CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 70047 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4856-2019 Radicación n.° 70047 Acta 39 Bogotá DC, seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA RESTREPO VÉLEZ, contra la sentencia proferida el 7 de octubre de 2014 por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Tercera de Decisión Laboral, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ( COLPENSIONES ) y a COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS ( COLFONDOS ).

I.

ANTECEDENTES La señora Luz Marina Restrepo Vélez demandó a Colpensiones y Colfondos, para que se declare que el traslado que realizó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) en el año 1999, carece de validez, y como consecuencia de ello, se ordene al fondo privado trasladar al de prima media, la totalidad de los dineros ahorrados.

Con base en lo anterior, pidió que se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones a reconocerle y pagarle la pensión de vejez a partir del 23 de noviembre de 2011, más las mesadas adicionales y la sanción por no cancelarle oportunamente la prestación, o en su defecto, la indexación. Fundamentó sus pretensiones en que: es beneficiaria del régimen de transición; cotizó por más de 20 años un total de 1084 semanas para los riesgos de IVM; el 30 de junio de 1999, cuando tenía 942,38 semanas cotizadas al ISS y le faltaban tan solo 57,62 para reunir 1000 semanas, se trasladó a Colfondos; el fondo privado no le informó en forma clara, concisa y veraz, de las consecuencias que traería el cambio de régimen; le solicitó a las demandadas que la devolvieran al RPM, lo que le fue negado, porque le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad mínima pensional; el 3 de febrero de 2012 el Departamento Nacional de Afiliaciones y Registro del ISS, le comunicó que Colfondos autorizó el traslado de régimen, con base en las sentencias CC C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-062 de 2010; el 20 de agosto de 2012 solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez al Instituto de Seguros Sociales y este se la negó mediante la Resolución n.° GNR 016725 de 2013, porque no acreditó el número mínimo de semanas y; que el referido acto administrativo no tuvo en cuenta los periodos cancelados en forma extemporánea, ni los aportados al RAIS.

Colpensiones, notificada de la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el contenido de la Resolución GNR 016725 de 2013 e indicó que la actora solo contaba con 918 semanas de cotización en toda su vida laboral. Presentó las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, imposibilidad de condena en costas e improcedencia de la indexación de las condenas y de los intereses moratorios.

Colfondos SA, enterada del proceso, también se opuso a lo pretendido por la accionante. Al respecto, alegó que dio el asesoramiento necesario a la señora Luz Marina Restrepo, pues le informó las condiciones y características del Régimen de Ahorro Individual, e indicó, que le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse, pero, que por un error operativo le manifestó al ISS, que aceptaba el traslado de régimen; que el 23 de septiembre de 2013 presentó el caso ante el comité de multivinculados, y allí se concluyó que la demandante se encontraba válidamente afiliada a ella.

Presentó las excepciones de mérito que llamó imposibilidad de traslado de la demandante por expresa prohibición legal; los asesores comerciales se encuentran plenamente capacitados, para brindar una debida asesoría a sus posibles afiliados; no existió ningún vicio en el consentimiento al firmar su afiliación a Colfondos; saneamiento de la nulidad relativa alegada por la demandante; inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, libertad en la selección del régimen, prescripción, pago y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito Medellín, mediante sentencia del 5 de febrero de 2014, declaró la nulidad de la afiliación a Colfondos y, en consecuencia, [ ] se declara que la señora LUZ MARINA RESTREPO VELEZ ha estado afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrada por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Seguidamente, condenó a Colpensiones a reconocerle y pagarle a la demandante, la pensión de vejez a partir del 23 de noviembre de 2011, por ser beneficiaria del régimen de transición, en razón de 13 mesadas más los incrementos anuales que autorice el Gobierno Nacional, debidamente indexado el retroactivo pensional, a cancelarle la suma de $21.379.189 por concepto de lo causado entre el 23 de noviembre de 2011 y el 31 de enero de 2014, y en lo sucesivo, continuar pagando $755.610 mensuales desde febrero del mismo año. La absolvió de lo demás. También ordenó que Colfondos entregue a la Administradora Colombiana de Pensiones, la totalidad de los dineros de la cuenta de ahorro individual de la señora Restrepo Vélez.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior de Medellín, Sala Tercera de Decisión Laboral, mediante fallo del 7 de octubre de 2014, revocó la sentencia de primera instancia, y en su lugar absolvió a las demandadas de todas las pretensiones, porque, «[…] la demandante se encuentra válidamente afiliada a Colfondos, siendo factible, si a bien lo tiene, continuar efectuando los aportes al RAIS hasta completar 1150 para tener derecho a la garantía de pensión mínima» El Tribunal indicó que el problema jurídico en alzada consistía en determinar, […] si la demandante es o no beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, analizando lo relativo al traslado al RAIS, los vicios en el consentimiento y los efectos que esto conlleva, en caso afirmativo se examinará la fecha del disfrute y la indexación de las condenas.

Encontró probado que inicialmente era beneficiaria del régimen de transición, contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que tenía más de 35 años al 1 de abril de 1994, lo cual permitiría el estudio de la pensión de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de del mismo año, sin embargo, indicó que: […] antes de examinar si la actora cumplió con estos requisitos, es importante señalar que del contenido de diversas misivas que reposan en el plenario, se observa que la demandante se trasladó a una administradora del RAIS, concretamente a Colfondos y posteriormente intentó retornar al ISS, debe recordarse que conforme al contenido de los parágrafos 3º y 4º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es inaplicable el beneficio de la transición al afiliado que se traslade al régimen de ahorro individual y posteriormente regrese al régimen de prima media, pese a ello la Corte Constitucional en sentencia C789 de 2002, al declarar la exequibilidad condicionada de los incisos referidos generó la posibilidad de regresar al régimen de prima media, conservando los beneficios del régimen de transición a quienes estuvieren en el régimen de ahorro individual, siempre y cuando al 1 de abril de 1994 tuvieren 15 años o más de tiempo de servicios cotizados, en aquella ocasión nuestro órgano de cierre determinó que el derecho a obtener una pensión con el régimen de transición, no es un derecho adquirido, sino una expectativa legitima a la cual decidieron renunciar voluntaria y automáticamente algunas personas para trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, por consiguiente la prohibición de renunciar a derechos laborales mínimos, no se extiende a meras expectativas, sino, aquellos derechos que hayan sido adquiridos por sus titulares, lo que ratificó la misma Corporación en la sentencia C1024 de 2004 y SU062 de 2010.

