensiones en el cobro de los mismos, como lo argumento el a quo.

Señaló que no existe controversia en que el señor Manuel García fue calificado por la Compañía de Seguros Bolívar S.A., con una pérdida de la capacidad laboral del 50.49% con fecha de estructuración 21 de marzo de 2006, razón por la cual el debate se limita a que, dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, no se cotizaron por parte del afiliado 50 semanas, sino que ellas fueron canceladas con posterioridad a la ocurrencia del riesgo, en razón a que el empleador se encontraba en mora de pagarlas.

Consideró como fundamento de su decisión, que dado que la fecha de estructuración tuvo lugar el 21 de marzo de 2006, la norma aplicable era el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, bajo el cual le correspondía al señor Manuel García acreditar 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a la invalidez, por cuanto el requisito de fidelidad al sistema fue declarado inconstitucional por la Corte Constitucional, por considerarlo regresivo en materia de seguridad social.

Indicó que en el sub lite de acuerdo a lo demostrado, el actor acreditó 63 semanas de cotización en el lapso requerido, sin embargo, también se evidenció que fueron efectivamente canceladas por el empleador y recibidas por la administradora de pensiones, con posterioridad al mismo, agregando que la Corte Suprema de Justicia sobre los aportes en mora, en la sentencia CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37846, manifestó que el trabajador subordinado afiliado a la seguridad social se tiene como cotizante activo mientras permanezca vigente la relación laboral, y que las administradoras tenían bajo su responsabilidad el cobro de las cotizaciones generadas por la actividad laboral y cuando omitidas éstas, eran ellas las obligadas a reconocer las prestaciones y por lo tanto no era oponible para hacer invalidas las cotizaciones, que fueran canceladas luego de ocurrido el riesgo de invalidez o muerte.

Sostuvo que en el caso bajo examen pese a que el trabajador no se encontraba al día en sus cotizaciones a pensión en el periodo requerido por la ley, por cuanto su empleador no las había pagado, por el solo hecho de la vigencia de la relación laboral al momento de la estructuración de la invalidez tenía la calidad de cotizante activo al sistema y por tanto la mora del empleador no le hacía perder tal condición. Y en ese mismo sentido cuando las AFP no cumplen con su deber de cobro a los empleadores, es claro que deben asumir las consecuencias de su omisión, como sanción por la falta de diligencia, y por ende no pueden trasladar a los afiliados o sus beneficiarios los efectos negativos de esa obligación. Expuso que en el expediente no existía medio probatorio alguno que demostrara que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A., hubiese adelantado las diligencias necesarias para el cobro de las cotizaciones ni iniciado acciones judiciales con el empleador Administración y Porterías Keops Ltda., siendo claro que por su falta de cuidado, es la obligada a asumir el reconocimiento de la pensión de invalidez del actor.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Compañía de Seguros Bolívar S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se absuelva a esa entidad. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A., hoy Protección S.A. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial, por « falta de aplicación » de los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999.

Cita textualmente las normas acusadas e indica que ellas son claras en establecer que no se podrán realizar pagos al sistema de seguridad social en pensiones una vez acaecido el siniestro, como en este caso, una vez estructurada la invalidez, pero que, de llegar a ocurrir ese evento, la responsabilidad sería exclusiva del empleador. Por lo que, si bien la ley acepta la posibilidad de admitir los pagos extemporáneos, también lo es que, la condición es que no haya ocurrido el siniestro, situación que no puede ser de otra forma, pues de lo contrario se estaría incentivando la mala fe de los empleadores, que pueden esperar a hacer sus pagos solamente cuando la necesidad de la pensión sea inminente.

