SL4855-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51196 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4855-2018 Radicación n.° 51196 Acta 37 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Corte procede a emitir la sentencia de instancia dentro del proceso ordinario laboral seguido por ORLANDO USUGA LÓPEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la sociedad CARTÓN DE COLOMBIA S.A.

ANTECEDENTES Mediante sentencia del 29 de agosto de 2018, esta Corporación casó la decisión proferida el 14 de enero de 2011 por la Sala Decimoctava de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la cual había revocado la sentencia del juzgado de primera instancia, para en su lugar absolver a las accionadas de las pretensiones incoadas en la demanda inicial, sin imponer costas en la instancia. La Sala, en atención al recurso de casación, se ocupó de verificar si al empleador Cartón de Colombia S.A. le correspondía realizar aportes a la seguridad social por el periodo que laboró el accionante, en atención que para esta época el ISS no había llamado a la empresa a inscripción y determinó que, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 100 de 1993 y el actual criterio de esta Sala, al empleador sí le atañía pagar los aportes de esos periodos omitidos mediante la figura del cálculo actuarial.

Por lo expuesto, y por no obrar información al respecto, esta Corporación dispuso oficiar a la sociedad Cartón de Colombia S.A. para que allegara certificación de los salarios devengados por el demandante en el periodo comprendido entre el 25 de agosto de 1969 al 7 de mayo de 1981. Oportunamente la entidad dio respuesta en los siguientes términos: EL JEFE COMPENSACIÓN Y BENEFICIOS CERTIFICA Que el señor ORLANDO USUGA LÓPEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.496.989 expedida en Armenia, estuvo vinculado a nuestra Compañía en las siguientes fechas: Desde el 04 de Marzo de 1969 al 03 de Julio de 1969.

Desde el 25 de Agosto de 1969 al 7 de Mayo de 1981. El señor ORLANDO USUGA LÓPEZ Devengó los siguientes salarios diarios: Al 04 de Marzo de 1969 $ 40 diarios Al 03 de Julio de 1969 $ 50.1 diarios Al 12 de Mayo de 1971 $ 74.80 diarios Al 18 de Mayo de 1973 $95.40 diarios At 16 de Noviembre de 1973 $ 145.6 diarios Al 16 de Noviembre de 1974 $ 139.8 diarios Al 16 de Noviembre de 1975 $ 177.6 diarios Al 16 de Noviembre de 1976 $ 221.9 diarios Al 28 de Enero de 1978 $ 293 diarios Al 16 de Noviembre de 1978 $ 384 diarios Al 16 de Noviembre de 1979 $ 507 diarios Al 16 de Noviembre de 1980 $ 664 diarios Establecido lo anterior, complementa la Sala el análisis expuesto en la sentencia de instancia de la decisión antes referida, que aparece en la providencia CSJ SL3657-2018 del 29 de agosto de 2018.

CONSIDERACIONES Es del caso memorar que, las pretensiones incoadas en el presente asunto, se contraen a que se condene a Cartón Colombia S.A. al pago parcial y proporcional del tiempo que laboró y no cotizó por la no afiliación a la seguridad social en pensiones, el que deberá hacerse al ISS sobre la base de un ingreso equivalente al SMLMV para cada periodo, debiendo el ISS calcular y liquidar los aportes con los intereses moratorios a que haya lugar.

La condena al ISS para que le reconozca y pague su pensión de vejez con el retroactivo e incrementos legales, mesadas pensionales adicionales y los intereses moratorios hasta la fecha del pago efectivo y total. El pronunciamiento de la primera instancia se produjo conforme se reseña a continuación:

PRIMERO. CONDENASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente por la doctora NORELA BELLA DÍAZ AGUDELO, al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a ORLANDO USUGA LOPEZ identificado con la cedula de ciudadanía N° 7.496.989, en la suma de un salario mínimo legal vigente al momento de desafiliación del sistema, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, sin perjuicio de los incrementos anuales decretados por el Gobierno Nacional para cada anualidad, en los porcentajes dados a cada empleador 68,76% a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el 31.24% a cargo de CARTON DE COLOMBIA S.A.

SEGUNDO: se conformas (sic) como exigible a la codemandada CARTON DE COLOMBIA S.A. representada legalmente por MAURICIO ARANGO ZAMORANO a reconocer como cuota parte el 31,24% en la suma de un salario mínimo legal vigente al momento de desafiliación del sistema, con las mesadas adicionales de junio y diciembre.

