República de Colombia Corte Suprema do Justicia Sala de Canalón Laboral Sala de Descoallastin N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4850-2021 Radicación n.° 82654 Acta 40 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LUIS JORGE ORDOÑEZ BELTRÁN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 22 de agosto de 2018, en el proceso que adelantó en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Luis Jorge Ordoriez Beltrán llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones con el fin de que se declarara que laboró al servicio de Cristalería Peldar 0.1. mediante contrato de trabajo del 22 de septiembre de 1977 al 2 de noviembre de 2010, en el que desempeñó los cargos de labores varias, mecánico de SCLAIPT-10 V.00 Radicación n.° 82654 vehículos, mecánico mantenimiento de segunda y, operador de máquinas quebradoras y, como consecuencia de ello se condene a Colpensiones a reconocer y pagarle la pensión especial de vejez desde el 22 de septiembre de 2000.

Fundamentó sus peticiones en que: nació el 6 de noviembre de 1955 y se vinculó como trabajador de Cristalería Peldar 0.1. el 22 de septiembre de 1977, mediante contrato de trabajo a término indefinido, el que finalizó por mutuo acuerdo el 11 de octubre de 2010, laborando a su servicio por espacio de 34 años, 1 mes y 24 días, en el que siempre realizó aportes al ISS hoy Colpensiones.

Refirió que desempeñó los cargos de labores varias, mecánico de vehículos, mecánico mantenimiento de segunda y, operador máquinas quebradoras, en desarrollo de los cuales estuvo expuesto entre otras sustancias a la sílice, asbesto, soda, casco alúmina, sulfato, selenio y cobalto mezclados con soda, dolomita, azufre, pirita, benceno y, plomo.

Indicó que Cristalería Peldar 0.1. «evadió su responsabilidad» en el pago de las cotizaciones a las que aluden los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003, a pesar de que los estudios técnicos que allí se realizaron señalan que desarrolla una actividad de alto riesgo. Agregó que cotizó más de 1.980 semanas al sistema de pensiones, por lo que el 27 de julio de 2007 solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión especial de vejez, la que le fue negada a través de Resoluciones n.° 010570 de 25 de marzo SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 82654 de 2011 y GNR 216680 de 13 de junio de 2014 bajo el argumento que su empleador no había realizado las cotizaciones adicionales.

La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de los pedimentos. De los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, su vinculación con Cristalería Peldar y la negativa en el reconocimiento de la pensión especial de vejez. Adujo en su defensa que el actor del juicio no cumple con los requisitos establecidos en los artículos 4 y 5 del Decreto 2090 de 2003 así como tampoco los de los artículos 15 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, pues no se acreditó que hubiere realizado actividades que impliquen exposición a altas temperaturas o que haya «operado» sustancias comprobadamente cancerígenas, amén que laborar en empresas clasificadas como de alto riesgo no quiere decir que sus trabajadores estén expuestos a estos.

Agrega que tampoco cumple con las 700 semanas de cotización en trabajos de alto riesgo pues en su historia laboral se acreditan a 20 de febrero de 2014, un total de 1.572 semanas, sin que en ninguna de ellas se observe la anotación de imputarse a ese tipo de actividades. Propuso la excepción previa de falta de integración del litis consorcio necesario; la de fondo de prescripción y las que denominó, inexistencia del derecho y de la obligación, SCLANT-10 V.00 3 Radicación n.° 82654 cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, improcedencia de intereses moratorios, buena fe y, la innominada o genérica (f.° 315-324 cuaderno de instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó trámite y profirió fallo el 30 de junio de 2017 (CD a f.° 460 cuaderno de instancia), en el que resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a COLPENSIONES al reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, conforme al Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 2090 de 2003, a favor del señor LUIS JORGE ORDONEZ BELTRAN ( ), desde el 6 de noviembre del ario 2005 aplicando una tasa de reemplazo del 90%, en una cuantía inicial de $3.808.530,13.

SEGUNDO: DETERMINAR como retroactivo pensional cuantificado de noviembre de 2005 a junio de 2017, la suma de $581.389.839.

TERCERO: DETERMINAR como mesada pensional para el ario 2017 la suma de $4.300.184.

CUARTO: CONMINAR y FACULTAR a COLPENSIONES a surtir el trámite de cobro coactivo de los aportes adicionales por la actividad de alto riesgo respecto a Cristalería Peldar por los servicios prestados por el señor Luis Jorge Ordoriez Beltrán en el período comprendido del 22 de septiembre de 1977 al 11 de octubre de 2010.

QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción e inexistencia del derecho.

SEXTO: COSTAS de esta instancia quedan a cargo de la parte demandada. Como agencias en derecho se señala la cifra de $8.000.000.00. SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 82654 SÉPTIMO: Si esta providencia no es apelada por Colpensiones deberá surtirse el grado jurisdiccional de consulta ante el superior al ser el Estado garante del régimen de prima media administrado por Colpensiones.

Inconforme la entidad demandada, apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de la accionada así como el recurso de apelación por ella interpuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 22 de agosto de 2018 (CD a f.° 474 cuaderno de instancias), en el que revocó la decisión proferida por el a quo, absolvió a Colpensiones de las pretensiones incoadas en su contra, fijó las costas de primera instancia a cargo del promotor del juicio y, no las impuso en la alzada.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal sostuvo que el demandante era beneficiario del régimen de transición contemplado en el Decreto 1281 de 1994, por lo que, su situación pensional debía reconocerse en los términos del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, para lo cual, estudió los medios de prueba arrimados al informativo: estudio ambiental de polvo de 1988; estudios de polvo, ruido y temperaturas de septiembre de 1992; estudio de polvos de 1994; informe de evaluaciones ambientales de material particulado; informe de evaluaciones ambientales de contaminantes químicos- material particulado; informe de la OMS sobre la evaluación SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 82654 de riesgos carcinogénicos para humanos de sílice y otras sustancias; historia ocupacional expedida por Cristalería Peldar SA; comunicación de 7 de julio de 2007; comunicación de 6 de febrero de 2017; interrogatorio de parte rendido por Luis Jorge Ordóñez Beltrán y la declaración de Alcides Rodríguez, de los que concluyó: Los medios de convicción y piezas procesales reseñados en precedencia, valorados en conjunto, no permiten colegir que Ordoñez Beltrán estuviera expuesto o manipulara sustancias químicas propiamente cancerígenas, pues, en la historia ocupacional se anotó que de 22 de septiembre de 1977 a 26 de abril de 1982, estuvo en el cargo de labores varias, sus funciones eran de ayudante en el movimiento de materiales, limpieza, efectuada con llaves, aceites y grasas, que el accionante especificó en su interrogatorio de parte como ayudante del mecánico, llevándole y alcanzándole las herramientas.

Adicionalmente, el 27 de abril de 1982 a 23 de septiembre de 2008, cuando fue mecánico tampoco se advierte la manipulación de materias primas para fabricación de vidrio, cabe precisar, que, si bien el testigo Alcides Rodríguez depuso que le tocaba ir a todas las áreas a reparar las máquinas y vehículos, no se demostró que esta situación fuera constante o el lapso de su permanencia en cada área para establecer el grado de exposición. Agregó que si bien, los demás estudios refieren una contaminación general por diseminación de partículas, no permiten concluir que estas hayan incidido en la salud del demandante, quien se encontraba en otra sección de la planta como el taller de mantenimiento, por lo que «su contacto era mínimo».

Precisó que, en cuanto al último cargo desempeñado por el demandante, del 23 de septiembre de 2008 a 2 de octubre de 2010, correspondiente a operador de máquina quebradora, «se encuentra que efectivamente en este período SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 82654 sí estuvo expuesto a altas temperaturas, incluso la ex empleadora cotizó sobre los puntos adicionales», para un total 104.28 semanas en actividades de alto riesgo que le resultan insuficientes para acceder a la prestación pensional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica y, enseguida, se estudia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura pretende que la Corte case, 1.4 y se anule el Fallo de la segunda instancia y en sede de instancia la Corte conforme (sic) el fallo de primer grado para que en su lugar, condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES a reconocer y pagar la pensión de vejez especial consagrada en el Articulo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual ario, a partir a partir (sic) del 06 de noviembre de 2.005, tal y como lo fallo (sic) el juzgador de primera instancia, "correspondiente al 90% del salario devengado, con sus incrementos desde la fecha en que se concretó el derecho, hasta que se cancele definitivamente, junto con la meada (sic) 14 e intereses de mora", proveyendo lo que corresponda por costas (cursiva del texto).

VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida los artículos 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 82654 Decreto 758 del mismo ario; Ley 100 de 1993; 36 del Decreto 1281 de 1995; «Artículos 1°, 2° y 8°» (sic); 17 del Decreto 2150 de 1995; 21 CST; 5 Ley 57 de 1887 y 53 de la CN, «como consecuencia de errores de hecho manifiestos y evidentes por falta de apreciación de algunas pruebas y defectuosa apreciación de otras».

Sustenta el cargo señalando que: La inconformidad en sede de casación gira en torno a la conclusión del Tribunal, consistente en que "para que el alto tribunal (sic) no es prueba suficiente la Resolución GNR 133605 del 23 de abril de 2.014 emanada de COL PENSIONES" (sic), la cual señala los cargos desempeñados por el actor, así como el número de semanas cotizadas que, para este caso certifica 2.180 semanas de las cuales 2.130 SEMANAS COTIZADAS EN ALTO RIESGO sin tener en cuenta que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y más aún echó de menos el tribunal, al desechar como prueba el expediente administrativo del demandante, las documentales y las pruebas testimoniales rendidas en el trámite del proceso, mediantes (sic) las cuales se podía dar claras luces a este interrogante que le surgió, al ad quem y que a consecuencia de ello, no fue tenida en cuenta siendo la prueba la herramienta idónea, pues ella fue motivo de la Actividad Procesal de primera instancia, y que se generó en la debida forma para aclarar tal contexto, obra en la que se le dio una inteligencia equivocada al de uno de los yerros (sic) más protuberantes y gravísimos en que incurre la sentencia impugnada, consiste en no dar por demostrado, estándolo, haciendo nugatorio el derecho del demandante.

Sostiene que a causa de los «errores probatorios denunciados», se violaron principios como: [ ] necesidad de las pruebas, unidad de las pruebas, comunidad de la prueba, interés público en función de la prueba, imparcialidad en la dirección y apreciación de la prueba por el juez, evaluación y apreciación de la prueba, posibilidad de fallar ultra y extra petita por el juez de primera instancia, de acuerdo SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 82654 a las reglas de la sana crítica y en principio de la carga probatoria, contenidos además en normas tales como los Artículo (sic) 176, 177, 187, 197, 213, 262 y 268 CPC, entre otros.

De no haber incurrido en los yerros manifiestos y evidentes por no apreciar defectuosamente otras, el fallo habría accedido a las pretensiones de la demanda introductoria, en su integridad, y específicamente en la forma señalada, al fijar el alcance de la impugnación. WI. RÉPLICA La entidad accionada señala que el cargo incurre en múltiples equivocaciones en cuanto a la técnica del recurso extraordinario, dentro de las que resalta el haber solicitado la casación de la sentencia de segunda instancia y a su vez, su anulación, así como haber acudido a la vía indirecta y no haber formulado errores de hecho o de derecho, así como tampoco haber indicado cuales fueron las pruebas no apreciadas y aquellas que fueron erróneamente apreciadas.

Afirma que, de obviarse aquellos dislates, debe tenerse en cuenta que el ad quem ninguna equivocación cometió, pues el demandante no tiene cumplido el requisito de semanas de cotización conforme a los períodos y condiciones que señalan las normas que rigen la pensión especial de vejez para los trabajadores sometidos a altas temperaturas o a sustancias cancerígenas.

VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir, que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, para efectos de que sea susceptible SCLPJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 82654 de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse pueden conducir a que el recurso extraordinario no resulte estimable, como sucede en el sub lite.

Olvida la censura, como lo refiere la entidad opositora, en lo que tiene que ver con el alcance de la impugnación, que el mismo constituye el petitum de la demanda, lo que con ella se pretende, por lo que debe ser presentado de manera clara, precisa y concreta, es decir, que allí debe señalarse al juez colegiado si el fallo que se acusa debe ser infirmado en forma total o parcial así, corno indicarle cual ha de ser el sentido de la decisión de reemplazo.

Ahora bien, aunque el defecto de técnica citado resulte superable, no sucede lo mismo con aquellos en los que se incurre en el cargo propuesto. La vía escogida por el recurrente corresponde a la indirecta, la que tiene lugar cuando el sentenciador comete errores de hecho o de derecho, como consecuencia de la equivocada apreciación o de la falta de estimación de los medios de convicción que se allegaron al expediente, por lo que, como lo ha señalado la Corte, [ Por el sendero anotado debe confrontarse el juicio probatorio vertido en la sentencia recurrida, contra la lectura que de manera unívoca se desprende de las pruebas habilitantes y sobre las cuales se soporta la decisión. A partir de esta premisa el impugnante tiene que mostrar la manifiesta equivocación en que incurrió el juzgador y acreditar que, de no haber incurrido en el SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 82654 yerro, otra debió ser la decisión del sentenciador, según los términos planteados en el alcance de la impugnación y sin dejar incólume ninguna de las motivaciones sobre las cuales pueda seguir en pie la providencia atacada.