Señala que el Tribunal profirió condena en contra de la AFP por no haber ejercido las acciones de cobro y que dicha negligencia no la puede alegar en su defensa y, en consecuencia, contabilizó las semanas pagadas extemporáneamente por el empleador, sin percatarse que la disposición normativa, establece que dichos pagos no son válidos. Manifiesta que el ad quem pasó por alto la aplicación de las normas acusadas, pues sumó sin distinción algunas los pagos efectuados antes del siniestro y aquellos que fueron recibidos después del mismo, desconociendo que éstos últimos no se pueden contabilizar como aportes válidos para otorgar la pensión, análisis que es abiertamente equivocado, ya que, dejó de aplicar los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, pues el fondo de pensiones demandado no tenía la obligación de reconocer el derecho y ni la recurrente del pago de la suma adicional requerida para completar el capital necesario para financiar la pensión. Solicita una revisión a la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, argumentando que, si bien existe el principio de favorabilidad en materia laboral, éste no puede llegar al extremo de suplir la ley cuando ella regula expresamente el caso, y tampoco puede convertirse en un premio al empleador moroso, pues la norma prohíbe los pagos extemporáneos y es clara en atribuir los efectos del incumplimiento del pago de las cotizaciones al aportante, y nunca al fondo de pensiones, que en este caso el empleador pagó extemporáneamente después de la fecha de estructuración de la invalidez de la demandante, actuando de mala fe, por lo cual ese pago es inválido, por tanto no se pueden contabilizar para el cálculo de las semanas de cotización como equivocadamente lo hizo el colegiado, por no aplicar las normas citadas.

Expone que es inaceptable que el Tribunal argumente que la AFP no cobró los aportes o que no los hubiera objetado, pues debido a que el recaudo se da través de las entidades del sistema financiero, lo cual no permite objetar pago alguno, aunado a que la figura de la objeción del pago no está contemplada legalmente y por lo tanto no puede exigírsele tal conducta a los fondos de pensiones.

Advierte que la compañía de Seguros Bolívar S.A., no tiene la facultad de cobro de los aportes, por no tener la calidad de administradora del sistema y por lo tanto, no podría extendérsele tal tesis, pues el contrato de seguro no cubre, por ser inasegurable, un acto meramente potestativo del tomador, en este caso, el fondo de pensiones, que consistía en no cobrar los aportes o en no haberlos objetado.

A renglón seguido manifiesta que hubo una violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, pues en su concepto el Tribunal le dio a esa norma un alcance que no tiene y extrajo de ella sanciones y efectos que no están previstos en su texto, al considerar que la AFP no cobró los aportes en mora, quedando obligado automáticamente al pago de la pensión, consecuencia que no está prevista en la ley, pues las normas no contemplan sanción alguna para los fondos de pensiones derivadas del retraso en el cobro de los aportes, lo que es suficiente para casar la sentencia. Agrega que la obligación de pago de la pensión a cargo del fondo de pensiones no surge legalmente del hecho que éste no haya cobrado los aportes, sino porque el afiliado cumplía las semanas necesarias de cotización y se den los presupuestos fácticos previstos en la ley para el surgimiento del derecho.

Pues de aceptar la tesis del Tribunal, bastaría con que el empleador cotizara unas cuantas semanas y dejara de hacerlo posteriormente, o peor aún, no pagará ni una sola semana, pues tendría la certeza de que si el fondo no le cobra, éste último será condenado al pago de la pensión. Indica que la sentencia recurrida deriva efectos no previstos en las leyes sobre la materia, pues no existe norma alguna que atribuya responsabilidad a las administradoras de pensiones en el reconocimiento y pago de la pensión, en los eventos en que el pago de los aportes se hace con posterioridad a la ocurrencia del siniestro, incluso mirando el tema desde la óptica de la responsabilidad, es evidente que en este caso no se dan los elementos necesarios para su declaratoria, porque i) no hay culpa del fondo de pensiones, y ii) estamos ante un típico evento del hecho de un tercero, que impide la imputación de la responsabilidad a la demandada.

Menciona que lo que resulta más grave es que con la sentencia impugnada, el ad quem está exonerando de responsabilidad al verdadero incumplido, pues está condenando a la AFP demandada y al mismo tiempo dejando indemne al empleador moroso. Asevera que la mala fe del empleador debe tener una sanción diferente a la que le corresponde por la mora en los aportes y que si bien la AFP fue negligente, resulta injusto condenarla cuando la conducta del aportante fue totalmente malintencionada, tolerando e incentivando el incumplimiento de las obligaciones por parte del empleador y atentando contra la sostenibilidad financiera del sistema, pues además de que los aportes están en mora, se condena al fondo al pago de las mesadas pensionales, las cuales vienen a ser pagas con recursos propios.