En conclusión, la Corte ha insistido que, conforme al principio de proporcionalidad, los incisos 4º y 5º de la Ley 100 de 1993, no son aplicables a las personas que tenían más de 15 años de trabajo cotizados al 1º de abril de 1994, habida cuenta de que para esa fecha habían cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión y, por ende, debía respetarse los requisitos de tiempo de servicio, edad y monto de la norma con la que esperaban adquirir su derecho, en el mismo sentido el otrora magistrado Eduardo López Villegas en su libro teoría crítica, expone que la Ley 100 de 1993, abre un abanico de posibilidades de movilidad al crear diversos regímenes pensionales y permitir el tránsito entre ellos, con limitaciones por tiempos de permanencia, y circulación restringida de tres años como los estableció la Ley 100 de 1993, o 5 años a partir de la Ley 797 de 2003.

Expone que el Decreto 3800 otorgó un plazo de gracia por una sola vez para retornar de régimen, retorno que no necesariamente lleva a la recuperación de los beneficios reservados para la población amparada por el régimen de transición, perdiéndolo quienes accedieron a él en virtud de la edad y cobijando a quienes contaban con 15 o más años de servicios, en igual sentido se pronunció la Sala de Casación laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 17 de octubre de 2008, radicado 33287.

Se refirió a la sentencia CC SU1302013, y concluyó así: Dilucidado el asunto, se torna necesario analizar lo referente al vicio en el consentimiento que predica requisito del acto jurídico que ataca la parte actora en relación con la afiliación al RAIS, del que depende de la posibilidad de analizar la viabilidad de las pretensiones más en el libelo genitor.

En principio, y en este orden de ideas cuando una parte afirma la existencia de un vicio en el consentimiento de un acto jurídico, debe acreditar fehacientemente su ocurrencia, pues de no existir prueba del mismo, es imposible que se acceda por parte del administrador de justicia a la declaratoria de nulidad de un acto contractual, siendo clara la carga de la prueba que en ese sentido le asiste a la parte actora, pues debe allegar los elementos probatorios que otorguen certeza sobre tal vicio, y conforme al postulado de la libre apreciación de la prueba, el fallador establece el valor de cada medio de convencimiento, esta afirmación que se contiene en este fallo ha sido cuestionada con argumentos bastante interesantes, por la apoderada de la parte actora, citando al efecto, diversas sentencias d la Corte Suprema de Justicia como la 31989 de 2008, la 33083 y 33314 de 2011, allí la apoderada insiste en que ha habido un cuestionamiento de esta carga probatoria que se afincaba en afirmar por parte del ponente, en el sentido de que se traslada la carga de la prueba a la entidad demandada, el párrafo concreto que contiene la sentencia 31989, es de este tenor: «En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada» Esta afirmación que parecería darle la razón a la apoderada es en mi sentir una mera obiter dicta del fallo, y no es propiamente una ratio decidendi, pues las 3 sentencias que hemos citado tienen peculiaridades fácticas que hacen diferir de un posible precedente, en el caso de la 31989 de 2008, hubo un traslado con derecho causado y hubo evidencia de una falsa proyección de lo que sería la pensión del actor en ese caso, la Corte la examinó, al señor se le (sic) conservó incluso muy diligentemente esta persona el documento con el cual se la había inducido en error, lo aportó al proceso y es lo que la Corte echo de menos en el análisis del Tribunal cuya sentencia casó, y a efecto de esto lo examinó y a pesar de la afirmación que hizo, de que la carga de la prueba se había trasladado, lo que en efecto sucedió fue que el actor había probado que hubo una inducción en el error o un acto positivo de la entidad que la llevó a equivocarse en su decisión con derecho pensional causado, en la 33083, a la persona le faltaban dos años para pensionarse y también tenía una falsa proyección, y en la 33314, era una persona con 62 años con requisitos cumplidos para pensionarse, allí también se evidenciaba que saltaba de bulto la inadecuada asesoría que se le dio al usuario al momento del traslado.

El caso que nos ocupa tiene algunas diferencias, de la prueba testimonial arrimada se evidencia que la asesoría que se brindó por parte del fondo, se le dio no solo a la actora sino a varias de sus compañeras, y al parecer de las declaraciones vertidas y del propio interrogatorio de parte, la única persona que se trasladó al fondo fue la actora, y un elemento importante que se evidencia en este caso es que tuvo un aliciente concreto al momento de decidir, no lo dice pero se infiere, pues, que tenía solo una hija, y la razón concreta que le dieron – que no es una razón falsa – era que ese traslado que tendría de Colpensiones, en ese momento ISS, al fondo privado, se constituiría en su propio ahorro individual, que podría heredar su hija, en caso que ella falleciera, cosa que no sucedería si permaneciera en el régimen de prima media, donde si la hija de pronto no, pues, – ya esto es inferencia que hago – no tendría derecho a esa devolución de saldos, sino, a la pensión el caso que pudiera ser beneficiaria, fue una razón fuerte para que la señora demandante Luz Marina optara por trasladarse de fondo.

