CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61739 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4853-2019 Radicación n.° 61739 Acta 39 Bogotá DC, seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ BENITO MOLINA MERCADO, contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012 por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, y a PHILIPS COLOMBIANA SAS, PHILIPS SAS, antes PHILIPS COLOMBIANA DE COMERCIALIZACIÓN SA, PHILCOLON SA, vinculada como litisconsorte al proceso.
ANTECEDENTES José Benito Molina Mercado demandó al Instituto de Seguros Social, hoy Colpensiones, para que, cambie la pensión de vejez que le viene pagando, por la especial de vejez por alto riesgo, más el retroactivo pensional debidamente indexado y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus peticiones en que laboró en la empresa Philips Colombiana de Comercialización SA, Philcolon SA, hoy Philips Colombiana SAS, Philips SAS, mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 30 de agosto de 1984 hasta el 31 de mayo de 2001, desempeñando los cargos de Operario General, Operario I, Sorteador, en los cuales estuvo expuesto a altas temperaturas y manipulando productos químicos sumamente peligrosos para la salud humana.
Que todos los empleados estaban sometidos a temperaturas extremas y utilizaban elementos químicos de alta peligrosidad para la salud, tales como, el carbono de sodio, la arena tratada, la damolita o carbono de calcio y magnesio, el trióxido de arsenio y el asbesto. Agregó que la División de Protección Laboral del ISS, reconoció que en la empresa Philips SA la temperatura, en los sitios y puestos de trabajo, era anormal y por encima de los límites permisibles.
Que la ARP del ISS evaluó y referenció que los puestos de trabajos que sobrepasan los límites permitidos y que causan daño a la salud humana, son los de maquinista de: campana, máquina de base, máquina horneadora, máquina zocaladora, horno de calcinado, horno de recogido, carrusel, horno 1 y 2 y área de molino; inspector de calidad; trabajadores de control de calidad; operario de tubos fluorescentes; operario máquina bomba; auxiliar de línea, de sorteador y de máquina de carrusel, por lo cual, el 11 de febrero de 2011 solicitó al ISS la pensión de alto riesgo, ya que tenía 1157 semanas cotizadas.
El Instituto de Seguros Sociales, al responder la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos señaló que el actor no estuvo expuesto a oficios de alto riesgo por su empleador, quien no expidió la certificación laboral donde se constatara que los cargos ejercidos por el actor eran considerados de alto riesgo y no tenía aportes adicionales, razón por la cual, no cumple con los literales b) y d) del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990.
Propuso las excepciones de fondo que denominó improcedencia del reconocimiento de la prestación, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción, caducidad y buena fe. Philips de Colombia SA, se opuso a las pretensiones. Respecto de los hechos, negó que el actor hubiere laborado expuesto a altas temperaturas y aceptó que estaba catalogada como una empresa que realiza actividades de alto riesgo.
Dijo que el accionante le prestó sus servicios del 30 de agosto de 1984 al 7 de diciembre de 1989 en el cargo de Operario General (oficios varios), y durante su permanencia en la empresa, nunca ejerció actividades de alto riesgo ni estuvo sometido a altas temperaturas y, que tampoco manipuló productos químicos; que su cargo y funciones no fueron calificados ni notificado por la ARP del ISS, ni por el Ministerios de Trabajo como de alto riesgo o realizado a altas temperaturas.
Presentó las excepciones de cosa juzgada, pago, compensación, prescripción, caducidad, inexistencia de la obligación y de causa para pedir, enriquecimiento sin causa, cobro de lo no debido y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 9 de marzo de 2012, resolvió:
PRIMERO. CONDENAR AL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL a reconocer al actor una pensión, especial de vejez a partir del 12 de enero de 2002, en cuantía de $1.070.275.00, debidamente indexada, más los reajustes de ley correspondiente.
SEGUNDO: CONDENAR AL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, a pagar al actor la diferencia de las mesadas causadas y no canceladas a partir del 12 de mayo de 2002.
TERCERO: CONDENAR AL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL a reconocer los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, a partir del 12 de mayo de 2002.
CUARTO: CONDENAR a la empresa PHILIPS COLOMBIANA DE COMERCIALIZACIÓN S.A., a pagar el aporte adicional por pensión especial de vejez, por alto riesgo al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 del decreto 1281 de 1994. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2012, al resolver la apelación de la demandada, revocó la sentencia de primer grado y en su lugar la absolvió de todas las pretensiones.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró como fundamento de su decisión que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, en tanto, a la entrada en vigor de este, el 23 de junio de 1994, contaba con más de 15 años de cotización al Sistema, por lo que el derecho pretendido debía abordarlo conforme el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.