Igual cosa se predica cuando el error deviene de la no apreciación de un determinando medio probatorio; sólo que no se confrontan dos lecturas, porque en este caso la sentencia acusada la echó de menos, sino que debe acreditar el recurrente que la conclusión inequívoca emanada del contenido de la prueba es suficiente para desquiciar el fallo recurrido.

(CSJ SL, 16 nov. 2005, rad. 26070). En el sub examine, resulta impropia también la formulación del cargo, en la que no se enuncia ningún error de hecho en el que hubiere incurrido el Tribunal, de manera que pudiera calificarse si tiene o no el carácter de ostensible o manifiesto, requisito indispensable cuando se acusa la violación de la ley sustancial por la vía indirecta.

Nótese que el recurrente se limita a señalar en el desarrollo del cargo las pruebas que considera no fueron tenidas en cuenta por el sentenciador (expediente administrativo del demandante, documentales y pruebas testimoniales), sin plantear los errores de hecho que podrían conducir a la violación de la ley sustancial. La censura olvida sus deberes al invocar la vía indirecta, los que, como lo ha señalado de antaño la jurisprudencia se contraen a: i) precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; ii) indicar cuáles medios de prueba no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles se incurrió en una indebida valoración, demostrando en qué consistió esta última; iii) explicar cómo la falta o equivocada valoración de los medios de convicción condujeron al fallador a incurrir SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 82654 en los errores denunciados y iv) determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Aunado a lo anterior, dentro de las pruebas no valoradas se denuncia la testimonial que se recaudó en primera instancia, que dicho sea de paso sí fue considerada por el juzgador en su decisión y, la que de conformidad con el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, no es calificada para fundar un ataque en casación laboral, en la que el error de hecho sólo podrá originarse en la falta de apreciación o en la errada valoración del documento auténtico, la confesión o la inspección judicial.

Y aunque la Corte ha admitido la demostración del error de hecho mediante la utilización de pruebas no calificadas, lo ha aceptado bajo la condición de que se demuestre que el juzgador incurrió en tal yerro, al examinar primero la prueba calificada o la omisión en su valoración, condición que no se cumple en el presente asunto pues no se denuncia ninguna de esta naturaleza.

De otra parte, si se diera estudio al cargo, tampoco resultaría estimable, en tanto como ha reiterado esta Corporación para acceder a la pensión especial de vejez por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas se requiere que aquella haya sido habitual, permanente y que también, se acredite la intensidad de la exposición, pues como se indicó en sentencia CSJ SL1353-2019 ola pensión anticipada por trabajos de mayor riesgo ampara a las personas que por su actividad, oficio o profesión se encuentran expuestas a situaciones que afectan notoriamente su salud al punto de generar una menor SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 82654 expectativa de vida o estar expuestas a un mayor nivel de siniestralidad», nivel de exposición que para el caso sub lite no encontró acreditado el ad quem, conclusión que no controvierte la censura en el recurso extraordinario.

No está por demás recordar que, el que una empresa sea clasificada como de alto riesgo no conlleva per se que se pueda predicar que todos sus trabajadores estén sometidos a ese nivel de exposición. Así lo ha sostenido esta Corporación, entre otras en sentencia CSJ SL035-2021, en la que se rememoraron las CSJ SL925-2018, CSJ SL14027- 2016, CSJ SL 10031-2014 y, CSJ SL17123-2014, y que en lo concretó, señaló: No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes.

En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud, como puede ser el caso de quienes desempeñan cargos administrativos u oficios que no tengan verdaderamente exposición a sustancias para el caso cancerígenas.

Así las cosas, el cargo no encuentra vía de prosperidad. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.400.000,00 que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el articulo 366 del C.G.P. SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 82654 IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 22 de agosto de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS JORGE ORDOÑEZ BELTRAN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas conforme lo indicado en la parte motiva. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ II6ccJL/L--) JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO O GE P SÁNCHEZ Y SCLAPT-1.0 V.00 14