En la demanda, se sabe que los vicios en el consentimiento son error, fuerza y dolo, el que nos ocupa evidentemente no se trata de ni de fuerza, ni de dolo, sino de error, error inducido, lo cierto es que afirma que un asesor de la AFP Colfondos la abordó y sin explicarle su verdadera situación pensional, sin hacerle énfasis ni claridad sobre el régimen de transición, ni las desventajas d un traslado, realizó la afiliación a dicho fondo el 30 de julio de 1999, indicándole que en caso de inexistencia de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes su hija en calidad de heredera recibiría los saldos de su cuenta de ahorro individual, y que el seguro por el contrario se perdería. Aduce la apoderada que si la demandante hubiese conocido el perjuicio que esto le ocasionaría, nunca hubiese aceptado el traslado en mención, pues ello implicaría indefectiblemente la opción de pensionarse, indica que de efectuarse un paralelo entre las opciones para pensionarse en uno y otro régimen la afiliada no hubiera asentido a tal traslado, pues solo le faltaban aportar 57 semanas para cumplir con las 1000 exigidas, requisitos menos gravosos que los del RAIS, sin embargo, y aunque su razonamiento parte de la lógica la demandante no acreditó sus dichos por ningún medio probatorio por lo que no pasaron de ser simples afirmaciones sin respaldo.

En este punto también es importante lo que la apoderada arguyó en su momento, y en esta instancia también lo dijo, relativo a que estaba muy cerca de pensionarse, mencionó algo así como 2 años a punto de pensionarse, lo cual no es completamente cierto, pues le faltaban en efecto poco menos de 2 años para completar su tiempo de servicios cotizado, pero su edad distaba 12 años de la que la ley exigía para pensionarse, ósea que su pensión, de todas maneras en ese momento era una mera expectativa, es un punto también en que hace diferir este proceso de los precedentes invocados de la Corte Suprema de Justicia. De hecho, el único testigo de la demandante, la señora Consuelo Restrepo Arboleda, sobrina de la actora y quien para la época de los hechos fungía como compañera de trabajo adujo que, aunque recibió una asesoría personalizada no se trasladó y que junto con otras trabajadoras le dijo a su tía que había sido muy bruta al tomar esa decisión, lo que lógicamente presupone alguna existencia de los elementos de conocimiento, para tomar la determinación, y no la ignorancia absoluta de la desventajas que ahora predica, cuando expone en los hechos de la demanda, que únicamente se trasladó porque le explicaron las ventajas de tal decisión y solo transcurridos 14 años desde su afiliación, cuando evidencia los efectos negativos que abarcó su determinación, pretende avalarse en un vicio para contrarrestar los efectos de su actuación. En este punto es vital recalcar los dichos de la actora en el interrogatorio de parte, cuando en forma vehemente y reiterada aduce que: «[…] lo importante para ella era que su hija estuviera asegurada, pero que nunca pensó que iba a vivir tanto y se iba a quedar sin empleo […]», «[…] que no se sintió coaccionada al momento de afiliarse a Colfondos, que incluso se sintió muy segura […]» – estoy citando textualmente como transcripción – porque su hija quedo muy protegida, que sus compañeras de trabajo le dijeron que, «[…] que tan bruta […]» en ese momento, que lo pensara bien, pero que ella «[…] solo veía las ventajas que ello implicaba para su niña, que no quedaría con plata si se quedaba en el Seguro Social […]» Se puede observar, pues, ese aliciente que ella tuvo en ese momento, y no era engañosa esa información que se le brindó, que por suerte no sucedió así, pero si esta señora hubiera fallecido esa hija efectivamente hubiera recibido los saldos de su cuenta de ahorro individual, como herencia, como beneficiaria, como heredera de ella, fue una razón poderosa para contratar, y hay un principio que rige los contratos y es la buena fe, que debe presidirla y que es de orden constitucional da cuenta, de la obligación implícita de las partes para cumplir cabalmente con las obligaciones que contraen.

A la señora Luz Marina le resultaba favorable vincularse al RAIS en 1999, pero en 2011 no le resultaba favorable estar en el RAIS, son dos momentos de un contrato que se cumple en el tiempo, y que llevarían a una inseguridad jurídica total, si los contratos se pretendieran anular por vía de ese retracto tan tardío. En ese orden de ideas más que evidenciarse un vicio en el consentimiento, la demandante confiesa en sus dichos la inexistencia del mismo demostrando un interés por trasladarse por evidenciar el beneficio inmediato que ello aparejaría a su descendiente en caso de fallecer, módico incidente con el que afirma la testigo traída al proceso, prerrogativa de la cual se benefició la demandante todo este tiempo, y solo cuando pretende su pensión, intenta anular la afiliación al RAIS, haciendo a un lado su convicción, recalcando únicamente lo que ahora en materia pensional le implica una desventaja.

Aduce el a quo en tal sentido que Colfondos no asesoró adecuadamente a la actora, porque de haberlo hecho no hubiera permitido el traslado, dada la cercanía al cumplimiento de la densidad de semanas bajo la normatividad que la amparaba en el régimen de prima media, sin embargo, tal conclusión desconoce la verdadera voluntad de la afiliada, que únicamente referencia es haberse dado cuenta que cometió un error cuando la asesora no le llevó los otros papeles, sin embargo, más adelante aclara que la carta a la que hace alusión era a donde decía que su niña quedaba amparada, circunstancia que obviamente no configura la existencia del aludido error, pues tal característica del RAIS se encuentra en una disposición legal que contempla ese beneficio, véase el artículo 74 y 76 de la Ley 100 de 1993, siendo esta la única y valedera razón que en su momento motivó a la accionante.

Tampoco demostró que el método utilizado por la entidad la coaccionara o la indujera al error, se observa que recalcó los criterios que demarcan la diferencia entre uno y otro régimen en torno a la edad, en donde se le brindó a la demandante la posibilidad de aceptar o rechazar la propuesta, y efectuar preguntas, y a su juicio todo lo quedaba muy claro, solo se observa que con beneplácito y de manera libre suscribió la solicitud de vinculación, luego de transcurridas dos horas de reunión, lo que denota un tiempo prudente de explicación. Nótese, que básicamente son los dichos narrados en el acápite de los hechos de la demanda en los que se funda su petición, ningún otro elemento o material probatorio da cuenta de ello, y aunque el juez expresó que la actora solo estudió hasta 4º de primaria, ello por sí solo no acredita fehacientemente que su ignorancia en el tema soporte un vicio en el consentimiento, pues en parte alguna la norma exige que antes de tal determinación el afiliado haya de contar con un conocimiento técnico, ya que las administradoras únicamente tienen el deber de suministrar una información completa y comprensible, pues si existe una evidente desigualdad entre un administrador experto y un afiliado neófito.

