CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65578 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4850-2019 Radicación n.° 65578 Acta 40 Bogotá, D. C., seis (06) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OMAR ALEJANDRO HIGUERA VARGAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró el recurrente a la EMPRESA COLOMBIANA PETRÓLEOS S.A. “ECOPETROL S.A.”.
I.
ANTECEDENTES Omar Alejandro Higuera Vargas, llamó a juicio a Ecopetrol S.A., con el fin de que se declarara que entre las partes, « existe (sic) un contrato de trabajo de naturaleza laboral a término indefinido», y que con base en « el pago denominado ESTÍMULO AL AHORRO, sean reconocidos todos los efectos, legales, salariales, convencionales, prestacionales y pensionales vigentes conforme a lo reconocido a los otros trabajadores de la empresa», y como consecuencia, se condenara al reconocimiento y pago de los « saldos y sanciones que llegaren a probar conforme a la mala fe del empleador en desconocer un pago de naturaleza salarial»; a la indexación de las sumas adeudadas, y al pago de las costas judiciales.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada a través de un contrato de trabajo a término indefinido, por espacio de 22 años, 2 meses y 27 días, hasta el 24 de noviembre de 2008; que él último cargo desempeñado fue el de Supervisor en la dependencia Gerencia de Explotación Nacional; que para la data referenciada, devengaba un salario básico mensual de $4.620.000, y un promedio de $7.295.373.oo; que en el año 2007, la empresa, en desarrollo de una nueva política salarial, clasificó en grupos a los trabajadores de nómina directiva así: Grupo 1- « SIN retroactividad del auxilio de cesantías y SIN jubilación a cargo de la empresa para el 31 de julio del año 2010».
Grupo 2 -“ SIN retroactividad del auxilio de cesantías y CON posibilidad de jubilación a cargo de la empresa para el 31 de julio de 2010”. Grupo 3 -“ CON retroactividad del auxilio de cesantías y SIN jubilación a cargo de la empresa para el 31 de julio de 2010», y Grupo 4 - « CON retroactividad de cesantías y CON posibilidad de pensionarse a cargo de la empresa»; que el 17 de julio de 2008, la empresa mediante memorando interno, «estableció que de conformidad con la política salarial vigente, la estructura salarial de la compañía se definiría sobre el ingreso monetario mensual incluyendo dentro de éste el estímulo al ahorro»; que para el grupo 4, se estableció « un incremento no salarial compensado con un aporte voluntario a un Fondo de Pensiones bajo la denominación de estímulo al ahorro», advirtiendo la demandada que para el reconocimiento y pago de tal estímulo « si no se renunciaba a la incidencia salarial […], no recibirían ningún pago para compensar la falta de nivelación»; que el referido estímulo de ahorro le fue designado en la suma de $2.015.100, « sin incidencia salarial»; que en la Convención Colectiva de Trabajo “vigente”, suscrita entre Ecopetrol y la Unión Sindical Obrera “USO”, « se estableció un plan de jubilación para los trabajadores que hayan prestado servicios a la compañía por 20 años o más; continuos o discontinuos en cualquier tiempo»; que por comunicación nº. 2 - 2008-54652 del 27 de noviembre de 2008, le fue reconocida la pensión de jubilación en cuantía de $4.820.507.oo; sin embargo, para efectos de establecer el IBL, no se tuvo en cuenta la « incidencia salarial del denominado estímulo del ahorro»; que formuló reiterados derechos de petición, para que el referido concepto se le tuviera en cuenta para liquidar la pensión, y trae a colación un pronunciamiento del 7 de abril de 2010, en que el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena, « reconoció la incidencia laboral del denominado Estimulo del Ahorro, para todos los efectos, legales, salariales, convencionales y prestacionales vigentes, de los trabajadores de Ecopetrol S.A.”.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la modalidad del contrato de trabajo que ató a las partes; el tiempo de servicios prestado por el actor; el último cargo desempeñado; el salario básico y promedio devengados para noviembre 24 de 2008; la suscripción de la Convención Colectiva de Trabajo, en la que se estableció un Plan de Retiro de Jubilación para quienes hubieren prestado sus servicios a dicha entidad por 20 años continuo o discontinuos; el reconocimiento de la pensión de jubilación en la comunicación y cuantía referida, y que presentó derechos de petición solicitando el reconocimiento de la incidencia salarial de estímulo del ahorro, para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión, a lo que no había accedido, expresándole que «la exclusión del estímulo al ahorro tenía el debido respaldo jurídico […] ».
