SL4856-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60613 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4856-2018 Radicación n.° 60613 Acta 38 Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ZORAIDA GUZMÁN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 5 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, y solidariamente contra el mismo Instituto en calidad de empleador.

ANTECEDENTES Zoraida Guzmán llamó a juicio a el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que le reconociera la pensión de vejez a partir del 15 de noviembre de 2000; que se condene solidariamente « a los demandados Instituto de Seguros Sociales administradora de pensiones y empleador », al pago de las mesadas pensionales, junto con las adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios, la indexación; lo que resultaré probado ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó con el Instituto el 1º de julio de 1988, fungiendo en el área de servicios generales, a través de contratos de prestación de servicios; que al ver afectados sus derechos, inició proceso ordinario laboral contra el ISS para que se declarara la existencia de un vínculo laboral; que el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué declaró que entre el Instituto y ella « existieron varios contratos de trabajo a término fijo », decisión que fue reformada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, quien condenó al Instituto al pago de la indemnización moratoria.

Manifestó que trabajó al servicio del ISS por quince años, un mes y quince días; que al declararse la relación laboral nació la obligación al Instituto de asumir el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por no haberla afiliado al sistema. Adujo que nació el 15 de noviembre de 1945, razón por la cual los mismos día y mes de 2000 cumplió la edad de 55 años; que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que para el 1° de abril de 1994 tenía 48 años; y que por su cuenta cotizó al ISS 334 semanas.

Narró que el 3 de marzo de 2004 deprecó el reconocimiento de la pensión de vejez ante el ISS, quien mediante Resolución 001669 de 2004 le otorgó indemnización sustitutiva por un valor de $ 2.021.477, « en razón a que a la fecha contaba con 334 semanas de cotización ». Indicó que, pese a haber recibido la indemnización el derecho a la pensión no se pierde « en virtud que al momento de cumplir 55 años de edad, contaba con otro requisito o su equivalente en tiempo, 500 semanas en los últimos 20 anos (sic) anteriores a cumplir la edad, es decir, que a partir de esa fecha se convirtió en un derecho adquirido para el trabajador».

Resaltó, que el Instituto debe asumir el reconocimiento de la pensión porque no cumplió con la obligación de cotizar; que la prestación se causó el 15 de noviembre de 2000, data en que cumplió 55 años de edad y tenía más de 12 de vinculación; que, sumados los tiempos no cotizados con los aportados por cuenta propia, dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, arroja una densidad superior a 500 semanas.

Expresó que su último salario fue de $560.740; que el 9 de septiembre de 2008 solicitó nuevamente el reconocimiento de la pensión de vejez al Instituto y al no obtener respuesta interpuso acción de tutela, la que fue resuelta por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ibagué, mediante fallo del 24 de julio de 2010, quien ordenó al demandado a dar contestación a su petición; y que por escrito 3908 del 3 de febrero de 2011 le negaron la prestación. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que era cierto que la pensión fue negada en razón a que la demandante no contaba con el número de semanas requerido, según la base de datos de la AFP.

Igualmente, aceptó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, dado que había cotizado 334 semanas. Frente a los demás supuestos fácticos indicó que no le constaban o no eran hechos, por lo que se atenía a lo que se probara. En su defensa propuso las excepciones que denominó: ausencia de causa para demandar, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, lo probado ultra y extra petita y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, al que correspondió el trámite de primera instancia, mediante fallo del 26 de enero de 2012, negó las pretensiones incoadas, condenó en costas a la demandante, se abstuvo de pronunciarse frente a las excepciones y ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en caso de que no fuera apelada la sentencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante fallo del 5 de diciembre de 2012, en conocimiento del recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó la sentencia del a quo y condenó en costas a la recurrente.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en determinar la viabilidad de la pensión de vejez, dado que la recurrente apeló el cumplimiento de los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Indicó que la controversia se centraba en la densidad de cotizaciones, « pues mientras la actora afirmó que la patronal omitió esa obligación pese haber surgido entre ellas una relación laboral, la pasiva por su parte advirtió, que no tenía nada a su cargo, ya que su vínculo fue uno distinto al laboral hasta cuando se generó la decisión judicial », razón por la cual las cotizaciones de ese periodo no se sumaron.

Al efecto precisó que en el régimen pensional la cotización juega un papel fundamental, ya que constituye la fuente de financiación de los beneficios pensionales y tiene relación con la calidad de trabajador; que, si se trata de un trabajador dependiente, el aporte lo asume el empleador en las proporciones que indica la ley, pero si es independiente, éste lo realiza directamente, hasta tanto se alcance el lleno de los requisitos legales para reclamar la pensión. Expresó que si bien, existió una sentencia judicial ejecutoriada que hizo tránsito a cosa juzgada y ajustó la relación laboral a un contrato de trabajo entre las partes (f.º 3-29), « en su resolutiva no se le impuso al ISS-patronal la obligación de cotizar al sistema para alimentar la expectativa de pensión de Zoraida Guzmán », ello no era óbice para obviar semejante responsabilidad, conforme lo prevé el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, el cual establece la obligatoriedad de la cotización. Adujo que el apremio mencionado se debe aplicar en ambas situaciones, es decir, para trabajadores independientes y dependientes, con el fin de cumplir y conservar los principios básicos del sistema de seguridad social y su financiamiento; que no era necesario mandato judicial para efectuar la cotización, ya que la ley le otorgó a la AFP los instrumentos necesarios para recaudar los aportes cuando se presenta mora patronal.

Relató que lo que ocurrió fue que la señora Zoraida Guzmán laboró para el Instituto inicialmente por contratos de prestación de servicios, condición que la condujo a afiliarse en forma independiente al sistema de pensiones como contratista, según constaba en la documental vista a folios 96 a 99; que posteriormente, en decisión judicial su vinculación fue calificada como de trabajadora del ISS, y que « cuando se analizó la pretensión de los aportes sólo se reclamó su devolución, más no, su efecto estadístico en el acumulado para pretender alcanzar la pensión de vejez ».

Iteró que la obligación de cotización y recaudo no requería mandato previo por estar prevista en la ley a cargo de las instituciones que conforman el sistema de seguridad social integral; que si la judicatura la reconoció como trabajadora de la institución « debió ella misma por iniciativa propia, y acatando las disposiciones legales, abrigarla pensionalmente haciendo las conversiones del caso ».