Recuérdese que el vicio en el consentimiento debe ser de tal magnitud, que no le quede duda al operador jurídico de su existencia, lo que no sucede en el caso de autos pues se insiste no se acreditó que la asesoría fuera deficiente y el nivel de estudios tampoco se puede convertir en una excusa, máxime si la demandante se desempeñó por varios años, en el cargo de administradora en Royal Films, con varias personas a su cargo y de las funciones que le correspondía ejercer no se trataba de una persona iletrada pese a no alcanzar un nivel académico superior.

Se recalca en este punto, que la sentencia de la Corte Suprema de Justicia donde declaró la nulidad de los traslados se fundamentaron en la prueba documental allegada, donde se demostraba la falsedad de algunas proyecciones en cuanto a la mesada pensional que supuestamente recibiría el afiliado al RAIS, que no se ajustaban a la realidad, punto disímil al de marras.

Es muy interesante el tema en este momento porque se está abriendo de verdad la posibilidad, y con argumentos bastante solidos de que aquí efectivamente hay una carga dinámica de la prueba y que los fondos deban ser quienes acrediten que obraron con suficiente diligencia, para ilustrar al afiliado respecto a estos cambios, si llegamos a ese punto, podría llegar el momento en el que la demanda podría contener 3 hechos: a) estaba en el régimen de transición en el año x; b) Colfondos, Protección, x, me abordó para que me trasladará al régimen de ahorro individual y no me brindó una adecuada asesoría; c) eso me ha perjudicado y las pretensiones se derivan de ahí, ningún despliegue probatorio se necesitarían esas afirmaciones y recaería en los fondos privados la carga de demostrar que hechos acaecidos hace 15 o 20 años, la asesoría fue suficiente, partiendo como se ha partido que hay una buena fe que rige estos contratos, estos convenios y que los preside, hay una protección a la Seguridad Social, pero también hay una protección a la seguridad jurídica, a los negocios, a la buena fe y al libre albedrío de las partes, no podemos considerar que una persona que no tiene grandes títulos universitarios, alcanza un nivel de inimputabilidad.

Citó la obra Manual de Derecho Probatorio, de Jairo Parra Quijano, y concluyó: Así mismo, se concluye ante los analizado que al 1 de abril de 1994 la demandante tenía 36 años de edad, pero no contaba con los 15 años de servicios o su equivalente en semanas pues llevaba cotizadas a su favor un total de 664, razones que indiscutiblemente llevan a la Sala a revocar la decisión tomada por el a quo, ya que la demandante no tiene derecho a conservar su condición inicial de beneficiaria del régimen de transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Pues el mantenimiento de dicha condición se deriva del hecho que al 1º de abril de 1994, contara con más de 750 semanas acreditadas al sistema, hecho que no ocurrió, lo que consecuencialmente lleva a concluir que perdió las prerrogativas consagradas en tal disposición al haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, bajo esta precisión tenemos que surtió efecto el traslado al RAIS por lo que a la fecha la señora Luz Marina Restrepo Vélez se encuentra válidamente afiliada a Colfondos, que acepta que le manifestaron que no era procedente el pretendido traslado porque se encontraba dentro del límite establecido por el literal e) del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, y que por un error operativo se había remitido a Asofondos la aceptación del retorno de régimen, fue tal el tema que no obstante lo anterior, el caso fue llevado al comité de múltiple vinculación celebrado el 23 de septiembre de 2003, entre funcionarios de las codemandadas, definiéndose que se encontraba válidamente afiliada a Colfondos, tal error en la información enviada a Asofondos y advertido en la demanda, devino en que Colpensiones resolviera de fondo la solicitud radicada el 17 de agosto de 2012 tendiente al reconocimiento de la pensión de vejez, la cual negó, pero ello por sí solo no implica que se encuentre válidamente trasladada, pues se insiste ello solo era posible para recuperar los beneficios que aparejaba el régimen de transición y como no fue así, debe permanecer en el RAIS, incluso tal error se evidencia cuando el Instituto de Seguros Sociales mediante comunicación que data del 3 de febrero de 2011, folio 39, expone que Colfondos autorizó el traslado con base en la sentencia C789 de 2002, C1024 de 2004 y SU062 de 2010, lo cual en efecto no aconteció pues no se satisfacían los presupuestos señalados en la jurisprudencia en comento.

Por tanto, en armonía a las consideraciones que nos preceden, la procedencia de la pensión, debe resolverse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, desprendiéndose claramente del plenario que, a la fecha de la demanda, la demandante no cuanta con el capital necesario para financiar una pensión en el RAIS, en los términos dispuestos en la normativa en comento, por lo que no es posible el reconocimiento de tal prestación, siendo factible, si a bien lo tiene, que la actora continúe efectuando aportes al RAIS, hasta completar 1150 semanas para tener derecho a la garantía de pensión mínima.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la impugnante, se case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia se confirme en su totalidad el fallo de primer grado. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados en forma oportuna y que se estudiarán conjuntamente dado el fin que persiguen, así como su afinidad argumentativa.