Propuso las excepciones de falta de causa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, enriquecimiento injusto, prescripción, buena fe, y «la genérica”. El 2 de abril de 2017, la parte actora reformó la demanda, para agregar pruebas, y la demandada, el 6 de julio de esa anualidad, se opuso a su incorporación y a que fueran tenidas en cuenta.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del veintitrés (23) de julio de dos mil trece (2013), absolvió a la demandada de todas y cada una de las peticiones formuladas en su contra; declaró probadas las excepciones de falta de causa, inexistencia de la obligación, y cobro de lo no debido, y condenó en costas a la parte actora.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013), al resolver el recurso de apelación formulado por la parte actora, confirmó la decisión del a quo, y condenó en costas a la parte demandante por la alzada. El Tribunal, luego de recepcionar los alegatos de conclusión formulados por la parte demandada, indicó inicialmente, con base en los fundamentos del recurso de apelación inicialmente, que el problema jurídico se centraba en establecer, si al interior de Ecopetrol existió un trato discriminatorio con los grupos de trabajadores que servían a la demandada dentro del « proceso de compensación salarial, implementado por esa empresa».
Para resolver tal planteamiento, examinó el acervo probatorio, del que destacó que a folio 90, reposaba la clasificación de la fuerza laboral de Ecopetrol, en cuatro grupos a saber: grupo 1, conformado por trabajadores sin cesantías retroactivas y sin jubilación a cargo de la empresa para el 31 de julio de 2010; el grupo 2, trabajadores sin cesantías retroactivas con posibilidad de jubilación a cargo de la empresa a 31 de julio de 2010; grupo 3, correspondiente a trabajadores con cesantías retroactivas sin jubilación a cargo de la empresa a 31 de julio de 2010, y el grupo 4, al que pertenecían los trabajadores con cesantías retroactivas con posibilidad de jubilación a cargo de la empresa; que a folios 91 a 95, se apreciaba el Plan de Compensación aplicable a cada grupo; que a folios 209 a 211, reposaba documento denominado « contexto y justificación política de compensación», el cual hacía referencia a la situación que enfrentó dicha sociedad ante la renuncia de sus trabajadores, como consecuencia de la superioridad de los esquemas de compensación ofrecidos por otras empresas del sector y la necesidad de traer talento humano, lo que dio origen al Nuevo Plan de Compensación, en donde se explicó que para definirlo se tuvieron en cuenta las disímiles condiciones laborales existentes en la empresa, para poder generar equidad en la compensación, considerando que había casi un 40% de trabajadores con condiciones laborales diferentes de la generalidad de los trabajadores de la empresa, por lo que en el mismo se había estipulado, que en “aras de mejorar los ingresos de sus empleados y a la vez garantizar el principio de igualdad entre grupo de trabajadores con regímenes prestacionales diferentes, debió realizar un ejercicio de identificación poblacionales en el cual se tuvieron en cuenta distintas situaciones descritas, antigüedad de cesantías y jubilación, que impactaban de diferente manera la paga de cada uno de los trabajadores, por lo cual se hizo necesario agruparlos de forma homogénea».
En cuanto al concepto “Estímulo al Ahorro”, precisó que el mismo se estableció con «el fin de no generar discriminación frente al personal próximo a jubilarse, mantener la equivalencia económica igualitaria del ingreso monetario». Del anterior análisis probatorio, infirió que si bien Ecopetrol dio un trato diferente a las cuatro clases de trabajadores, en los que agotó su fuerza laboral, lo hizo con base en unos criterios objetivos, esto es, en observancia del régimen de cesantías aplicable a su situación laboral, y la exceptiva pensional en relación con la carga de la empresa, en virtud de lo cual podía concluirse, que el trato diferencial se dio atendiendo las cuatro agrupaciones creadas por la empresa, con las cuales buscan mantener la igualdad en los ingresos económicos, pues la adopción de cada una de ellas tenía una razón de ser, y para el caso del estímulo al ahorro, la explicó en el hecho, de que “ no tendría sustento legal ni fiscal alguno que un trabajador que en promedio lleva laborando 20 años de servicio, dos años antes de jubilarse se incrementara desmesuradamente el IBL, pues esto además de impactar financieramente a la empresa podría ser objeto de cuestionamiento por parte de los organismos, ver folio 209, vuelto”[ ] ».