Expresó que la Ley 100 contempló mandatos a favor de las instituciones como son: […] i) adelantar las acciones de cobro correspondiente cuando los empleadores incumplen su deber en el pago de las cotizaciones, y para ello la simple liquidación constituye mérito ejecutivo (Art. 242) y, ii) establecer los mecanismos de compensación de aportes cuando los empleadores los hayan consignado en administradoras diferentes a las que seleccionó el trabajador (D. 692/94,Art. 37 y 38).

Con base en lo anterior adujo que el empleador moroso tendría que asumir las contingencias en caso de darse la omisión de afiliación del trabajador y no cuando una vez afiliado deje de cotizar, pues a partir de ese momento se erige responsabilidad del asegurador, tanto de control del sistema como de recaudo, evitando la evasión de aportes para proteger la sostenibilidad financiera y desarrollo de los principios de solidaridad y universalidad.

Añadió que interpretar de otra manera las normas mencionadas sería permitir a las entidades asumir una posición pasiva frente al recaudo y promover un enriquecimiento ilícito de los aportes « pues fácilmente se sustraería de asumir las contingencias causadas con cargo a la mora patronal ». Indicó que la ley dejó sentadas las obligaciones que tienen los integrantes del sistema contributivo y el trámite que se debe emplear en caso de mora, siempre y cuando las acciones se ejecuten con eficiencia, inmediatez o celeridad.

Además, expresó que no tendrían sentido los alcances de los artículos 22 de la Ley 100 de 1993 y 48 Constitucional, ya que se dejarían de lado los efectos frente a la exigencia de la contribución y fortalecimiento del sistema. Acto seguido señaló: […] las cotizaciones en el fondo se realizaron, pero en algunos ciclos o en ciertos periodos faltaron generándose la mora.

Esa mora si se presentó, no la podía asumir la actora, sino la empleadora que siendo la misma aseguradora, debió en su momento cotizarlas o recuperarlas a través de los instrumentos ya dichos, para alimentar tranquilamente su acumulado histórico. Expuso que de acuerdo con la providencia dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué el 30 de agosto de 2005 (f.os 3 a 16), existieron varios contratos a término fijo, así: « del 1 de julio de 1988 al 31 de marzo de 1996; del 1 de mayo al 28 de junio de 1996; del 1 de agosto al 31 de diciembre de 1996, del 4 de febrero de 1997 al 31 de mayo de 2001 y, (sic) del 15 de junio de 2000 (sic) al 30 de noviembre de 2002 », los que consolidados arrojan un tiempo de servicios de trece años, un mes y quince días y, por tanto, con fundamento en ese tiempo, « por simple ligereza se podría pensar, que tal vez se tendría derecho a la pensión de vejez bajo los efectos del acuerdo 049 de 1990 », por aplicación del régimen de transición. Sin embargo, consideró que como la demandante fue servidora del ISS, asignada al área de servicios generales, era trabajadora oficial; que, si la relación laboral se mantuvo entre los años 1988 y 2002, conforme a los decretos 1651, 1652, 1653 de 1977, quienes ejercían labores de aseo y jardinería ostentaban tal calidad.

A continuación, dijo: Por ende, en razón al oficio cumplido por la demandante, se concluirá, que no le era aplicable el régimen especial ya referido, sino, la ley pensional que venía para el instante que ingresó a laborar al ISS, que fue en 1988, y esta era, la ley 33 de 1985 (art.1º) o en su defecto, la 71 de 1988; sin embargo, como estas leyes se rigen por tiempo de servicio o, la acumulación de ellos (aportes y cotizaciones), y no bajo el sistema exclusivo de la cotización, se requería al menos además de la edad, el cumplimiento de 20 años de servicios.

Como la actora solo alcanzó 13 años y fracción, el cargo estaba de todas maneras llamado al fracaso. Con base en lo anterior adujo que confirmaba la decisión, pero por razones diferentes, por cuanto si bien, la accionante era beneficiaria del régimen de transición, el Acuerdo 049 de 1990 no era el que regía su destino pensional, sino otras disposiciones en razón a su condición de trabajadora oficial.

Agregó que « En el Acuerdo 049 art. 1º se expuso qué trabajadores hacían parte del sistema administrado por el ISS, y allí se consignó puntualmente a los funcionarios de la seguridad social, más no a sus trabajadores oficiales ». RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia del a quo, y, en su lugar, acceda a las pretensiones en la forma y términos pedidos en la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta oposición. Por razones de método se resolverá primero el segundo, orientado por la senda fáctica, para luego abordar el encausado por vía directa.

CARGO SEGUNDO Por vía indirecta se imputa la aplicación indebida de « la ley 33 de 1985, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a consecuencia de la falta de aplicación de los artículos 272, 288 de la Ley 100 de 1993, 12 del Decreto 758 de 1990 […]» Señala que el colegiado incurrió en los siguientes yerros fácticos: 1.) No dar por demostrado, estándolo, que el tiempo de servicios reconocido a través de sentencia judicial, es de 15 años, un mes y quince días. 2.) No dar por demostrado, estándolo, que el tiempo de servicios establecido mediante sentencia, equivale a 778.635 semanas de cotización. 3.) No dar por demostrado, estándolo, que de manera independiente, cotizo ante el Instituto de Seguros Sociales, 334 semanas. 4.) No dar por demostrado, estándolo, que durante toda la vida laboral tiene 1.112,635 semanas de cotización. 5.) No dar por demostrado, estándolo, que en los los (sic) últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, esto es, desde el 15 de noviembre de 1980 al 15 de noviembre de 2000, tiene más de quinientas semanas. 6.) No dar por demostrado, estándolo, que la afiliación al sistema de seguridad social integral, se concreto (sic) desde el inicio de la relación laboral, reconocida mediante sentencia judicial.

Acusa como pruebas no apreciadas las siguientes: 1. Documental: 1,1. Resolución número 001669 de 2004 expedida por el Instituto de Seguros Sociales. (fl 30) Como medios erróneamente valorados señala: 2.1. Sentencia de fecha 30 de agosto de 2005, del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué y sentencia del Honorable Tribunal Superior del distrito Judicial de Ibagué- Sala Laboral de fecha 10 de mayo de 2006.