VI. CARGO PRIMERO Lo trazó así: En la sentencia acusada se incurrió en la violación directa, en el concepto de aplicación indebida del artículo 76 de la Ley 100 de 1993; violación legal que originó la infracción directa del artículo 74 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003) de la Ley 100 de 1993, quebranto normativo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 13 (modificado por el Literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003), 47 (modificado por el Artículo 13, literal c, de la Ley 797 de 2003); 1502, 1508, 1515, 1524, 1746 del C.C.; incisos 4 y 5, parágrafos 3 y 4, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 1, 2, 3 y 4 (modificado por el 1 0 del Decreto 1160 de 1994) del Decreto 813 de 1994; 12 y 20, aparte ll, literal a) del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

En relación con los artículos 31, 46 (modificado por el artículo 12 la Ley 797 de 2003), 59, 60, 64, 655 76, 272 de la Ley 100 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4 del Decreto 2527 de 2000; 3 inciso 3 del Decreto 1161 de 1994. Señaló que, dada la vía escogida para enfocar el ataque, aceptaba los hechos establecidos por el juzgador de segundo grado referentes a: […] que por la edad de la actora inicialmente le era aplicable el régimen de transición previsto en al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que le habría permitido el reconocimiento de la pensión de vejez, teniendo en cuenta las condiciones de edad, tiempo y monto establecidas en el Decreto 758 de 1990 (que aprobó el Acuerdo 049 de 1990 del ISS); como también el hecho relativo a que la demandante LUZ MARINA RESTREPO VÉLEZ tenía una razón, que no era falsa, para trasladarse de COLPENSIONES, en ese momento ISS, al fondo privado, como es la de que tenía una hija, de manera que sus aportes al RAIS se convertirían en su propio ahorro individual, que ésta podría heredar, en caso de que ella falleciera, cosa que no sucedería si permaneciera en el régimen de prima media, donde la hija no tendría derecho a una devolución de saldos sino a la pensión en el caso de que pudiera ser beneficiaria; además se admite, el hecho concerniente a que a la accionante le faltaban al momento en que se afilió a COLFONDOS menos de dos años para completar el tiempo de servicios cotizados, pero que por edad estaba a 12 años para pensionarse con el ISS, hoy COLPENSIONES.

Indicó que la razón principal que llevó al juez de alzada a concluir que Colfondos SA no indujo en error en el consentimiento a la demandante para que se trasladara de régimen era: […] el aliciente que tenía la trabajadora surgido de la información, no engañosa, que se le brindó, de que su hija quedaría protegida a su muerte, pues efectivamente su descendiente recibiría los saldos de su cuenta de ahorro individual como herencia, conforme al artículo 76 de la Ley 100 de 1993; razón que encontró poderosa el Tribunal, y en consecuencia estimó que en tal acuerdo obró la buena fe que debe presidir todos los contratos.

Advirtió al respecto que a la actora le resultaba favorable en 1999 vincularse al RAIS, pero no en 2011, pero que se trata de dos momentos distintos de un contrato que se cumple en el tiempo, que no se puede desconocer porque llevarían a una inseguridad jurídica total, pues lo que aquí se pretende es anular un traslado con un retracto tardío. Tal aliciente era falso frente a la ley y así debió considerarlo el Tribunal, pues era un aspecto que de haberlo aclarado COLFONDOS a la demandante, a quien buscó para afiliarla, según se sigue de la sentencia acusada, pues sucede que al momento en que se trasladó del régimen de prima media al fondo privado, su hija ya tenía consolidado el derecho a la pensión de sobrevivientes, dado que le faltaban menos de dos (2) años de aportes para consolidar el derecho a la pensión de vejez, conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por et Decreto 758 de 1990 y la jurisprudencia sobre el tema; pero además, en el artículo 76 de la Ley 100 de 1993, que cita expresamente el Tribunal, la devolución de saldo sólo procede en el evento en que no haya beneficiarios para la pensión de sobrevivientes, de manera que ante la circunstancia de la muerte la trabajadora su niña tendría la condición de beneficiaria de tal pensión. La garantía que eventualmente podría tener la hija de la demandante de que su herencia recibiera las sumas acumuladas en la cuenta individual de ahorro pensional de su progenitora, en caso de que esta falleciera y ella no tuviera ya la calidad de beneficiaria por haber cumplido la mayoría de edad o haber superado la edad máxima prevista en caso de ser estudiante, no justificaban en modo alguno su traslado al régimen de ahorro individual, habida consideración que le faltaban menos de 2 años para reunir el número de semanas requeridas para adquirir la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, faltándolo sólo el cumplimiento de la edad; en tanto que en el régimen de ahorro individual la demandante sólo tendría derecho a la pensión de vejez a la edad que escogiera, siempre y cuando que su capital acumulado le permitiera obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente, cosa que no sucedió pese a que cotizó varios años a COLFONDOS, lo que se erige como un drama humano que por individual no deja de tener trascendencia en el tejido social.

Otro motivo que desaconsejaba tajantemente el traslado de la trabajadora al régimen de ahorro individual con solidaridad, en este caso, es la circunstancia de que cotizando la demandante menos de dos 2 años, consolidaba el derecho a la pensión de vejez con una tasa de reemplazo del 90% del salario base de liquidación, conforme al artículo 20, aparte ll, literal a) del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, lo que resultaba imposible en el régimen de ahorro individual, pues pese a que cotizó varios años para COLPENSIONES no alcanzó siquiera a que le garantizara este fondo privado una pensión por que fuera.

Viene al caso resaltar, que resulta desacertada la consideración del juzgador de segundo grado, según la cual pese a faltarle a la demandante menos de dos años para completar el tiempo de servicios cotizados, requerido para obtener la pensión de vejez, sólo tenía una mera expectativa debido a que estaba a 12 años de la edad exigida para pensionarse; pues se trata de una inferencia jurídica que se opone radicalmente a los principios de proporcionalidad y de los derechos eventuales desarrollados en nuestra jurisprudencial nacional, En cuanto a lo primero, en la sentencia de 10 de diciembre de 2014, radicación SL16887-2014, se recordó que la Corte Constitucional de manera explícita, amparada en el principio de proporcionalidad y en el carácter fundamental del trabajo, destacó que el cambio legislativo no podía desconocer las expectativas legítimas de los trabajadores que habían cumplido el requisito del tiempo de labores en una gran proporción, específicamente aludió al 75% o más fijado en la norma anterior, para adquirir la pensión, Proporcionalidad que precisamente no tuvo en cuenta la sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías "COLFONDOS" PENSIONES Y CESANTIAS SA cuando promovió el enganche de la señora LUZ MARINA RESTREPO VÉLEZ como su afiliada, pese a que se desprende de las consideraciones del Tribunal que tenía más de 900 semanas cotizadas, es decir más del noventa por ciento (90%) de las semanas aportadas requeridas para adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pendiendo sólo entonces del cumplimiento de la edad requerida para consolidar ese derecho; de modo que el asesoramiento que en términos de responsabilidad social debió suministrarle COLFONDOS a la trabajadora fue el de informarle que no le convenía por ningún motivo el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y, en particular, en este caso explicarle que su hija no quedaba desprotegida como beneficiaria en el sistema de prima media y menos ella como trabajadora; incluso que el fondo de pensiones debía llegar hasta el límite de desanimar a la trabajadora de un cambio de régimen por serle opuesto a sus intereses personales.