Aseguró, que en similar sentido se había pronunciado la Corte Constitucional, en sentencia T- 969 de 2010. De otra parte, en cuanto a la incidencia salarial de los pagos recibidos por concepto de estímulo salarial, destacó que a folios 168 a 169, reposaba la comunicación remitida por Ecopetrol S.A., al demandante en la cual « le informa la aprobación de un estímulo al ahorro mensual a través de una AFP, en una suma variable reconocida inicialmente en cuantía de $1.380.400”, puesta a consideración de éste la inclusión en el contrato de trabajo de una cláusula adicional del siguiente tenor: “ Sobre el monto del estímulo al ahorro efectuado por el empleador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, las partes acuerdan que no tiene carácter salarial para ningún efecto”; que además se ofertó el cambio de régimen de cesantías implementado por la Ley 50 de 1990, y Ecopetrol S.A., por mera liberalidad, y a cambio de lo cual se reconocería una bonificación, sin incidencia salarial por valor de $19.611.852.
Advirtió, que en similar comunicación Ecopetrol especificó y puso de presente al actor, información del 16 de septiembre de 2008 (folios 170 a 171), contentiva de la cláusula adicional al contrato de trabajo, en los siguiente términos: “ Las partes expresamente convienen que conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, el monto del estímulo al ahorro que pueda llegar a reconocer esta Sociedad, considerando que tiene la connotación de ser viable y condicionado en función de la política de compensación vigente, el cargo desempeñado y la estructura salarial de ECOPETROL S.A., no constituye salario y, en consecuencia, no se tomará en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales, legales o extranjeras que le corresponda al trabajador”, que dicha documental fue suscrita por el ahora extratrabajador en señal de aceptación, en cuyo texto se le advirtió previamente el valor del estímulo al ahorro económico a través de aportes voluntarios a la AFP que eligiera, que sería de $2´015.100.
Sobre el punto en concreto, asentó que la interpretación armónica de los artículo 127 y 129 del Código Sustantivo del Trabajo, conllevaba a entender que un pago habitual y continuó, ya fuera en dinero ora en especie, que retribuyera directamente el servicio, debía ser considerado como salario para todos los efectos legales; empero, precisó «que a partir de la modificación introducida por la Ley 50 de 1990, al artículo 128 del CST, declarado exequible por la Corte Constitucional por sentencia C – 521 de 1995, surgió la posibilidad de que beneficios habituales u ocasionales acordados convencional, contractualmente u otorgados extralegalmente por el empleador, y que acuerdo con el artículo 127 del estatuto sustantivo, podrían ser considerados como salario no produjeran los efectos jurídicos de este tipo de retribución, por razón de lo acordado expresamente por las partes, y fue justamente lo que aconteció en el caso estudiado, pues ello fue lo planteado por Ecopetrol en las comunicaciones ya referidas visibles a folios 168 y 169 y aceptadas por el demandante como se observa a folio 170 a 171».
Al efecto, se apoyó en las sentencias de casación con radicación números 27851 y 35154. En ese orden, expuso que «no se le ha restado el carácter salarial a los ingresos que tienen esa naturaleza, sino que a pesar de esa connotación las partes autorizadas por la ley han excluido tales ingresos de la base salarial para liquidar ciertas prestaciones en atención al artículo 15 de la Ley 50 de 1990.
De esta suerte la suscripción de la cláusula ya referida, mantiene la eficacia propia de los acuerdos celebrados entre las partes, cuando los mismos no afecta ni desconocen el mínimo de derechos y garantías, conforme lo indica el artículo 13 del Còdigo Sustantivo del Trabajo, por manera que siendo válido el convenio entre las partes, mantiene su fuerza vinculante, y de contera impide las reliquidaciones pretendidas por el actor […]».
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN […] respetuosamente solicitó a la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia case la sentencia por el suscrito acusada, emanada de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, y en su lugar se sirva proferir sentencia en el sentido de condenar a la aquí demandada al reconocimiento correspondiente a la liquidación de acuerdo con el valor real de conformidad con el estímulo al ahorro del señor OMAR ALEJANDRO HIGUERA VARGAS, y como consecuencia de lo anterior se le condenara al pago a favor de mi mandante por concepto de cesantías dejadas de cancelar conforme al I.B.C. real incluyendo el Denominado Estímulo al Ahorro, por concepto de intereses a las cesantías dejadas de cancelar conforme al I.B.L. real incluyendo el Denominado Estimulo al Ahorro, concepto de prima de servicios dejados de cancelar conforme al I.B.L., real incluyendo del Denominado Estímulo del Ahorro, por sanción Moratoria por el no pago de las prestaciones sociales antes petitorias incluyendo el Denominado Estimulo al Ahorro, más la corrección moratoria sobre la cantidad que saliera a deber, más las costas del proceso».