RÉPLICA El opositor manifiesta que le asiste la razón al censor en cuanto que en caso de que el empleador realice pagos de aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, una vez ocurrido el siniestro, la responsabilidad es exclusivamente suya, pues mal haría la justicia en otorgar protección al cotizante incumplido desatendiendo el derecho fundamental de su trabajador y resultando premiado frente a la desobediencia del mismo frente a la ley.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que conforme el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, el actor para acceder a la pensión de invalidez debía acreditar 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de su disminución laboral que, para el caso, fue el 21 de marzo de 2006, encontrando en el proceso que el afiliado contaba con 63 semanas sufragadas para el periodo exigido, las cuales si bien habían sido canceladas extemporáneamente, también lo era que la AFP Santander S.A. no había cumplido su deber de cobro al empleador moroso, y por lo tanto, como sanción por la falta de diligencia debía asumir el pago de la prestación reclamada, pues no se podía trasladar la afiliado los efectos negativos de esa obligación. La censura radica su inconformidad en que el Tribunal dejó de aplicar los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, por cuanto expresa que no se podían tener en cuenta para efectos de contabilizar las 50 semanas de que trata el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, aquellas canceladas por su empleador con posterioridad a la fecha de la estructuración de la invalidez, por lo que dice que el colegiado, llegó a la conclusión equivocada e ilegal, de tener derecho a la prestación económica sobre la base de pagos inválidos, y posteriormente, señala una interpretación errónea del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, porque según su concepto ella no establecen sanción alguna para las AFP por no ejercer los cobros de los aportes en mora, y de aceptar la tesis del ad quem se estaría premiando la negligencia del empleador en el cumplimiento de sus obligaciones.

Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al tener en cuenta para el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, unas semanas en mora que fueron canceladas por el empleador, de forma extemporánea. Esta Sala empieza por recordar que el criterio actual de la jurisprudencia se orienta a estimar, que en los eventos de mora del empleador en el pago de aportes a la seguridad social, cuando la administradora de pensiones no ha cumplido con el deber de cobro, está compelida a asumir las obligaciones pensionales, pues para sanear la mora del empleador y recaudar los dineros de las cotizaciones, tales entidades deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro, de suerte que, de omitirse esta obligación de las AFP, deben responder por el pago de la prestación. Ciertamente, sobre el tema de los efectos de la mora empresarial, a partir de la sentencia de la CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, esta Sala, varió su criterio, para lo cual estimó que cuando se presente la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, y esto impida el acceso a las prestaciones, habiendo además mediado incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el reconocimiento de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

En esa sentencia, entre otros razonamientos, se concluyó que: Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. De ahí que la Corte, en casos análogos, igualmente ha precisado, que tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes, y que antes de trasladar a la empresa las consecuencias de esa omisión, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre otras, se pueden consultar las sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802; CSJ SL8715-2014; CSJ SL14388-2015; CSJ SL15167-2015; CSJ SL16814-2015; CSJ SL14987-2016;

CSJ SL17488-2016; CSJ SL13266-2016; CSJ SL2136-2016 rad. 51069; CSJ SL15980-2016; CSJ SL5166-2017 y CSJ SL18256-2017. Tal criterio es fruto del análisis hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema de seguridad social en pensiones y que imponen obligaciones tanto a empleadores como a las administradoras, para así poder garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores asegurados; además que el hecho de que se puedan tener en cuenta las cotizaciones en mora para conceder la prestación, a cargo de la entidad de seguridad social que no cumple con la gestión de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su obligación de hacer el pago oportuno, no afecta el equilibrio financiero del sistema, además se debe tener en cuenta la acción eficaz de las administradoras de pensiones de efectuar el recaudo de aportes en mora, y como se dijo en el antecedente jurisprudencial que antes se rememoró, «ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado».

Para el cumplimiento de esa tarea de cobro de cotizaciones en mora, el sistema de seguridad social les otorgó a las administradoras de pensiones herramientas jurídicas suficientes e idóneas, a las cuales pueden acceder desde el momento mismo en que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas y la posibilidad de repetir contra los respectivos empleadores por los costos que pueda demandar el trámite, e incluso se tienen acciones penales, para cuando se hayan efectuado los descuentos a los trabajadores y los dineros se desvíen o se apliquen a finalidades distintas a la seguridad social (Sentencias de la CSJ SL763-2014 y CSJ SL2984-2015).

Sin hesitación alguna, se concluye que la obligación de recaudo de las cotizaciones pensionales que a los Fondos corresponde, debe entenderse como la necesaria y oportuna para mantener al día y en armonía al sistema, pues, disponen de los mecanismos que les da la ley para cobrar y hacer efectivos los aportes en mora, y de llegar a desplegar un comportamiento omisivo o negligente como en el caso en estudio, deben responder por las prestaciones originadas en el siniestro asegurado, como acertadamente lo afirma el Tribunal.