Agregó que solo tuvo conocimiento de que le habían brindado una mala asesoría cuando Colpensiones le negó la pensión de vejez, que fue entonces cuando advirtió las consecuencias de su decisión. Concluyó su argumento al exponer que no resulta razonable la decisión atacada, por cuanto, existió una evidente falta de claridad en la información brindada por el fondo, al momento del traslado.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó el fallo de segunda instancia de violar por la vía indirecta el mismo elenco normativo que en el cargo anterior. Aseguró que el Tribunal cometió los siguientes errores: No dar por demostrado, estándolo que la señora LUZ MARINA RESTREPO VÉLEZ cotizó un total 935 semanas al ISS antes de al 6 de agosto de,1999, cuando se trasladó a COLFONDOS.

No dar por demostrado, estándolo, que era desaconsejable el traslado señora LUZ MARINA RESTREPO VÉLEZ del sistema de prima media administrado por el ISS (hoy COLPENSIONES) al sistema de ahorro individual con solidaridad "RAIS") No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS indujo en un error a la demandante, generando un vicio en su consentimiento, al proponerle su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, dejándole creer que si fallecía antes de pensionarse los dineros en su cuenta de ahorros se le entregaban a su hija, en tanto que de quedarse en el ISS no se los devolvían.

No dar por demostrado que COLFONDOS no suministró una información completa a la señora LUZ MARINA RESTREPO VÉLEZ. No dar por demostrado que el método usado por COLFONDOS para inducir en error a la señora LUZ MARINA RESTREPO VÉLEZ, fue dejarle creer que su hija quedaba más amparada, en caso de que ella falleciera, en el régimen de ahorro individual con solidaridad.

Adujo que los yerros enrostrados se presentaron como consecuencia de la errada apreciación de los siguientes medios de convicción: El interrogatorio a instancia de parta absuelto por la demandante, que obra en el audio correspondiente a la audiencia realizada, en primera instancia, el 5 de febrero de 2014 La Resolución de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES de 27 de febrero de 2013, visible a folio 37 del cuaderno de instancia. El estado de cuenta de la demandante donde se detallan los aportes realizados a COLFONDOS visible a folio 107 del cuaderno de instancia. El testimonio de la señora Consuelo Arboleda Restrepo, que obra en el audio correspondiente a la audiencia realizada en primera instancia, el 5 de febrero de 2014.

El testimonio de la señora YOLANDA ISABEL MARÍN PUERTA, que obra en el audio correspondiente a la audiencia realizada, en primera instancia, el 5 de febrero de 2014. Indicó que los desatinos cometidos por el juez de alzada, se originaron: […] en la equivocación en que incurrió al no dar por demostrado que el número real de semanas cotizadas por la demandante a 30 de junio de 1999 cuando se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por COLFONDOS, ascendía a 935; cantidad de semanas que se extrae de la resolución expedida el 27 de febrero de 2003, por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, visible a folio 37 del cuaderno de instancia, que si bien habla de un número de 918 semanas, lo cierto es que sumado el tiempo de afiliación de las empleadoras CINE MEXICO y ROYAL FILMS LTDA., se encuentra que el tiempo real de aportes es de 935.

Aun admitiendo que los aportes al ISS sólo suman 918 semanas, se encuentra que sumadas las comprendidas entre el 16 de junio de 1999 al 30 de julio de 1999, fecha a partir de la cual se debía hacer efectivo el traslado a COLPENSIONES, más el mes de agosto de 1999, que no reporta COLPENSIONES, según se puede observar en la copia del estado de cuenta de la demandante donde se detallan los aportes realizados a COLFONDOS visible a folio 107, salta entonces a la vista que a la demandante sólo le faltaban menos de año y medio de aportes al Instituto de Seguros Sociales para alcanzar el número de semanas exigido para adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo de esa entidad, una vez cumpliera la edad prevista Luego, la expectativa legítima que tenía la actora de adquirir el derecho pensionar en el régimen de prima media no podía cambiar en modo alguno, dado que la jurisprudencia constitucional prevé que en todo cambio legislativo en pensiones debe haber un régimen de transición, en aplicación del principio de proporcionalidad, para efectos de que no se afecten a las personas que están próximas a reunir los requisitos para obtener tal prestación. El sólo hecho anotado era suficiente para que COLFONDOS desistiera de promover la afiliación de la señora LUZ MARINA RESTREPO VÉLEZ al sistema de ahorro individual con solidaridad, por cuanto sólo le bastaba cotizar algo menos de año y medio de aportes y cumplir la edad para consolidar el derecho a la pensión de vejez, pero además por el tiempo de servicios ya se generaba a favor de su niña la pensión de sobrevivientes, en caso de muerte de la trabajadora; en tanto que en el régimen de ahorro individual con solidaridad, la demandante sólo tendría derecho a la pensión de vejez a la edad que escogiera, siempre y cuando que su capital acumulado le permitiera obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente, cosa que no sucedió pese a que cotizó varios años a COLFONDOS, lo que se erige como un drama humano que por individual no deja de tener trascendencia en el tejido social; pero además, a estas alturas en nada se benefició la hija de la demandante del referido traslado a COLFONDOS.