TERCERO: ABSUELVASE a las entidades demandadas del reconocimiento y pago de cualquier retroactivo pensional, así como de los intereses moratorios solicitados, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva.

CUARTO: se dispone al iss para que liquide el valor correspondiente a cancelar por CARTÓN DE COLOMBIA DE LOS RESPECTIVOS CÁLCULOS ACTUARIALES Y EFECTUÉ LA CUENTA DE COBRO RESPECTIVA PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN (sic) DE VEJEZ AL ACTOR.

QUINTO: CONDENASE en costas a los demandados, conforme al Acuerdo 1887 de 2003 y se tasaran al momento de ejecutoriada la sentencia.

SEXTO: De no ser impugnada la presente decisión ENVIAR al H. TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL en EL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA. Por su parte el Tribunal en conocimiento del recurso impetrado por el demandado ISS, revocó la sentencia y absolvió a las demandadas de las súplicas incoadas. Del análisis expuesto en sede casacional quedó definido que entre las partes no se presenta discusión con relación a los siguientes supuestos fácticos del demandante: i) que nació el 14 de abril de 1943 (f.° 7); ii) que prestó sus servicios laborales a la codemandada Cartón de Colombia S.A. en el periodo comprendido entre el 25 de agosto de 1969 al 7 de mayo de 1981; iii) que la empleadora no lo afilió a la seguridad social de pensiones; iv) que se afilió al ISS el 30 de noviembre de 1990; v) que se acreditan con la historia laboral la cotización de 687.57 semanas; vi) que cumplió los 60 años el 14 de abril de 2003; vii) que elevó solicitud de pensión el 19 de enero de 2009; y, viii) que el ISS a través de la Resolución 0004383 de 2009 le negó la pensión de vejez.

De otra parte, también se expuso en el estudio del recurso extraordinario, que el tiempo laborado por el actor a la empresa Cartón de Colombia S.A., se debe también contabilizar como cotizado al ISS, que equivale a 4.091 días o lo que es lo mismo a 584,42 semanas de aportes, los que, sumados a las reportadas en la historia laboral (687.57 semanas f.° 56), resultan ser 1.272 semanas sufragadas.

Igualmente, se precisó en el análisis previo realizado en la sentencia de instancia que: 1. Se debe aplicar la normatividad de la Ley 100 de 1993 ante la omisión de la afiliación al sistema de pensiones con anterioridad a su vigencia, pues conforme al criterio actual de la Corte, de cara a que la norma que gobierna el proceso es la vigente al momento en que se consolida el derecho y en este caso lo es la citada ley, razón por la que en este asunto tales preceptos se deben aplicar frente al incumplimiento de las obligaciones del empleador, independientemente que estas hayan acontecido con antelación a este estatuto. 2.

Que el actor es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque contaba con más de 40 años al 1 de abril de 1994 y, por tanto, aplicable en su caso el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exige 60 años de edad, que cumplió el 14 de abril de 2003 y 1.000 semanas cotizadas, los que se encuentran acreditados con suficiencia. 3.

Respecto a la desafiliación al sistema, se expuso que como en el proceso no obra demostración de este hecho, se debe atender el criterio de la Corte que ha precisado que en estos casos hay que tener en cuenta la clara intención del afiliado de desvincularse de la vida laboral al considerar que cumplió con las exigencias legales. CSJ SL5603-2016 citada, y la CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605 que señala: «También, en contextos en los cuales la conducta del afiliado denota su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del sistema». 4.

Con relación al ingreso base de liquidación de la pensión, se indicó que como era beneficiario del régimen de transición, y le faltaba menos de 10 para acceder al derecho, esto es, 9 años, y 13 días, le era aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no el régimen pensional anterior, pues así lo ha adoctrinado esta Corporación y sobre el monto de la acreencia pensional, se dijo que «según la historia laboral y el cálculo actuarial que le corresponde asumir a la empresa demandada, el accionante hizo aportes de 1272 semanas por lo que le corresponde una tasa de reemplazo del 90%». 5.