Así mismo, conforme el artículo 108 de la Ley 100 de 1993, las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de contratar seguros provisionales para el pago de las pensiones de invalidez y sobrevivientes, el cual procede de forma automática ante la condena de la AFP al reconocimiento de la prestación por ser garante de esa prestación y en ese sentido no puede aceptarse su tesis sobre la facultad que tiene las aseguradoras para ejercer acciones de cobro, pues recuérdese que la naturaleza jurídica de este es diferente del seguro tradicional, ya que el riesgo asegurado a su cargo constituye un componente de la pensión en la medida en que concreta el pago de la suma adicional requerida para completar el capital que financie su monto según el artículo 70 de la citada Ley 100.

Frente al tema, esta Sala de Casación se pronunció mediante Sentencia CSJ SL1363-2018, y en lo pertinente expresó: […] debe precisarse, que el numeral 1º del artículo 77 de la Ley 100 de 1993, establece que cuando la prestación en el régimen de ahorro individual con solidaridad se origina en la muerte de un afiliado, contribuirán a la financiación de la pensión de sobrevivientes, “los recurso de la cuenta individual de ahorro pensional generados por cotizaciones obligatorias, el bono pensional si a ello hubiere lugar, y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión. Dicha suma adicional estará a cargo de la aseguradora”.

De otro lado, conviene indicar que por virtud de lo dispuesto en el artículo 108 de la citada ley, las administradoras de fondos de pensiones deberán contratar seguros previsionales “colectivos y de participación” para el pago de las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Ello con el fin de garantizar el capital necesario en la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado y, en especial, frente a la eventualidad de resultar insuficiente el monto acumulado, caso en el cual le corresponderá acudir a la aseguradora para que contribuya con la suma adicional requerida para completar el capital que financie el monto de la pensión. Conforme a lo visto, resulta claro que la responsabilidad sí es automática, en tanto que si se profiere condena en contra del Fondo Privado de Pensiones por la prestación de sobrevivientes reclamada, a la entidad aseguradora, por disposición de la misma ley, se le extienden sus efectos en calidad de garante y, por lo tanto tendrá la obligación de cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes.

De conformidad con lo explicado, no prospera el cargo. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial, por « infracción directa por no aplicación» de los artículos 1072, 1054 y 1055 del Código de Comercio. En la demostración del cargo señala que en virtud de las normas acusadas, es válida la vinculación al proceso de la llamada en garantía, figura procesal que difiere de la solidaridad, ya que le asiste una obligación legal o contractual de pagarle al demandado total o parcialmente las sumas por las cuales sea condenado este último.

Estima que el contrato de seguro previsional existente entre la AFP y la Compañía de Seguros Bolívar S.A., establece con claridad la obligación que asume la segunda en caso de configurarse el siniestro del cual surge la pensión de invalidez y que consiste en pagar la suma adicional que fuera necesaria para financiar dicha prestación, pero no contempla que la responsabilidad sea automática en todos los eventos de surgimiento de la pensión. Agrega que la aplicación del seguro contratado no es absoluta ni universal, sino que exige la verificación de dos presupuestos fundamentales, el primero, que el derecho a la pensión exista realmente, y el segundo, que de conformidad con las cláusulas del contrato de seguro y las normas del Código de Comercio se haya configurado el siniestro amparado por la póliza; que sobre el primero de ellos, se observa que no se dieron las semanas de cotización necesarias para que el derecho a la pensión surgiera con cargo al fondo de pensiones, es decir, que en aplicación de la ley vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, la parte demandante nunca tuvo derecho a la pensión. Y en relación con el segundo, manifiesta que el siniestro amparado no se configuró, adicionando que: i) el seguro es un contrato regulado por el Código de Comercio y las estipulaciones que acuerden las partes; ii) esas estipulaciones se denominan condiciones generales y particulares del contrato; iii) esas condiciones no solo delimitan el objeto del negocio sino que establecen los derechos y obligaciones de las partes y sus responsabilidades; iv) el juez al decidir sobre las controversias contractuales no puede exceder ni superar esa autonomía de la voluntad contenida en las cláusulas del negocio por lo que su decisión está limitada a lo que acordaron las partes; v) el seguro que financia los saldos necesarios para completar las pensiones no se puede equiparar a un fondo ilimitado que frente a cualquier requerimiento o solicitud debe suministrar dinero en todos los eventos, y; vi ) las obligaciones del asegurador están consagradas y limitadas en la póliza y en consecuencia el pago de la prestación asegurada solamente se da cuando se verifiquen íntegramente todas las condiciones legales y contractuales previstas para ese efecto.