( fl 3-29 y 102-129) Argumenta que el colegiado desacierta porque, según la Resolución 001669 de 2004, la demandante cotizó de manera independiente al Instituto 334 semanas; que el sentenciador se limitó exclusivamente al tiempo como trabajador oficial, sin tener en cuenta esa densidad a efectos de establecer el régimen de transición y la sumatoria con los tiempos reconocidos mediante sentencia judicial.

Aduce que se equivoca al valorar las sentencias proferidas por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué y el Tribunal Superior del Distrito judicial de Ibagué, Sala Laboral, al dar por establecido que la demandante laboró para el Instituto un total de trece años, un mes y quince días, lapso inferior al indicado en la parte resolutiva, el cual corresponde a quince años, un mes y quince días.

Alega que al dar por establecida la obligación de cotizar por parte del Instituto-empleador, por todo el tiempo de la relación laboral concretada judicialmente, para nada ha de influir la condición de trabajadora oficial en la determinación régimen aplicable, pues es indiscutible que, al establecerse la relación contractual laboral, « debió el empleador, por iniciativa, hacer la conversión de ese tiempo a través de las cotizaciones correspondientes».

Explica que, « de aceptarse la obligatoriedad de cotizaciones, la afiliación se perfeccionó desde el inicio de la relación laboral, aun cuando efectivamente no se hubiere hecho», pues los efectos del fallo se retrotraen a esa fecha, lo cual conlleva, además, a la configuración de la mora patronal en el pago los aportes a la seguridad social en pensiones y que, desde luego, la misma administradora empleadora debió de contabilizarlo, sin ningún otro procedimiento.

Manifiesta que, el Tribunal erró al no reconocer las semanas cotizadas como trabajadora independiente, correspondientes a 334 y al no realizar la conversión del tiempo laborado y reconocido judicialmente, el cual corresponde a 778.635 semanas, las cuales, sumadas a las cotizadas como independiente, arrojan un total de 1.112, 635. Explica que el Tribunal incurre en los desatinos jurídicos en la aplicabilidad del régimen de transición y que fueron determinantes en el sentido del fallo, « olvidando, que para el caso del trabajador oficial, no amparado por la Ley 33 de 1985 e inmerso en afiliación al Instituto de Seguros Sociales, la pensión, en virtud del principio de favorabilidad, ha de ser reconocida y pagada por la entidad administradora», pues en este caso se ha de aplicar « la regla de la acumulación de tiempos públicos y privados ».

RÉPLICA El opositor argumenta que el Tribunal no calculó correctamente el tiempo de servicios resultante de los varios contratos de trabajo a término fijo que tuvo por probados el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué en un pleito anterior; que pese a tal torpeza no obliga la casación de la sentencia acusada, por cuanto no es una cuestión meramente fáctica, sino, por el contrario, exclusivamente jurídica, dilucidar si es o no procedente la « conversión del tiempo laborado y reconocido, en semanas de cotización», así como «la conversión del tiempo reconocido como trabajador(sic) oficial en semanas cotizadas ».

Manifiesta que elucidar si es o no un efecto del fallo anterior que la afiliación perfeccionó desde el inicio de la relación laboral, aun cuando efectivamente no se hizo, supuesto aceptado por la misma recurrente, también es una cuestión exclusivamente jurídica, conforme lo reconoció el abogado, quien afirma que el Tribunal « incurre en los desatinos jurídicos en la aplicabilidad del régimen de transición y que fueron determinante (sic) en el sentido del fallo ».

Aduce que en un mismo cargo no se pueden agrupar razones jurídicas con argumentos simplemente fácticos y probatorios, conforme quedó explicado en la sentencia CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 36632. CONSIDERACIONES En primer lugar es necesario recordar que el recurso extraordinario de casación no le otorga competencia a la Sala para juzgar la controversia planteada en el proceso a fin de resolver a cuál de los litigantes el asiste razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente plantee bien la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia acusada para establecer si el Tribunal atendió las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar correctamente la controversia sometida a su consideración y a mantener el imperio de la ley.

Por lo anterior, se ha dicho que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como partes en las instancias. Para la consecución del objeto de la casación, la demanda debe reunir no solo los requisitos formales previstos en el artículo 90 del CPTSS, sino que la acusación debe ser lógica, ajustada a los requisitos mínimos de orden técnico, clara en su planteamiento, completa en su desarrollo y eficaz en el objetivo perseguido (CSJ SL5268-2017).

Se afirma lo anterior por cuanto el cargo adolece de algunos desatinos, dado que se ponen a consideración de la Sala aspectos fácticos y jurídicos, pues, por un lado, se discrepa sobre la densidad de cotizaciones que dio por establecidas el sentenciador de segundo grado, pero también, se enrostra la comisión de yerros jurídicos, propios de la vía directa, tales como la « aplicabilidad del régimen de transición », la acumulación de tiempos públicos y privados por virtud de la aplicación del principio de favorabilidad, establecer si es o no un efecto de la sentencia proferida en el proceso anterior que la afiliación se perfeccionó desde el inicio de la relación laboral, o la conversión de del tiempo laborado y reconocido por aplicación del principio de primacía de la realidad, en semanas de cotización al ISS.

No obstante, la Sala en algunos casos ha flexibilizado la técnica de casación en aras de salvaguardar derechos pensionales como el que se debate el sub lite, razón por la cual, dado que el cargo está orientado por vía indirecta, se acusa la aplicación indebida de las normas reseñadas en la proposición jurídica y se singularizan los eventuales errores fácticos en que pudo incurrir el sentenciador, se abordará su estudio dejando de lado los aspectos de estirpe eminentemente jurídica.