Se puntualizó que en sede casacional quedó establecido que la codemandada empleadora era responsable por los aportes que correspondían al sistema se seguridad social integral durante el tiempo laborado por el actor en esa sociedad, razón por la que deberá trasladar a Colpensiones el cálculo actuarial de la temporalidad en que omitió su pago atendiendo lo dispuesto por el Decreto 1887 de 1994. 6.

Finalmente se expuso que no hay lugar a condenar intereses moratorios porque el actor no apeló la decisión del juez de primera instancia, quien absolvió de esta acreencia y para precisar el pronunciamiento de la sentencia de instancia. Para mejor proveer se ordenó oficiar a la empresa demandada Cartón de Colombia S.A. a fin que allegara la certificación de los salarios devengados por el demandante en el periodo comprendido entre el 25 de agosto de 1969 al 7 de mayo de 1981, para liquidar el IBL, fijar el monto de la primera mesada y el valor del retroactivo pensional.

En atención al derrotero que precede, continúa la Sala con la exposición de razones a fin de arribar a la decisión de instancia y es así como establece que el convocante, cumple con la edad exigida y supera el tiempo mínimo de cotización consagrado por la norma precitada, razón por la que sería del caso señalar cual es el ingreso base de liquidación de conformidad al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como se puntualizó previamente.

No obstante, la Sala encuentra que el demandante se mostró conforme con la sentencia proferida por el Juez unipersonal en cuanto a la cuantía de la pensión reconocida que lo fue de un salario mínimo legal mensual vigente, por tanto, la Sala queda relevada de esta revisión, pues de fijarse una suma superior se vulneraría el principio de la reforma en perjuicio del único apelante que lo fue el ISS, situación por la que se debe mantener el otorgamiento de esta acreencia en el monto señalado y aceptado por el actor.

En los anteriores términos, se tiene que el cumplimiento de los requisitos para adquirir el derecho a la pensión que es imprescriptible, los completó el demandante el 30 de septiembre de 2003 cuando alcanzó la densidad de semanas exigidas (1.000), además que los 60 años de edad los había cumplido el 14 de abril de 2003, aun cuando continuó cotizando hasta el ciclo de diciembre de 2008, motivo por el que el afiliado «se presentó a reclamar pensión de vejez» al ISS el 19 de enero de 2009 «por considerar cumplidos los requisitos para acceder a ella, teniendo como último empleador a CONSORCIO PROSPERAR» (f. ° 8).

Por lo tanto, a pesar de haber cumplido el accionante las exigencias normativas para acceder a su derecho pensional desde el 30 de septiembre de 2003, no se puede considerar el reconocimiento a partir de esta data, ya que como se expuso en precedencia, el actor dejó de cotizar en diciembre de 2008, según lo evidencia la historia laboral obrante a folios 56 a 58, y como fue a partir de esta fecha en que el demandante tomó su firme decisión de desvincularse del sistema, para la Sala esta es la data que se debe tener como se desafiliación que es el momento a partir del cual el a quo estableció que se debe sufragar la pensión, determinación con la cual igualmente se conformó la parte actora.

Deviene de lo estudiado que, es a partir del 1 de enero de 2009, es decir al día siguiente de su desafiliación, que se debe otorgar el reconocimiento pensional y, por tanto, a partir de esta fecha empieza a correr el término prescriptivo; ahora, como la demanda inagural se impetró el 26 de junio del mismo año (f.° 6), no corrió el término trienal respecto de alguna mesada, por tanto, esta excepción se declarará no probada.

A continuación, la Sala presenta a través del siguiente cuadro, el cálculo correspondiente al retroactivo pensional liquidado a partir del 1 de enero de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2018, tomando como valor de cada mesada lo correspondiente al salario mínimo mensual legal vigente de cada año. No se liquida el concepto de la indexación porque no fue suplicada por el accionante en la demanda inicial.

Con base en lo expuesto, se condenará al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar como pensión de vejez al actor, la suma de un salario mínimo mensual legal vigente a partir del 1 de enero de 2009, con un retroactivo causado entre dicha data y el 30 de septiembre de 2018 de $83.289.528, en el que se encuentra liquidadas las mesadas adicionales de junio y diciembre, o sea, 14 anuales, por cuanto este reconocimiento no se afectó por lo consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2005.