De conformidad con el mencionado contrato la Compañía de Seguros Bolívar S.A., se comprometió a cubrir a los afiliados al régimen de ahorro individual pagando entre otras, la suma adicional para pensión de invalidez siempre y cuando los afiliados reúnan las exigencias legales para acceder a la pensión. El siniestro se configura cuando el derecho a la pensión surge por aplicación de las normas de la Ley 100 de 1993 y no por otras consideraciones; la pensión reconocida en la sentencia recurrida se aparta de la ley y se funda en la jurisprudencia, y en ese sentido, la aseguradora limitó su responsabilidad a los eventos previstos en la ley mencionada.

Argumenta que de no casar la sentencia impugnada, se debe reconocer que el fondo demandado es quien debe asumir el pago de la pensión por no haber cobrado los aportes, pues de acuerdo con la sentencia del Tribunal la orden de pago se fundamenta en una conducta negligente del fondo de pensiones consistente en no cobrar los saldos en mora, conducta que además no puede hacerse extensiva a la aseguradora pues ella carece de acción de cobro frente a los empleadores, es decir, que el siniestro se produjo entonces por un acto meramente potestativo del tomador.

RÉPLICA El opositor argumenta que el contrato de seguro previsional celebrando entre las demandadas, es regido por la voluntad de las partes, y en ese documento quedó estipulada como obligación de la compañía de seguros el cubrimiento de la suma adicional que resulte necesaria para cubrir esa pensión, por ello en caso que llegare a faltar dinero para cubrir la prestación esa aseguradora debe cubrir la suma adicional requerida para el reconocimiento de la pensión pretendida.

CONSIDERACIONES En cuanto al punto que plantea el recurrente y que atañe al hecho de que conforme a las normas del Código de Comercio denunciadas, la llamada en garantía no estaría obligada a asumir el pago de la pensión por la no cancelación de los respectivos aportes, es pertinente reiterar que las normas que gobiernan el seguro previsional a que alude la Ley 100 de 1993, no son de naturaleza comercial y, por ende las normativas de este estatuto no son aplicables, así quedó plasmado en sentencia CSJ SL, 15 oct. 2008, rad. 30519: Entonces: (i) si el contrato colectivo del seguro previsional tiene su fuente en la ley de seguridad social, convenio cuyo objeto, finalidad, cobertura y alcance debe sujetarse íntegramente a los parámetros instituidos en los artículos 60, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos Reglamentarios 876, 718, 719 y 1161 de 1994;

(ii) si el afiliado cubre el seguro previsional con parte se su aporte obligatorio, 3% de la cotización (artículo 7º de la Ley 797 de 2003) y a su vez las compañías aseguradoras, con la suma adicional, integra el capital necesario para sufragar la pensión de invalidez; (iii) si las compañías aseguradoras hacen parte del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, es decir, del “conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados”(artículo 59 de la Ley 100 de 1993), e inclusive de la Seguridad Social Integral, entendida como el “conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad” (preámbulo Ley 100 de 1993), refulge que se trata de un verdadero seguro previsional propio de la seguridad social y no de naturaleza comercial.

Así lo dejó sentado esta Corporación en sentencia de 21 de noviembre de 2007, radicación 31214, cuando razonó “Adicionalmente es de destacar que la Constitución Política de 1991 en su artículo 48 enmarca a la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, lo que reafirma la tesis de que los seguros previsionales de marras, como se dijo, son dable considerarlos como una categoría especial, que los sustrae de las regulaciones comerciales o mercantiles propias de los seguros generales que vayan en contravía de los principios, cometidos o fines del sistema pensional, como para el caso acontece con la aplicación de las reglas de la prescripción previstas en el artículo 1081 del Código de Comercio, que en definitiva no tienen cabida o aplicación en esta clase de seguros propios de la invalidez y sobrevivientes, así las entidades aseguradoras autorizadas para su manejo y explotación estén sujetas al estatuto financiero.