Se demuestra en consecuencia que era desaconsejable et traslado de la señora LUZ MARINA RESTREPO VÉLEZ del sistema de prima media administrado por el ISS (hoy Colpensiones) al sistema de ahorro individual con solidaridad "RAIS). Manifestó que con las circunstancias anotadas se podía verificar que Colfondos indujo a la actora en un error, al proponerle el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, dejándole creer que si fallecía antes de pensionarse los dineros en su cuenta de ahorros se le entregarían a su hija, teniendo en cuenta que dado el elevado número de semanas cotizadas por la señora Luz Marina Restrepo Vélez ya «[…] tenía asegurado el derecho a la pensión de sobreviviente.» Agregó que: […] la devolución de saldos únicamente tendría lugar en el evento que la afiliada falleciera y no tuviere beneficiarios para la pensión de sobrevivientes, de manera que tal retorno de saldos requería que la trabajadora falleciera, pero además que no dejara beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, de modo que ante estos condicionamientos era imprudente que COLFONDOS le sugiriera a la trabajadora el traslado al RAIS, pues en el ISS su pensión estaba bastante próxima y su hija tenía asegurada la pensión de sobrevivientes.

Ahora bien, es claro que las pruebas obrantes en el proceso acreditan, en contra de lo que sostiene el Tribunal, que COLFONDOS no suministró una información completa a la señora LUZ MARINA RESTREPO VÉLEZ, pues así se desprende de la circunstancia de que tanto la demandante como su hija quedaran desamparadas en el régimen de ahorro individual con solidaridad mientras que en el régimen de prima media en el que realmente debe estar la actora, dado el número de semanas aportadas se habría causado la pensión al cumplimiento de los 55 años, el 23 de noviembre de 2011, por pertenecer al régimen de transición; de tal manera que ya no serían dos las personas desamparadas como ocurre hasta el momento.

Esto por cuanto que el estado de cuenta de la demandante, donde se detallan los aportes realizados a COLFONDOS, visible a folio 107, informa que ella alcanzó a cotizar 1,084 semanas, las cuales le dan el derecho a la pensión de vejez con el 90% del salario base de liquidación. Corresponde resaltar que en el proceso está demostrado, que el método usado por COLFONDOS para inducir en error a la señora LUZ MARINA RESTREPO VÉLEZ, fue dejarle creer que su hija quedaba más amparada, en caso de que ella falleciera, en el régimen de ahorro individual con solidaridad, sin hacerle caer en cuenta el elevado número de semanas que tenía aportadas para el 30 de junio de 1999, cuando COLFONDOS la convenció de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Indican las pruebas que acreditan el número de semanas aportadas por la accionante, que la estrategia comercial de COLFONFOS fue ofrecerle una asesoría a medias, conmoviendo sus sentimiento de madre; de manera que sin lugar a dubitación alguna, lo cierto es que no existía un motivo valedero para que la accionante se trasladara a un fondo privado, dado el elevado número de aportes que tenía para la fecha en que firmó el formulario respectivo, siendo importante recabar que la eventual suma que surgiera de los saldos de la cuenta de ahorro individual de la trabajadora que entraran a formar parte de la herencia de su hija, conforme al artículo 76 de la Ley 100 de 1993, resultaba precaria frente al hecho próximo que tenía de reunir las semanas exigidas para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, con una mesada pensional equivalente al 90% del salario base de liquidación; situación que no cambiaría a futuro en nada, por variaciones legislativas, de acuerdo al principio de proporcionalidad que forma parte del bloque de constitucionalidad en materia de seguridad social, de acuerdo con el cual, en todo cambio legislativo debe preverse un régimen de transición para quienes están próximos a consolidar su derecho pensional bien sea por los aportes o por la edad (Ver sentencias C-1024 DE 2004 Y C-789 DE 2002).

Por último, alegó frente al interrogatorio de parte y la prueba testimonial: Resulta necesario anotar que las respuestas dadas por la actora, en el interrogatorio que absolvió en el proceso a instancia de parte, no desvirtúan que COLFONDOS la haya inducido en un error, generando un vicio en su consentimiento, al proponerle su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, dejándole creer que si fallecía antes de pensionarse los dineros en su cuenta de ahorros se los entregaban a su hija, en tanto que de quedarse en el ISS no se los devolvían; pues precisamente es lo que claramente se desprende a la siguiente respuesta dada a una de las preguntas formuladas por COLFONDOS, que obra en el audio correspondiente a la audiencia realizada, en primera instancia, el 5 de febrero de 2014: "Sí señora, fue voluntaria, ella fue a mi oficina y me dijo a mí que a mí me convenía mucho trasladarme para COLFONDOS por las ventajas de que si a mí me pasaba algo el Seguro Social no le daba absolutamente nada a mi hija, en cambio COLFONDOS me le entregaba toda la plata que yo hubiera tenido ahorrada hasta el momento nunca, nunca me dijo es que usted está a punto de jubilarse, no sino que a mí me faltaba mucho tiempo todavía, pues las grandes ventajas de COLFONDOS para mí era la plata para mí hija, eso es lo más importante para mí porque yo manejaba la plata del teatro, si a mí me pasaba algo, mi niña no me iba a quedar desamparada, pero nunca me dijeron que a mí me faltaba poquito para tener derecho en el Seguro Social " En el interrogatorio de parte que absolvió la demandante, no aparece que ésta haya reconocido que se dio cuenta que fue inducida en error por COLFONDOS, con anterioridad a cuando advirtió que no se le reconocería la pensión de vejez, pues si bien tuvo dudas, lo importante es que estaba convencida de que su hija no quedaba desprotegida en el régimen de ahorro individual con solidaridad, que fue la razón para que admitiera la propuesta del fondo privado de cambiarse de régimen, que como se demostró era artificiosa Lo que al respecto dijo la señora LUZ MARINA RESTREPO VÉLEZ fue, lo siguiente: "Cuando la muchacha no me llevó la carta que, porque no había tenido tiempo, ya que todas las compañeras empezaron a decirme que tan bruta, que yo por qué me había pasado, que yo me había tirado mi jubilación, y yo les dije no, yo sé que ella no me metió mentiras, ella me va a traer la carta, cuando tenga tiempo, y mi niña está asegurada, que es lo importante para mí era que mi hija estuviera asegurada, pero nunca pensé que iba a vivir tanto y me iba a quedar sin empleo" Por otra parte, el testimonio de la señora Consuelo Arboleda Restrepo, que obra en el audio correspondiente a la audiencia realizada, en primera instancia, el 5 de febrero de 2014, no desvirtúa que COLFONDOS no haya inducido en error a la demandante para que se trasladara al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el contrario, reafirma que la trabajadora fue convencida de que era lo mejor para su niña. Frente a la anterior declaración, se encuentra la rendida por la señora YOLANDA ISABEL MARÍN PUERTA, Analista de Gestión Humana de COLFONDOS, quien informa que a los empleados se les da una capacitación en pensión obligatoria, cesantía y pensión voluntaria; que son los tres productos que manejan, con una duración aproximada de 8 días, y que posteriormente se les hace unos refuerzos, lo que a todas luces parece insuficiente, pero además se trata de la versión de una empleada del fondo demandado, siendo del caso resaltar que no puede dar fe referente a que el asesoramiento a la señora LUZ MARINA RESTREPO VELEZ se haya dado de manera completa, pues precisamente manifestó que no estuvo en ese momento.