Al respecto se memora que el Tribunal fundamentó su decisión en lo siguiente: i) que si bien existe una sentencia judicial que hace tránsito a cosa juzgada, mediante la cual se declaró la existencia del contrato de trabajo entre el Instituto y la demandante, en ella no se impuso la obligación de cotizar al sistema para alimentar la expectativa pensional de la señora Zoraida Guzmán; ii) conforme lo prevé el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, no era necesario que en la sentencia judicial se impusiera la «obligatoriedad de la cotización», ya que ésta la impone la ley y las entidades administradoras cuentan con los instrumentos necesarios para adelantar las gestiones de cobro cuando se presenta mora patronal; iii) que Zoraida Guzmán laboró para el Instituto por contratos de prestación de servicios, condición que la condujo a afiliarse en forma independiente al sistema de pensiones como contratista, según constaba en la documental vista a folios 96 a 99.

Agregó, iv) conforme la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué (f.o 3), que existieron varios contratos a término fijo, equivalentes a un tiempo de servicios de trece años, un mes y quince días; v) que como la demandante se desempeñó en el área de servicios del ISS, ostentó la calidad de trabajadora oficial, conforme lo establecen los decretos 1651, 1652, 1653 de 1977; vi) el sistema pensional aplicable a la demandante, por ser beneficiaria del régimen de transición, era el previsto en la Ley 33 de 1985, o en su defecto, el de la Ley 71 de 1988; vii) que no se cumplían los presupuestos porque, además de la edad, se requerían 20 años de servicios, y solo contaba con 13 años y fracción; y viii) que el Acuerdo 049 de 1990 no le es aplicable a los trabadores oficiales.

Por su parte, el recurrente centra su inconformidad en que el Tribunal se equivoca al negar la prestación deprecada porque la demandante cumple con la densidad de cotizaciones prevista para la pensión, dado que, sumadas las semanas correspondientes al periodo en el que se declaró judicialmente el contrato de trabajo con las efectuadas como trabajadora independiente, arroja un total de 1.112,635.

También disiente de que el colegiado no haya dado por acreditada la afiliación de la actora al sistema, dado que, ésta se concretó desde el inicio de la relación laboral con la sentencia judicial. Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el ad quem incurrió en yerro de orden fáctico al no dar por demostrado, estándolo, que Zoraida Guzmán cumple los presupuestos para la pensión de vejez, en especial, el relacionado con la densidad de cotizaciones, por cuanto, en su criterio, se deben sumar las semanas correspondientes al lapso en el que se declaró judicialmente el contrato de trabajo con las realizadas en calidad de contratista.

Al efecto se advierte que, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

Adicionalmente, para que se configure el error de hecho, no es cualquier hipotética equivocación del Tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que tenga la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son de «creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”.

Así lo determina claramente el artículo 60 del decreto 528 de 1964» (CSJ SL, 20 en. 2000, rad. 12679). Bajo las anteriores premisas se abordará el estudio de las pruebas acusadas, así: 1.- Resolución 001669 de 2004 (f.º 30). Acto administrativo mediante el cual el ente demandado concedió a la demandante la indemnización sustitutiva la pensión de vejez, señala en sus considerandos que, revisado el reporte de semanas « se establece que el (la) asegurado (a) acredita un total de 334 semanas cotizadas a este Instituto ». 2.- La sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué (f.º 3), calendada el 30 de agosto de 2005, confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, mediante providencia del 10 de mayo de 2006 (f.º 17), dice en su parte resolutiva lo siguiente: PRIMERO.- Declarar que entre Zoraida Guzmán, como trabajadora y el Instituto de los Seguros Sociales como empleador, existieron contratos de trabajo a término fijo así: 1) Varios contratos a término fijo Escritos, con interrupción desde el 01 de julio de 1988 al 31 de marzo de 1996; 2) Del 1º de mayo al 28 de junio de 1.996; 3) Del 1 de agosto al 31 de diciembre de 1.996;

Del 4 de febrero de 1997 al 31 de mayo de 2001; 5) Del 15 de junio de 2000 (sic) hasta el 30 de noviembre de 2002, los cuales terminaron por expiración del plazo. Realizados los cálculos respectivos, se tiene que la relación laboral declarada en las anteriores providencias corresponde un total de catorce años, un mes y diez días, lo que deja en evidencia el yerro cometido por el ad quem, quien afirmó que consolidados los contratos a término fijo declarados judicialmente arrojaban un total de tiempo de servicios de trece años, un mes y quince días.

No obstante, el desatino cometido por el sentenciador no tiene la incidencia requerida para quebrar sentencia fustigada, por las siguientes razones: El recurrente aduce cumplir con el número de semanas exigido para la pensión de vejez, toda vez que se debe sumar el tiempo correspondiente al contrato de trabajo declarado por vía judicial con las cotizaciones realizadas en calidad de independiente.

Al efecto, el juez de apelaciones señaló que lo ocurrido en el sub lite fue que la señora Zoraida Guzmán laboró para el Instituto inicialmente por contratos de prestación de servicios, condición que la condujo a afiliarse en forma independiente al sistema de pensiones como contratista, según constaba en la documental vista a folios 96 a 99.

Lo anterior deja en evidencia que el sentenciador, luego de analizar la documental referida, correspondiente al reporte de semanas cotizadas en pensiones por la actora, la cual no fue acusada por indebida valoración, arribó a la conclusión de que las cotizaciones por ella realizadas en calidad de contratista correspondían al tiempo laborado al servicio del Instituto, inferencia que luce totalmente razonable, pues en tal documental se reflejan aportes como independiente desde el 1º de septiembre de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2004, lapso que en gran parte coincide con los extremos temporales de los contratos de trabajo declarados judicialmente, dado que el primer contrato empezó el 1º de julio de 1988 y el último terminó el 30 de noviembre de 2002.

Así las cosas, las cotizaciones realizadas por la demandante como trabajadora independiente corresponden al mismo lapso en que laboró como subordinada del Instituto de Seguros Sociales, excluyendo solo los aportes realizados entre el 1º de diciembre de 2002 y el 31 de diciembre de 2004 por haber sido sufragados con posterioridad al hito final del contrato declarado judicialmente, lapso en el que solo cotizó 115.71 semanas.