Por lo anterior, la proposición jurídica es defectuosa, en cuanto no se acusa como infringida norma laboral de carácter sustancial, pues sólo denuncia la infracción directa de los artículos 1072, 1054 y 1055 del Código de Comercio, reguladores de contratos de esa clase. Además, en un cargo por la vía jurídica resulta improcedente acometer el examen de asuntos fácticos como lo sugiere el recurrente quien estima que lo definido es contrario a “ las estipulaciones contractuales de la póliza y en contra de las normas del Código del Comercio que rigen el Seguro ”.

El cargo se desestima. CARGO TERCERO Señala que la sentencia impugnada viola por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 70 de la Ley 100 de 1993. Indica, que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1.- Dar por demostrado sin estarlo, que había un capital insuficiente para financiar la pensión demandada. 2.- Dar por demostrado sin estarlo, que era necesaria una suma adicional para financiar la pensión de invalidez.

En este caso la demandada AFP Santander S. A., ha debido probar que, en virtud de la póliza suscrita, que el capital para financiar la pensión de invalidez era insuficiente y por lo tanto, era necesario el pago de una suma adicional para pagar la mencionada prestación, así lo exige el artículo 70 de la Ley 100 de 1993, de la cual surge que es necesario el saldo de la cuenta de ahorro individual, el bono pensional y la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie la pensión, por lo tanto el recurrente concluyó lógicamente que no siempre es necesaria dicha suma, por lo que es obligación de la demandada probar que el capital requerido está incompleto.

RÉPLICA El opositor AFP Protección S.A., argumenta que el artículo 70 de la Ley 100 de 1993 no le imponía a la AFP la obligación de probar la suma adicional para que proceda el cubrimiento de la compañía de seguros, alega que no en todos los casos es necesaria la suma adicional para completar el capital necesario para financiar la pensión, pero que en este caso sí. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al dar por establecido que no había capital suficiente y por lo tanto necesitaba una suma adicional para el pago de la pensión de invalidez del demandante, pues, según manifiesta, no se demostró, por parte de la AFP Santander S.A., su necesidad, situación que en todo caso no debe ser presumida sino debidamente probada.

Es deber de esta Sala señalar que, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, es indispensable para que se configure el error de hecho que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

Bajo ese escenario, se advierte que, dado que el recurrente, omitió señalar las pruebas que presuntamente no fueron apreciadas o mal valoradas, y bajo esa óptica no demostró el error fáctico protuberante que permita casar la sentencia, pues su obligación era explicar de forma clara en qué consistía esa errada valoración en la prueba y la trascendencia de esa equivocación en la sentencia de segunda instancia. Además, cuando se escoge la vía aquí planteada, únicamente le son permitidas realizar discusiones de índole fáctica, sin que en el mismo se puedan hacer análisis de orden jurídico, como las que se plantean en el recurso, esto es, la interpretación que se le debe dar al artículo 70 de la ley 100 de 1993 y a quien le correspondía la carga de la prueba del capital necesario para cubrir la prestación por invalidez.

Con todo, la jurisprudencia de esta Corporación tiene establecido de tiempo atrás que, una de las prestaciones del sistema de seguridad social, es la pensión de invalidez, la cual para efectos de su cuantía se debe tener en cuenta el ahorro individual de cada afiliado, los rendimientos financieros, bono y/o título pensional y subsidios del Estado, si hubiere lugar a ellos, y de ser necesario, para completar el capital que financie el monto de la pensión, una suma adicional que correrá a cargo de una compañía aseguradora.

Para cubrir este último evento, las Administradoras de Pensiones se encuentran obligadas a contratar con ésta un seguro de invalidez y de sobrevivientes, sufragado con una parte de los aportes obligatorios. Así las cosas, verificado el riesgo por invalidez, la Administradora del régimen financia el derecho pensional con lo acumulado por el afiliado en la cuenta individual, pero de no ser suficiente, la aseguradora, a través de la suma adicional, integra los recursos básicos para velar por el cumplimiento del pago de la prestación. Por lo demás, esta Sala de la Corte ya se ha pronunciado sobre el particular, en sentencia CSJ SL11610-2015, reiterada en la CSJ SL1363-2018 y CSJ SL1818-2018, en las que también fue llamada en garantía esta aseguradora, oportunidad en la que se dijo: Frente a la situación plateada, la Sala acoge íntegramente los argumentos que expone el censor en los dos cargos propuestos, en la medida en que la responsabilidad que adquiere la aseguradora se reduce simple y llanamente a cubrir la suma adicional que hiciere falta para completar el capital necesario para acceder a la pensión de invalidez pretendida, en la medida en que ese es el objeto del aseguramiento, sin que sea dable exigirle al llamante en garantía, como equivocadamente lo hace el Tribunal, que demuestre dentro del proceso laboral el déficit o faltante del afiliado fallecido en el financiamiento de la pensión de sobrevivientes, para que de esa forma surja la obligación de la compañía de seguros, pues la condena que eventualmente se imparte por el juez laboral en virtud del seguro previsional, es eminentemente declarativa, y por ende, su efectivización o materialización está supeditada a los términos de la respectiva póliza que suscribieron las partes.