VIII. RÉPLICA Al unísono advirtieron Colfondos y Colpensiones, que el primer cargo presentado contiene errores de técnica en su argumentación, porque, pese a estar planteado por la senda de puro derecho, su demostración se centraba en discusiones de orden fáctico. Frente al fondo, dijeron: La AFP Colfondos, indicó que no existió equivocación por parte del Tribunal, dado que el juez de alzada erigió su decisión en las pruebas que se allegaron al proceso, y fue de ellas que concluyó que el fondo «[…] brindó a su afiliada toda la explicación necesaria, para que, a modo de consentimiento informado, esta pudiese tomar la mejor decisión que en ese momento conviniera a sus intereses […]».

Citó la sentencia CSJ SL41538, 23 de oct. 2012. Colpensiones citó la sentencia CC C9932006, para brindar soporte a su argumento y, aseguró que: […] la nulidad del traslado de la señora RESTREPO VÉLEZ, del régimen de prima media al de ahorro individual, debe indicarse esto que se trata de un supuesto error sobre un punto de derecho el cual no vicia el consentimiento, tal y como lo ordena el artículo 1509 del Código Civil y por lo tanto no ocasiona la señalada nulidad.

IX. CONSIDERACIONES Empieza la Corte por indicar, que las observaciones críticas que las accionadas le hacen a los cargos no tienen asidero, porque al conjugarlos, el camino resulta expedito para entender que el problema jurídico en esta sede se contrae a determinar si la información brindada a la demandante por el fondo privado de pensiones, cuando trasladó al RAIS, fue ineficaz o no. cuando se trasladó al RAIS, fue eficiente, eficaz, completa y suficiente.

En casación no se discute i) que la demandante es beneficiaria del régimen de transición; ii) que solicitó el traslado a Colfondos el 30 de junio de 1999 y; iii) que la norma aplicable al caso sería el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Para dar orden a la exposición, se recuerda que el Tribunal negó la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, en suma, porque: (i) del formulario de afiliación al RAIS, observó que esa fue una decisión libre y voluntaria;

(ii) por regla general, no es razonable que una persona preste un consentimiento que le ocasione perjuicios, pues no es este el propósito de quien celebra negocios jurídicos; (iii) accedió a la información suficiente sobre las consecuencias del traslado, pues ello es un deber de la AFP; iv) la actora aceptó que el motivo de su traslado fue buscar la protección a su hija; v) su voluntad no fue solo la de trasladarse, sino, de permanecer en la misma, para que ante su deceso, su hija pudiese heredar los saldos ahorrados en la cuenta individual; y vi) no tenía un derecho adquirido, pues le faltaban 12 años para cumplir la edad mínima pensional.

Así, la censura propone como premisa principal, que el traslado de régimen en cuestión, no fue lo suficientemente informado, y mucho menos de manera clara y precisa, pues, a pesar de que la AFP conocía que era beneficiaria del régimen de transición y tenía a su haber 942,38 semanas cotizadas a 1999, no le advirtió las consecuencias que a futuro podría traer su traslado, y limitó su asesoría a indicarle que, ante su eventual fallecimiento, la hija recibiría los saldos depositados en su cuenta de ahorro individual como única heredera.

En este contexto, menester es señalar que tales interrogantes fueron recientemente resueltos por esta Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que al respecto se enseñó: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayas de la Sala). Lo anterior revela que el Tribunal cometió todos los errores que le enrostró la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Así lo es, pues en su disertación llega al punto de postular que era la accionante la que debía tener conocimiento de aquellos presupuestos, dada la labor que desempeñaba y el número de personas que tenía a cargo. Contrario a ello, debió el Colegiado tener en cuenta que el deber de información debió ser veraz, oportuno e insoslayable en este campo de la seguridad social.

Las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, como aquí ocurrió, el Tribunal debía entonces contraer su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, más aún, si aquella está, tal y como se indicó en el precedente transcrito, en mejor posición que los afiliados.

A esto se agrega que en no pocas ocasiones, los afiliados se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales, que en tal sentido ratifica que la información sea clara y comprensible. En sentido similar lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

De otro lado, tampoco era necesario esclarecer si la accionante tenía o no una expectativa legítima de pensión, pues quedó explicado en la jurisprudencia relevante, que: «[…] sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, […] la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo», por supuesto, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

En tal sentido, la acusación prospera y se casará la sentencia. Sin costas en casación por salir avante el recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la Corte, fundada en lo ya expuesto, confirmará en su integridad la sentencia proferida por el a quo el 5 de febrero de 2014. Las costas en instancia estarán a cargo de los demandados.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Tercera de Decisión Laboral, el siete (7) de octubre de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario que le sigue LUZ MARINA RESTREPO VÉLEZ a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y a COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS.

Sin costas, como se indicó en la parte motiva. En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida 5 de febrero de 2014 por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito Medellín. Costas como ya se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00