Por tanto, los pagos realizados en calidad de contratista no pueden sumarse para efectos de verificar el cumplimiento de la pensión de vejez, así eventualmente se hubiesen gestado en relaciones de trabajo diferentes o al servicio de empleadores distintos, pues en tal caso, los aportes simultáneos inciden en el incremento de salario base de liquidación, pero en manera alguna se pueden contabilizar separadamente para acreditar el tiempo requerido para la pensión. Al efecto se trae a colación la sentencia CSJ SL8717-2014, que dice: […] es necesario aclarar que la crítica que hace ésta referente a que el juzgador de segundo grado se equivocó al no contabilizar separadamente las semanas que aparecen cotizadas simultáneamente por el accionante, que en los eventos de sanción presentados por el asegurado en forma simultánea a varios empleadores, los aportes correspondientes se tienen en cuenta únicamente para establecer el salario base de liquidación, para efectos del pago de prestaciones económicas, sin que sobrepase el salario base máximo asegurable al momento de causarse el derecho, conforme al artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989 y del parágrafo 1º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

Aclarado lo anterior se encuentra que no aparece ninguna equivocación en el conteo de las semanas cotizadas por el actor en el período comprendido entre el 2 de diciembre de 1968 y el 30 de junio de 1994, por cuanto que en las relaciones de semanas visibles a folios 30 y 56 se descuentan 17 días por licencia y, también, 116 días de semanas simultáneas, lo que no es equivocado conforme a los artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año y 18, parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003.

En consecuencia, no le asiste razón a la censura al enrostrarle yerro fáctico al ad quem ¸ por haber considerado que la actora no cumplía con la densidad de semanas requerida para la pensión de vejez, pues al servicio del ISS la demandante solo laboró un total de catorce años, un mes y diez días. Por lo demás, téngase en cuenta que cuando la acusación se orienta por la senda indirecta, es necesario que el casacionista ataque todas las pruebas en que se soporta el fallo, habida cuenta que las acusaciones parciales no son suficientes, pues nada conseguiría si deja de acusar algunas pruebas que constituyen el báculo de la decisión. En el caso de marras el sentenciador formó su convencimiento, principalmente, en la historia laboral (f.º 97), la cual no fue atacada por indebida valoración en la demanda de casación y, por tanto, siguen soportando la decisión. Por las razones esbozadas, aunque el cargo es fundado no prospera.

CARGO PRIMERO Acusa por vía directa la infracción directa de los artículos 12 del Decreto 758 de 1990, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993, 21 del CST, 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del 33 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de la aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, y 36 de la Ley 100 de 1993. Aduce que el Tribunal comete un error trascendental, consiste en no darle alcance al régimen de transición, ni aplicar el principio de favorabilidad e impedir la acumulación de tiempos del sector público con el privado.

Señala que las semanas de cotización correspondientes al contrato de trabajo declarado judicialmente deben contabilizarse a fin de estructurar el derecho pensional, bajo cualquiera de las modalidades legales, bono o título pensional, conforme lo establecen los artículos 17 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado este último por el 9 de la Ley 797 de 2003.

Agrega que, esta disposición establece que para efectos del cómputo de semanas se toman en consideración las cotizadas en ambos regímenes, el tiempo laborado como servidores públicos, el servido en regímenes exceptuados y laborado para empleadores que omitieron afiliar a sus trabajadores, entre otros. Explica que el régimen aplicable para los beneficiarios del régimen de transición es el que resulte más favorable, sin ser necesario « haberlo tenido antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100»; que son de su esencia la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, sin que se encuentre regla sobre otro elemento configurativo de tal beneficio.

Afirma que, se equivoca el Tribunal al limitar el régimen de transición a la condición o calidad del trabajador, pues, pasa por alto la afiliación al sistema reconocida en la sentencia que declaró el vínculo laboral, « que a consideración del ad-quem, establece la obligación social del Instituto de efectuar los aportes. Al reconocer ésta (sic) obligación, queda relegado cualquier consideración de la calidad del trabajador; pues, aquello determinaría la regla anterior pensional ».

Argumenta que, en virtud del principio de favorabilidad, se puede aplicar la regla pensional anterior, « aún (sic) cuando no la tuviere al momento de la entrada en vigencia la ley General de pensiones de la Ley 100 de 1993», que el Consejo de Estado ha señalado que el régimen aplicable es aquél que resulte más favorable en cada caso particular, sin que constituya requisito haberlo tenido antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, conforme se aprecia en la sentencia de Sala Plena de la Sección Segunda, radicación 25000-23-25-000-2007-00705-01(1732-08) del 12 de febrero de 2009, ratificada en sentencia 25000-23-25-000-2006-08362-01(2109-09) del 25 de noviembre de 2010.

Expone que conforme lo previsto en los artículos 53 de la CN, 21 del CST, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993, debe preferirse la norma que favorezca al trabajador y, por tanto, la interpretación restrictiva y limitativa del Tribunal sobre la aplicabilidad de la norma anterior impide el reconocimiento de la prestación conforme lo establece el Acuerdo 049 de 1990, norma más favorable a los intereses de la demandante.

Exterioriza que la posibilidad de acumular tiempos públicos y privados encuentra respaldo en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, según el cual se pueden tener en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad al Instituto o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicios como servidores públicos, cualquiera que sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio, lo cual significa que el sistema general de pensiones incorporó a todas las personas que en algún momento tuvieron una vinculación laboral, de cualquier tipo, al igual, que la normatividad del ISS.

Por las razones expuestas considera que se debió dar aplicación al artículo 12 del Decreto 758 de 1990, pues « la acumulación de tiempos cotizados al ISS con tiempos prestados en el sector público, aún sin cotizar o sin aportes, es el camino más justo y equitativo, que da validez y eficacia al Estado Social de derecho», razón por la cual la condición de trabajadora oficial que ostentaba la demandante cede a la situación más favorable.

RÉPLICA El opositor señala que la embrollada motivación de la decisión judicial, así como lo alegado en el cargo, dificultan su comprensión; sin embargo, del mismo se extrae que el reparo estriba en la no acumulación de tiempos públicos y privados. Al efecto señala que basta tomar en cuenta que el Tribunal tuvo por probado que Zoraida Guzmán trabajó para el Instituto de Seguros Sociales « un total en tiempo de servicio de 13 años, 1 mes y 15 días » por haberlo así decidido el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué en otro proceso; que como la vía directa hace inmodificable la cuestión fáctica, se impone como conclusión la desestimación de la acusación, puesto que no se cumplen los requisitos exigidos por la ley para obtener una pensión de jubilación por aportes.