Seguidamente señaló: Ahora, limitándonos al estudio del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se observa que los argumentos expuestos están llamados a prosperar, teniendo en cuenta que no es suficiente la acreditación del número mínimo de semanas cotizadas, sino que lo importante es la prueba de la exposición por parte del asalariado a altas temperaturas, prueba de carácter científica, pues la prueba testimonial no nos puede dar luces exactas sobre la situación, porque no determina si verdaderamente la exposición estuvo por encima de los límites permisibles.
Es decir en estos casos solo una prueba técnica, emitida por expertos en el tema puede dar acreditación de los hechos materia de estudio. Luego, tal y como lo dispone el parágrafo de la disposición que acabamos de mencionar, es menester para abrir paso a una pensión especial, como la que ahora se reclama, que las dependencias de salud ocupacional del ISS, califiquen en cada caso la actividad desarrollada previa investigación sobre la habitualidad, los equipos utilizados y la intensidad de la exposición. Este estudio brilla por su ausencia en el plenario, porque no se realizó, es decir no visitó el departamento de salud ocupacional del ISS, las dependencias de la demandada para calificar la actividad desarrollada por el actor, prueba calificada que tiene que ser el punto de partida para hablar de esa pensión especial.
En este caso, el demandante debió demostrar cuales fueron las actividades de alto riesgo que supuestamente desarrollaba, así como los elementos manipulados en todos los puestos de trabajo ya sea mediante el mecanismo previsto en el parágrafo 1° del Art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, o valiéndose de cualquier otra prueba científica, tal como un testimonio técnico o un dictamen pericial, para verificar que efectivamente el trabajador se encontraba en situación de riesgo en el desarrollo de sus funciones.
Adentrándonos en la causa que ocupa la atención de la Sala de Decisión, el actor allega pieza probatoria principal para sustentar sus peticiones una que denomina “estudio” realizado por la ARP del ISS en la empresa. Dicho documento hallado a folios 62 a 69 en realidad no es un estudio sino un informe en relación con algunas áreas de la empresa PHILIPS que en algún momento estuvieron expuestas a altas temperaturas y por ende a actividad peligrosa.
Ahora, mal puede fundarse una decisión en la comunicación dirigida al Jefe del Departamento ATEP, cuando concluye que de los estudios realizados desde el año 1975 a 1996, cuando los mismos no tienen el carácter de testimonio técnico, ni mucho menos de un dictamen pericial, sujeto a contradicción. Amén de lo anterior tampoco el cargo desempeñado por el actor como es el de OPERARIO no se encuentra enlistado como aquellos susceptibles de ser considerados como de alto riesgo.
En cuanto al cargo de sorteador, si bien en dicho informe se relaciona como de alto riesgo, se desconoce el tiempo que fungió como tal y el tiempo de exposición al riesgo, lo que resulta suficiente para desquiciar esta pretensión. Sobre los presupuestos para conceder pensiones especiales así discurrió la Sala de Casacón Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia Rad. 25.353 del año 2005, del 16 de agosto de 2005, M.P LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ. […] La norma mencionada es clara al momento de exigir la investigación previa respecto a los equipos utilizados, la intensidad y habitualidad de la exposición, por parte de las dependencias de salud ocupacional del ISS, requisito con el cual no cumplió el demandante para probar que era beneficiario de la pensión especial de vejez por alto riesgo y desde luego demostrar el pago de la suma adicional por cotización a partir del año 1994, lo que igualmente se echa de menos en el proceso.
Es decir, no basta que la empresa esté catalogada como de alto riesgo, sino la particular situación de prolongada continuidad del trabajador a un cargo u oficio con exposición a altos riesgo lo que realmente justifica el beneficio del reconocimiento anticipado de la pensión. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En el acápite que denominó PETICIÓN, solicitó el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado y procede la Sala a resolverlo. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia enjuiciada de ser violatoria de la ley sustancial en forma directa, […] por desconocer pruebas importantes dentro del proceso a favor del demandante, se da una clara violación al artículo 29 de la CN., el artículo 8 de la ley 153 de 1887, artículo 19 del C.S.T. art. 307 del C.P.C., y quedamos en duda si esta SALA DUAL del Tribunal no dio aplicación debida a los artículos 12 y 15 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, artículos 14, 36, 141 de ley 100 de 1993, artículo 8 del decreto 1281 de 1994.
Para demostrar el cargo transcribió apartes del proveído recurrido, de donde extrajo que el Tribunal exigió, para probar la exposición del demandante al riesgo, una prueba idónea que, con el carácter de científica o técnica, emitida por expertos, lo que conllevó, dijo, una errada aplicación del parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, porque no tuvo en cuenta el concepto técnico del ISS ni los otros medios de convicción, como el testimonio de su compañero de trabajo.