De otra parte, la accionada deberá efectuar los reajustes legales causados en cada anualidad e igualmente, se autorizará a Colpensiones S.A., a realizar los descuentos de los aportes con destino a salud, para lo cual se adicionará el fallo del a quo. Los intereses moratorios, no son concedidos, porque como ya se advirtió el Juez de primera instancia absolvió de esta acreencia, y ello no fue objeto de reproche.

Conforme a lo expuesto en la esfera casacional, como en sentencia de instancia, la empresa Cartón de Colombia S.A., será igualmente condenada a trasladar a Colpensiones S.A. el respectivo cálculo actuarial por el tiempo durante el cual omitió realizar las debidas cotizaciones, el que deberá tener en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor, 13 de abril de 1943 (f.° 7) y el certificado salarial que allegó la entidad a esta Corporación por el periodo servido por el demandante a dicha sociedad (f.° 86 del cuaderno de la Corte).

Con relación a los aportes del cálculo actuarial, no opera la excepción de prescripción propuesta por la empresa Cartón de Colombia S.A. ya que la Corte así lo ha adoctrinado a través de diferentes pronunciamientos como las sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266 y la CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, que fueron reiteradas en las CSJ SL941-2018;

CSJ SL738-2018. Las costas en la primera instancia están cargo de las demandadas y a favor del actor. No se causan en la segunda instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, actuando en sede de instancia, IV.

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia pronunciada el 9 de diciembre de 2009 por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito Piloto de Oralidad de Medellín, así: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, a reconocer y pagar al demandante Orlando Usuga López, en su totalidad la pensión de vejez en la cuantía $496.900 a partir del 1 de enero de 2009, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, sin perjuicio de los incrementos anuales, siendo la mesada para el año 2018 la suma de $781.242.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo para en su lugar absolver de la pensión de vejez a la codemandada Cartón de Colombia S.A.

TERCERO: MODIFICAR el numeral tercero en el sentido de CONDENAR a Colpensiones S.A. a reconocer y pagar a favor del demandante el retroactivo pensional, desde el 1 de enero de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2018, por el monto total de $83.289.528.

CUARTO: REVOCAR el numeral cuarto para en su lugar CONDENAR a la empresa Cartón de Colombia S.A., a trasladar, a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones S.A., el valor del cálculo actuarial, por las cotizaciones correspondientes al periodo laborado por el demandante del 25 de agosto de 1969 al 7 de mayo de 1981, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor – 13 de abril de 1943 y el salario acreditado durante ese periodo (f.° 86 del cuaderno de la Corte).

QUINTO: ADICIONAR el fallo del a quo en el sentido de AUTORIZAR a Colpensiones S.A. a descontar de las sumas adeudadas los descuentos de ley con destino a salud.

SEXTO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción propuesta por las demandadas.

SÉPTIMO: CONFIRMAR LA ABSOLUCIÓN de los intereses moratorios, por las razones expuestas en la parte motiva.

OCTAVO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00 FECHA DE PENSIÓN = 1/01/2009 SMLV - 2009 =$ 496.900.00 VALOR PRIMERA MESADA =$ 496.900.00 DESDEHASTA 1/01/200931/12/200914496.900$ 6.956.600$ 1/01/201031/12/201014515.000$ 7.210.000$ 1/01/201131/12/201114535.600$ 7.498.400$ 1/01/201231/12/201214566.700$ 7.933.800$ 1/01/201331/12/201314589.500$ 8.253.000$ 1/01/201431/12/201414616.000$ 8.624.000$ 1/01/201531/12/201514644.350$ 9.020.900$ 1/01/201631/12/201614689.455$ 9.652.370$ 1/01/201731/12/201714737.717$ 10.328.038$ 1/01/2018 30/09/2018 10781.242$ 7.812.420$ 83.289.528$ FECHAS N° DE PAGOS VALOR PENSIÓN TOTAL MESADAS TOTAL SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 4 855 - 2018 Radicación n.° 51196 Acta 37 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (201 8 ).

La Corte procede a emitir la sentencia de instancia dentro del proceso ordinario laboral seguido por ORLANDO USUGA LÓPEZ, contra el INSTITUTO DE SEGURO S SOCIAL ES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la sociedad CARTÓN DE COLOMBIA S. A. I.

La Corte procede a emitir la sentencia de instancia dentro del proceso ordinario laboral seguido por ORLANDO USUGA LÓPEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la sociedad CARTÓN DE COLOMBIA S.A. I.