CONSIDERACIONES Téngase en cuenta que el Tribunal para resolver el reconocimiento pensional adujo que la demandante ostentó la calidad de trabajadora oficial del Instituto, por haberse desempeñado en el área de servicios generales; que por ser beneficiaria de la transición prevista en la Ley 100 de 1993, los regímenes pensionales aplicables eran los previstos en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, pero que no cumplía con los 20 años de servicios requeridos; y que el Acuerdo 049 de 1990 no regía para los trabajadores oficiales, calidad que ostentó la demandante.

Por su parte, la censura centra su inconformidad en que por ser beneficiaria del régimen de transición y en aplicación del principio de favorabilidad tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, sin ser necesario « haberlo tenido antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100» y porque el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 consagró la suma de tiempos públicos y privados.

Entonces, le corresponde a la Sala determinar si el colegiado se equivocó al considerar que la demandante no tiene derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, como quiera que por ser beneficiaria de régimen de transición, las pensiones que le eran aplicables eran las previstas en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, dada su condición de trabajadora oficial, o si por el contrario, como lo aduce la censura, por virtud del principio de favorabilidad, se pueden sumar los tiempos públicos y privados para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media en los términos del citado acuerdo.

Dada la senda escogida se dan por sentados los siguientes supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal: i) la demandante, durante el periodo que prestó servicios al ISS empleador tuvo la calidad de trabajadora oficial; ii) que la declaración judicial de los contratos de trabajo realizada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia calendada el 30 de agosto de 2005, corresponde a un total de « trece años, un mes y quince días (sic) » [catorce años, un mes y diez días], comprendidos entre el 1 de julio de 1988 y el 30 de noviembre de 2002; iii) los tiempos cotizados al ISS por la actora como independiente corresponden al lapso en que estuvo vinculada por contratos de prestación de servicios a ese Instituto que por virtud del principio de primacía de la realidad fueron de carácter laboral; y iv) que Zoraida Guzmán es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Igualmente, se da por sentado que la demandante registra cotizaciones al ISS desde el 1º de septiembre de 1996, tal como consta en el reporte de semanas analizado por el ad quem (f.º 96). Frente a la aplicación del régimen de transición esta Corte se ha pronunciado en múltiples oportunidades, según las cuales dicho régimen previsto en el sistema general de pensiones garantiza del sistema pensional anterior, únicamente, los aspectos relacionados con la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, es decir, que lo que atañe al ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 ídem.

Al respecto se memora la sentencia CSJ SL17021-2016, que señala: Esta Corporación, desde hace años, ha venido sosteniendo de forma repetida, univoca y pacífica, que el régimen de transición del sistema general de seguridad social en pensiones garantiza en relación con el régimen anterior, única y exclusivamente, tres aspectos: (i) la edad, (ii) el tiempo de servicios o semanas cotizadas, y (iii) el monto de la pensión. Los demás aspectos, tales como la base reguladora o ingreso base de liquidación, se rigen, íntegramente, por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238;

CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 53037; CSJ SL 570-2013; CSJ SL4649-2014; CSJ SL2982-2015, entre muchas otras más). Este criterio interpretativo tiene respaldo, en primer lugar, en el texto del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que señala que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición a los que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior».

Y, en segundo lugar, en los contenidos de la Constitución Política de 1991, desde varios ángulos: […] En las condiciones ilustradas, los fallos de la Corte Suprema de Justicia no son inconstitucionales, como lo asegura el recurrente, sino que, por el contrario, tienen un arraigado y fuerte sustento en la misma Constitución. Por ello, no hay razón suficiente para cambiar la jurisprudencia ni para en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, inaplicar un precepto que evidentemente desarrolla e interactúa con la Carta Magna.

Hacerlo, sí constituiría una afrenta al orden jurídico. También ha enseñado la Sala que, para ser beneficiario del régimen de transición se requiere, además de acreditar el tiempo de servicio (15 años) o la edad (35 mujeres o 40 hombres) para el 1º de abril de 1994, haber estado afiliado a un sistema pensional del que pretenda beneficiarse, como quiera que lo que se procura es la aplicación ultractiva de la norma que consagra la prestación, tal como lo señala la sentencia CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 48031, así: […] tiene definido la jurisprudencia de la Sala que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que, con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Sentencias de radicación números 41271 y 43181 de 14 de junio de 2011).

Así las cosas, en razón a que Zoraida Guzmán realizó su primera cotización al Instituto de Seguros Sociales el 1º de septiembre de 1996, es decir, después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no le es aplicable el régimen pensional previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, dado que no estaba afiliada a dicho sistema y, por ende, no puede pretender el reconocimiento de la prestación con fundamento en ese sistema pensional.

Además, dado que la censura alega que para la prestación en los términos solicitada es viable la suma de tiempos públicos y privados, basta con señalar que esta corporación, de vieja data ha fijado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la exigencia de la densidad de semanas debe acreditarse con tiempos efectivamente cotizados al ISS, puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas con el tiempo servido en el sector público.

Al efecto, se traen apartes de la sentencia CSJ SL16104-2014, que dice: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ “Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

Así las cosas, la suma de tiempos laborados en los sectores público y privado no es posible para el reconocimiento de la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Aunque lo anterior es suficiente para concluir la no prosperidad de la acusación, dado que la censura invoca el principio de favorabilidad para que le reconozca la pensión de vejez prevista en los reglamentos del Instituto anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, se recuerda que el mentado mandato constituye un método de aplicación normativa que facilita eliminar las antinomias que se presentan cuando quiera que pretendiéndose subsumir los hechos del caso concreto a los supuestos de hecho de una particular norma, resultan dos o más disposiciones aplicables, eso si, siempre y cuando todas se encuentren vigentes, evento en el cual se ha de preferir la que más favorezca al trabajador o al afiliado.

En el sub lite no hay lugar a su aplicación para lograr el cometido pretendido por el recurrente, pues, como la ha entendido de vieja data la Corte y se dijo anteriormente, para que un afiliado tenga la posibilidad de acceder a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es presupuesto sine qua non que antes de la vigencia del sistema general de pensiones haya pertenecido a dicho régimen, supuesto fáctico que no ocurre en esta controversia y, por tanto, esa particular disposición no regula la situación pensional de la actora.