Además, que la sentencia impugnada destacó que el cargo desempeñado por él, no era susceptible de ser considerado como de alto riesgo, dado que no estuvo expuesto, lo que, consideró, se desvirtúa con el informe dirigido al Jefe del Departamento Técnico ATEP, de donde se infiere con certeza que laboraba de manera continua en dichas actividades, como lo dijo el a quo, cuando, «[…] resolvió las peticiones atendiendo los intereses perseguidos por el actor, ciñéndose a lo establecido por el art. 60 del C. de P.L.» y, concluyó, que el fallo «[…] del ad-quem desconoce las pruebas a favor del demandante, que sí fueron apreciadas en primera instancia ».
RÉPLICA Colpensiones aduce que el cargo se formula por la vía directa, sin embargo, la violación a la ley sustancial que se le atribuye al Tribunal por el desconocimiento de las pruebas, imponía acudir a la senda indirecta; que en el desarrollo del cargo se hace una mixtura inadmisible de argumentos jurídicos con planteamientos fáctico probatorios, sin que estos últimos permitan inferir que el ataque se orientó por la vía indirecta, pues en este caso se exige acreditar la equivocación en que incurrió el juez de alzada.
En cuanto el fondo de la decisión impugnada resalta que las razones expuestas por el colegiado para absolver tienen sustento fáctico probatorio, ya que concluyó que de las pruebas recaudadas no se demostraba el supuesto de hecho que configura el derecho a la prestación, como es que hubiese desempeñado la actividad de alto riesgo por el tiempo requerido legalmente, « […] y si bien para analizar tal análisis hizo un planteamiento jurídico el mismo no puede ser calificado como disparatado y por ende errado […]».
Manifiesta que si bien el Colegiado, « […] parece dar a entender que el aludido hecho solo puede ser demostrado con la calificación que prevé el parágrafo del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, lo cierto es que no es así, porque […]» el demandante debió demostrar cuáles fueron las actividades de alto riesgo que desarrollaba, así como los elementos manipulados en todos los puestos de trabajo, bien sea, por el mecanismo previsto en el parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, o valiéndose de cualquier otra prueba científica, de modo que el Tribunal lo que hizo, fue fijar los parámetros con los cuales iba a apreciar la prueba.
CONSIDERACIONES En efecto, como lo dice la réplica, el cargo se formuló por la vía directa, y sin embargo, la violación a la ley sustancial fue atribuida al desconocimiento de pruebas en favor del demandante, incluso, en el desarrollo de su demostración, este mezcló argumentos jurídicos con fácticos, sin embargo, de acuerdo con el núm. 2º del art. 51 del D. 2651/1991, reproducido en el parágrafo 2° del artículo 344 CGP, así: « Si un cargo contiene acusaciones que la Corte estima han debido formularse separadamente, deberá decidir sobre ellas como si se hubieran invocado en distintos cargos ».
En el presente caso se platean dos acusaciones: Una de puro derecho encaminada a poner de presente un error jurídico en cuanto el Tribunal consideró que la demostración de las actividades de alto riesgo desarrolladas por el demandante, solo se pueden probar « […] mediante el mecanismo previsto en el parágrafo 1° del Art. 15 del acuerdo 049 de 1990, o valiéndose de cualquier otra prueba científica tal como un testimonio técnico o un dictamen pericial para verificar que efectivamente el trabajador se encontraba en situación de riesgo en el desarrollo de sus funciones».
El embate que desde lo jurídico se hace al juicio del colegiado, es completamente fundado, puesto que la demostración de las actividades de alto riesgo y la exposición efectiva del trabajador al riesgo en el ejercicio de sus funciones no está sometida a tarifa especial de prueba científica, ni su comprobación exige prueba solemne de salud ocupacional.
Sobre este tópico, la Sala en la sentencia CSJ SL, rad. 31745, 20 nov. 2007, precisó, que, para demostrar los factores de riesgo, « […] la jurisprudencia ha admitido que existe libertad probatoria», en donde, por más, mencionó: Estima la Sala que ni dicha disposición como tampoco el artículo 2° del Decreto 1281 de 1994 corregido por el artículo 1° del Decreto 745 de 1995 que regularon el tema posteriormente, establecieron una tarifa especial de prueba para el juez laboral, quien conforme lo dispone el artículo 61 del C. P. del T., por regla general “…no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes ”.
(Resalta la Sala). En ese marco, si bien es cierto que el ataque que realiza el recurrente desde lo jurídico, es fundado, no lo es menos, que tiene razón la réplica cuando advierte que ese no fue el único soporte de la sentencia confutada, pues, también concluyó el juez plural que de las pruebas recaudadas no se demostraba el supuesto de hecho que configura el derecho a la prestación, como es que hubiese desempeñado la actividad de alto riesgo por el tiempo requerido legalmente, en efecto se consigna en la sentencia lo siguiente: Amén de lo anterior tampoco el cargo desempeñado por el actor como es el de OPERARIO [no] se encuentra enlistado como aquellos susceptibles de ser considerados como de alto riesgo.