En efecto, si el seguro previsional que toman las entidades administradoras de pensiones con las compañías asegurados, en cumplimiento a lo ordenado por los artículos 70, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993, es para el colectivo de los afiliados, el cual se extiende de manera automática a cada afiliado en particular con la sola afiliación a la entidad administradora de pensiones, mal puede afirmarse que para declarar que la aseguradora debe cumplir con los términos de la póliza acordada, que es el pronunciamiento que le compete hacer al juez laboral, deba acreditarse un faltante en las sumas acumuladas en el fondo para financiar la pensión, pues tal verificación solo sería dable efectuarla, una vez se vaya a proceder al cobro, si a ello hubiese lugar, de la suma adicional derivada del respectivo seguro.

Es así como, para poder declarar las respectivas obligaciones derivadas del llamamiento en garantía por ese acuerdo de voluntades contenido en la Póliza del Seguro Previsional, y dentro del proceso en el que se pretende obtener el reconocimiento de la pensión correspondiente a cargo de la entidad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, es suficiente con demostrar, la existencia del contrato respectivo, su término de vigencia y que el siniestro que ampara se haya presentado durante el período de cubrimiento de la correspondiente póliza, situación que fue debidamente acreditada en el plenario.

Lo anterior por cuanto, no le compete al juez laboral dentro del respectivo proceso ordinario donde se pretende obtener el reconocimiento de la correspondiente pensión, el determinar o concretar en cada caso específico, si existe o no algún faltante para integrar el capital necesario en el pago de la prestación económica deprecada, pues la obligación de la aseguradora surge o se causa, a partir del momento en que se le impone el pago a la administradora que toma el seguro previsional y a través de la figura del llamamiento en garantía donde se le vincula al juicio, en el que se corroboren los aspectos que ya se dejaron definidos.

Ello por cuanto, como la obligación de la compañía de seguros está condicionada a que exista una suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes, tal supuesto es el que debe acreditarse o corroborarse cuando se vaya a realizar el respectivo cobro de la Póliza que cubre el amparo, y no como se reitera, en el proceso ordinario laboral.

Por lo anterior el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de Compañía de Seguros Bolívar S. A., y a favor del opositor Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A., hoy Protección S.A. Se fijan como agencias en derecho la suma $7.500.000,oo que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el siete (7) de marzo de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MANUEL GARCÍA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S.A., hoy PROTECCIÓN S.A.;

ADMINISTRACIÓN Y PORTERÍAS KEOPS LTDA; y solidariamente a JHON SALATIEL PÉREZ ARIAS y WILSON LIBARDO PÉREZ ARIAS y en el cual fue llamada en garantía la sociedad recurrente. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 4 857 - 201 8 Radicación n.° 56814 Acta 39 Bogotá, D. C., siete ( 7 ) de noviembre de dos mil dieci ocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA SEGUROS BOLÍVAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instaur ó MANUEL GARCÍA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S.A., hoy PROTECCIÓN S.A.;

ADMINISTRACIÓN Y PORTERÍAS KEOPS LTDA; y solidariamente a JHON SALATIEL PÉREZ ARIAS y WILSON LIBARDO PÉREZ ARIAS y en el cual fue llamada en garantía la sociedad recurrente. I.

ANTECEDENTES Manuel García llamó a juicio Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A., hoy SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4857-2018 Radicación n.° 56814 Acta 39 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA SEGUROS BOLÍVAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró MANUEL GARCÍA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S.A., hoy PROTECCIÓN S.A.;

ADMINISTRACIÓN Y PORTERÍAS KEOPS LTDA; y solidariamente a JHON SALATIEL PÉREZ ARIAS y WILSON LIBARDO PÉREZ ARIAS y en el cual fue llamada en garantía la sociedad recurrente. I.

ANTECEDENTES Manuel García llamó a juicio Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A., hoy