Ahora, dada la condición de trabajadora oficial de la demandante, anterior a la entrada en vigor del sistema de seguridad social integral, como lo dijo el colegiado, por virtud de la transición prevista en esta normativa, la actora tiene derecho a los regímenes pensionales anteriores previstos en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, disposiciones respecto de las cuales sí se puede procurar la aplicación del principio de favorabilidad, pero en ningún caso el previsto en el Decreto 758 de 1990.

Así, el principio invocado no tiene aplicación alguna para procurar el reconocimiento de la pensión de vejez en los términos establecidos en los reglamentos del ISS. Al respecto, sobre la manera como se debe utilizar el principio de favorabilidad, esta Corte en sentencia SL16415-2014, dijo: º …[ en lo que tiene que ver con el principio de favorabilidad, en sentencia de la CSJ SL, 15 de febrero de 2011, Rad. 40662, se precisó que dicho principio se presenta en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo y de la seguridad social, cuyas características primordiales son que: «(i) la duda surge sobre la aplicación de dos o más normas, entendidas éstas como “un enunciado hipotético al cual se enlaza una determinada consecuencia jurídica”;

(ii) las disposiciones deben ser válidas y estar en vigor; (iii) deben regular la misma situación fáctica, y (iv) al emplearse debe respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento, es decir, la norma escogida no solamente se utiliza íntegramente, sino como un todo, como un cuerpo o conjunto normativo». Para el caso que ocupa la atención de la Sala, no aplica tal principio, como quiera que el inc 3° del art. 36 de la L. 100 / 1993, es una norma especial que como atrás se explicó, reguló específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición a quienes le faltare, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, menos de 10 años para adquirir el derecho prestacional.

Por tanto, es el precepto legal vigente que disciplina esa situación, sin que se pueda confrontar con las disposiciones de la L.71/1988 para buscar en este puntual aspecto una favorabilidad, por la potísima razón de que esa normativa anterior, quedó derogada en lo que concierne al período temporal a tomar para realizar la liquidación de la pensión, que es lo que técnica y jurídicamente se denomina ingreso base de liquidación, por lo señalado en los arts 21 y 36-3 de la nueva ley de seguridad social.

Cabe aclarar, que es posible que una persona beneficiaria del régimen de transición pueda solicitar que se le aplique un régimen pensional anterior al de la Ley 100 de 1993 o al previsto en ésta, siempre y cuando decida acogerse voluntariamente y de manera íntegra, según las voces del artículo 288 ídem, esto es, que se someta « a la totalidad de disposiciones de esta ley », situación que no acontece en el sub lite, por cuanto lo buscado por la censura es el reconocimiento de la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990.

De otra parte, frente a la inconformidad de la recurrente, relacionada con que la declaración judicial del contrato que lleva implícita la afiliación y el pago de cotizaciones al ISS, es preciso tener en cuenta que, dada la calidad de trabajadora oficial de la demandante, en vigencia de la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, la Ley 33 de 1985, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien, los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó que el Instituto reemplazara su régimen pensional, como en efecto sucedió entratándose de particulares, es decir, la obligatoriedad de la vinculación de los trabajadores surge con la vigencia del sistema general de pensiones, y por tanto, la declaración del contrato de trabajo por vía judicial, por tiempos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 100, no implica necesariamente, para el caso en particular, la afiliación y pago de cotizaciones al ISS.

Sobre la afiliación voluntaria de los trabajadores oficiales al Instituto se trae en cita textual la sentencia CSJ SL 25 abr. 2003, rad. 20171, que dice: Sobre lo dicho por el censor, en los dos cargos anteriores, para tratar de desquiciar el fallo recurrido, la Sala ha sido reiterativa, en su criterio expuesto en la sentencia del 11 de diciembre de 2002, radicación 18879, en procesos similares al que nos ocupa, sin que existan razones para modificarlo; oportunidad en la que consideró: “La Corte ya ha tenido oportunidad de dilucidar el punto materia de controversia, como se constata en las sentencias 18124 del 4 de julio de 2002 y 18006 del 11 de julio siguiente.

En esta última expresó: “Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS, como lo exponen los dos primeros yerros que le imputa la censura al Tribunal, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones.

Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el Tribunal.” Ahora, en lo relacionado con la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial, también tuvo oportunidad de pronunciarse esta Sala, en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, en la que se dijo: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” (subrayado fuera de texto) No ocurre lo mismo, con los contratos de trabajo declarados en aplicación del principio de primacía de la realidad cuando se trata de una persona que de manera voluntaria u obligatoria viene afiliada al ISS, así haya prestado servicios con anterioridad al 1º de abril de 1994 o cuyos extremos temporales de la relación que se declara se enmarquen en vigencia del sistema general de pensiones, dado que según el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, es obligación del empleador efectuar las cotizaciones al sistema.

Sobre este puntual aspecto se memora la sentencia CSJ SL7885-2015, en el que se debatió un asunto similar, incluso, contra el mismo Instituto, cuyo texto enseña: […] es recordar que Iragorri González soportó su pedimento pensional en la declaración judicial de la existencia del contrato de trabajo que lo ligó con el I.S.S. desde el 23 de marzo de 1993 hasta el 30 de mayo de 2000, tal como lo aceptó la convocada a juicio y consta en las copias de los fallos que obran de folios 3 a 33.

Siendo ello así, resulta evidente la intrínseca obligación que tenía el Instituto de pagar los aportes a la seguridad social en pensiones, que en calidad de empleador cumplió parcialmente (fl.241) durante los ciclos comprendidos entre el 23 de marzo de 1993 a diciembre de 1994, mas la omitió entre el 1º de enero de 1995 y el 30 de mayo de 2000 -extremo final de la relación laboral subordinada declarada vía judicial- esto es durante 1.950 días laborados que equivalen a 278.57 semanas. […] Finalmente, estima pertinente la Sala recordar, que de conformidad con el art. 17 de la L. 100/1993, modificado por el art. 4 de la L. 797/2003, durante la vigencia de la relación laboral, es obligación del empleador afiliar a su trabajador y efectuar las cotizaciones al sistema general de pensiones, y es también el único responsable de realizar el pago de tales aportes -incluido el porcentaje que le corresponde al trabajador-, tal como lo prevé el art. 22 de la L. 100/1993.