En cuanto al cargo de sorteador, si bien en dicho informe se relaciona como de alto riesgo, se desconoce el tiempo que fungió como tal y el tiempo de exposición al riesgo […]. Por consiguiente, al advertir la Corte que la acusación se decidirá como si se hubiera invocado en cargos separados, necesario es significar que esta se limitará a los medios de convicción singularizados en el cargo, de donde, fuerza señalar que no le bastaba al censor demostrar el error de derecho en que incurrió el Tribunal, precisamente porque este es solo uno de sus pilares y, era imperioso, ultimarlos todos, para dejar sin argumentos la sentencia acusada (CSJ SL3855-2019, SL1892-2019 y SL351-2019).
Ningún ataque realiza el recurrente frente a lo que el fallador de alzada dio por acreditado, es decir, que los cargos desempeñados por el actor fueron los de operario y sorteador, y, que en el informe GSA 01632 rendido en mayo de 2004 por el ISS, solo se relaciona el de sorteador, lo que indica, que el Tribunal valoró otros medios de prueba, y ello es así, porque al concluir que el accionante no demostró el tiempo durante el cual ejerció esas funciones, obviamente auscultó otros medios de convicción. En cuanto a que la actividad de la empresa se sumerja en las categorías a que se refiere la ley como peligrosas para la salud humana, estando clasificada como de alto riesgo, ello nada dice frente a la situación particular del demandante en el desarrollo de sus funciones, que a la postre, es la misma razón que explica la nula incidencia que pudo tener en lo resuelto por el juez de apelaciones el que el testigo en su declaración señalara que es beneficiario de un trato preferencial por gozar de la pensión especial de vejez, porque su disfrute está atado a particularidades excepcionales que hacen diferente las condiciones de sus beneficiarios frente al resto de trabajadores de la empresa, por lo que no puede predicarse un trato discriminatorio con el accionante, el que a otros servidores de Philips SAS se le haya otorgado la pensión especial de vejez.
Por otro lado, no se hace referencia a prueba alguna que acredite el tiempo que el actor estuvo expuesto mientras se desempeñó en el cargo de sorteador, siendo en este punto pertinente recordar que en la sentencia CSJ SL3476-2016, se adoctrinó lo siguiente: […] ha sido clara la Sala en sostener que «… las disposiciones legales que consagran pensiones especiales para los trabajadores en consideración al particular oficio que realizan, exigen que se cumpla exactamente el tiempo de servicios en la actividad correspondiente”, pues, “Lo que explica el tratamiento preferencial de esta categoría de trabajadores no es sólo el que realicen dichas actividades, sino los graves riesgos que para la salud de ellos implica la prestación de servicios en esas peculiares labores durante tan largo tiempo, lo que hace conveniente su retiro del servicio activo y la concesión de la pensión de jubilación sin consideración a su edad.
Y ese tiempo de servicios para el caso del trabajador recurrente es, sin duda, el mencionado explícitamente en los artículos 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945 y 11 del Decreto 2661 de 1960, esto es, veinte años”.» (Ver CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 39579; CSJ SL5220-2014; y CSJ SL14080-2014, entre otras). Finalmente, en torno al ejercicio de cargos como el que defiende el censor, la Sala ha definido que, para la causación del derecho a la pensión especial, es necesario que el trabajador ejerza efectivamente las labores que, por su peligrosidad y prolongada ejecución, ponen en riesgo su salud.
(Resalta la Sala). Sin lugar a dudas pone en evidencia la réplica algo que resulta definitivo para desestimar el cargo, y es que, en efecto, las razones fácticas expuestas por el colegiado para absolverla, no fueron controvertidas por el censor, a pesar de ser el soporte definitivo de la sentencia gravada, por lo que aquella se mantendrá incólume dada la doble presunción de legalidad y acierto de la que viene acompañada (CSJ SL17937-2017).
En cuanto al reproche frente al principio de consonancia supuestamente vulnerado por el Tribunal, tal transgresión no se produjo, una cosa es que el juez de apelaciones esté obligado al estudio del recurso de manera íntegra y otra muy distinta que se le obligue a decidir conforme a los argumentos expuestos en el recurso, como acertadamente lo hizo el juez de segundo grado.
De lo que se sigue que el cargo no prospere. Sin costas en el recurso extraordinario a pesar de haberse presentado réplica, toda vez que se encontró fundada la acusación jurídica contra la sentencia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012) por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue JOSÉ BENITO MOLINA MERCADO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, y a PHILIPS COLOMBIANA SAS, PHILIPS SAS, antes INDUSTRIAS PHILIPS DE COLOMBIA SA, vinculada como litisconsorte al proceso.
Sin costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00