Ello significa que si el empleador incumple las obligaciones que el Sistema de Seguridad Social le impone, debe soportar no sólo el pago de tales aportes, también las demás sanciones a que haya lugar, tal como lo precisa el art. 23 ibídem. Lo anterior, también aplica a los eventos en los cuales el Juez declara la existencia de un contrato de trabajo, pues esa decisión judicial -salvo que el trabajador hubiese demandado algo diferente, por ejemplo, pago de una pensión sanción, indemnización de perjuicios por omitir la afiliación, etc.- indefectiblemente conlleva la obligación de realizar aportes al régimen pensional al cual pertenecía o estaba afiliado el demandante -en el sub examine el de prima media con prestación definida administrado por el I.S.S. hoy «COLPENSIONES»-, sin que sea dable pensar siquiera, que el trabajador se vea obligado a iniciar un nuevo proceso persiguiendo el pago de tales aportes, pues tal objetivo se cumple cuando la jurisdicción declara la existencia del contrato realidad.

En consecuencia, la declaración judicial de los contratos de trabajo ejecutados con antelación a la vigencia del sistema general de pensiones no conlleva, necesariamente, para el caso en particular, en el que la demandante no se afilió al ISS antes del 1º de abril de 1994, el pago de las cotizaciones al ISS asegurador por parte del ISS empleador, sumado a la calidad de trabajadora oficial de ésta; por ello, no es posible predicar que ella pertenecía al régimen obligatorio pensional previsto en el Decreto 758 de 1990, máxime que su afiliación al régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto, como ya se dijo, se realizó después de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, la actora no tendría derecho a la pensión de vejez en los términos demandados.

Por último, por ser un hecho indiscutido que la actora es beneficiaria del régimen de transición, como también ya se explicó, tiene la posibilidad de la aplicación de los regímenes pensionales previstos en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. Siendo ello así, dado que el Tribunal incurrió en error de hecho al contabilizar el tiempo correspondiente a la declaración judicial del contrato de trabajo, tal como quedó evidenciado al resolver el segundo cargo, es pertinente entrar a verificar si la demandante cumple con los presupuestos previstos en las citadas disposiciones para acceder a la pensión de jubilación. Al efecto, se tiene que Zoraida Guzmán, durante el periodo transcurrido entre el 1º de julio de 1988 y el 30 de noviembre de 2002, laboró para el ISS en calidad de trabajadora oficial un total de catorce años, un mes y diez días; ii) según el reporte de semanas obrante a folios 98 y 99, la actora cotizó al ISS en calidad de trabajadora independiente entre el 1º de septiembre de 1996 y el 31 de diciembre de 2004; iii) lo anterior significa que entre el 1º de septiembre de 1996 y el 30 de noviembre de 2002, la demandante, simultáneamente cotizó al ISS asegurador como trabajadora independiente y laboró para el ISS en calidad de trabajadora oficial; por tanto, dicho lapso solo se puede contabilizar una sola vez para efectos de la pensión de jubilación por aportes.

Para mayor claridad, en el siguiente cuadro se refleja la información pertinente. Así las cosas, como para la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 solo es posible tener en cuenta tiempos laborados en el sector público, se concluye que la señora Zoraida Guzmán no cumple con los presupuestos para ello (20 años de servicio), por cuanto en calidad de trabajadora oficial del ISS solo laboró un total de catorce años, un mes y diez días.

Por su parte, la Ley 71 de 1988 prevé que para acceder a la pensión de jubilación se deben acreditar 20 años de aportes tanto en el sector público como cotizado al ISS, incluso se pueden sumar tiempos de servicios públicos conforme lo adoctrinó ésta Sala en sentencia CSJ SL4457-2014. Entonces, conforme la información se tiene que actora tampoco cumple con los requisitos previstos para la pensión de jubilación por aportes, como quiera que sumados los tiempos laborados como trabajadora oficial con los cotizados al ISS como independiente, acredita un total de dieciséis años, dos meses y diez días.

Al efecto se itera, que los tiempos simultáneos, esto es, cotizados al ISS como independiente y laborados como trabajadora oficial, correspondientes al periodo transcurrido entre el 1º de septiembre de 1996 y el 30 de noviembre de 2002 solo se pueden contabilizar una sola vez. Por las razones expuestas el cargo no prospera. Sin costas por cuanto a pesar de que el segundo cargo resultó fundado, no prosperó. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 5 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró ZORAIDA GUZMÁN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, y solidariamente contra el mismo Instituto en calidad de empleador.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 Total del contrato desde hasta desde hasta empleador 01/07/198831/03/1996 01/05/199628/06/1996 01/08/199631/12/199601/09/199631/12/1996Zoraida Guzman 01/03/199731/12/1997Zoraida Guzman 01/01/199831/12/1998Zoraida Guzman 01/01/199930/06/1999Zoraida Guzman 01/02/200031/12/2000Zoraida Guzman 01/01/200131/12/2001Zoraida Guzman 01/02/200230/11/2002Zoraida Guzman 01/12/200231/12/2002Zoraida Guzman 01/01/200331/12/2003Zoraida Guzman 01/01/200431/12/2004Zoraida Guzman sin contrato Total ISS Sin afiliación Tiempos dobles 2 años y 1 mes Contrato de Trabajo (primacia de la realidad) Cotizacion ISS 15/06/200130/11/2002 04/02/199731/05/2001 14 años, 1 mes y 10 dias SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 4856 - 2018 Radicación n.° 60613 Acta 38 Bogotá, D. C., treinta ( 30 ) de octubre de dos mil dieci ocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ZORAIDA GUZMÁN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 5 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOC IALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, y solidariamente contra el mismo Instituto en calidad de empleador.

ANTECEDENTES Zoraida Guzmán llamó a juicio a el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que le reconociera la pensión de vejez a partir del 15 de noviembre de 2000; que se conden e solidariamente « a los demandados Instituto de SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4856-2018 Radicación n.° 60613 Acta 38 Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ZORAIDA GUZMÁN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 5 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, y solidariamente contra el mismo Instituto en calidad de empleador.