Con tal propósito formula un cargo, por la vía directa. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de ser «violatoria de la Ley sustancial, por infracción directa por interpretación errónea […] en el entendimiento de la norma por parte del Tribunal […] toda vez que en su fallo encontramos que existe una interpretación errónea del artículo 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo […] ( sic).
En el desarrollo del cargo, luego de reproducir los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, lo sustenta en los siguientes términos. Se desprende de lo anterior el hecho inequívoco que el Colegiado haya advertido que a pesar de la existencia del artículo 127 y su descripción para identificar los elementos configurativos e integrantes del salario le permita al sentenciador plenamente destacar que el denominado ESTÍMULO AL AHORRO a pesar de su denominación no salario o prestacional, este si constituía a la luz del artículo 127, lo que recibía la demandante como retribución de sus servicios, reiteremos a pesar de la denominación. Por otro lado estavamos (sic) frente a una norma sustancial como quiera que dicha norma establece criterios para identificar que constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
Lo anterior indica que un elemento caracterizador del salario es que corresponda a un pago como prestación directa del servicio del trabajador, cuya forma o denominación puede adoptarse de diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno variable, o uno compuesto por una suma fija y otra variable, en dinero o en especie, así que cuando el pago que recibe el asalariado tiene como causa inmediata el servicio que éste presta, o sea su actividad en la labor desempeñada, será salario sin que las partes puedan convenir en ese sentido contario.
En estos casos, cualquier cláusula que las partes acuerden para restarle naturaleza salarial a los pagos que recibe el trabajador por esos conceptos, será ineficaz. Se colige de lo anterior, que en el mismo sentido el operador judicial de primera instancia incurre en ese mismo yerro interpretativo, al entender o pretender que por estar denominado y excluido expresamente por las partes el pago del denominado ESTÍMULO AL AHORRO por las partes, por ese mero hecho se podía concluir que ese pago era para facilitar la labor, pues si bien es cierto “No constituye salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del patrono, como las primas, bonificación y gratificaciones ocasionales, y que lo recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para subvenir a sus necesidades, ni para enriquecer su patrimonio sino desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes”, para el caso que nos atiende, el pacto resultaba como ineficaz porque (sic) pretendía y pretendió cambiar la naturaleza remunerativa del pago a pesar de la denominación, por el solo y mero hecho de haberse efectuado bajo el amparo del artículo 128 del CST.
El tribunal con su decisión claramente desacató precedentes jurisprudenciales emanados por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, sobre aspectos que en casos similares ya se habían decantado con suficiente precisión, en tratándose de pagos que a todas luces eran claramente remunerativos. En apoyo de tales argumentos, reproduce sentencias de tutelas de la Corte Constitucional, sobre la interpretación del artículo 128 del C.S.T, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, pero sin indicar ni su radicado ni fecha.
LA RÉPLICA Asegura que la demanda de casación formulada, carece de toda técnica por las siguientes razones: En cuanto al alcance de la impugnación, aduce que no dice qué debe hacer la Corte en sede en instancia, por lo que no podía pretender que se accediera a las pretensiones de la demanda, sin antes pedirle que revoque la sentencia del a quo, que resultó desfavorable a sus intereses.
Frente al cargo en particular, asegura que también presenta deficiencias técnicas, por una parte, porque no “ formula cargo”, pues simplemente lo reemplaza con unos fundamentos de derecho que contiene las sentencias de tutela de la Corte Constitucional. Además, si se entendiera que lo planteó, tampoco indica porque vía lo orienta, esto es, si la directa o indirecta, ni menciona la modalidad de violación de la ley, por parte del tribunal.
También, critica el hecho de que no haya formulado la proposición jurídica, yerros técnicos, por lo que asegura que definitivamente el ataque no tenía vocación de prosperidad, sin que la Corte pudiera actuar de manera oficiosa para subsanar tales falencias. CONSIDERACIONES Ciertamente, aunque la demanda formulada no es un modelo, ya que no se sustenta en la forma rigurosa que exige el artículo 90 del Código Procesal Laboral y Seguridad Social; sin embargo, en virtud de la flexibilización del recurso extraordinario de casación, se puede inferir por una parte, que a pesar de que no indica a la Corte qué debe hacer en sede de instancia, esto es, si confirmar, revocar o modificar la decisión del a quo, sí solicita acceder a las pretensiones de la demanda inicial, lo que inexorablemente conlleva a entender que persigue es que se revoque, por haberle resultado adversa a sus intereses.
De otra parte, y aunque expresamente no lo diga, no se puede desconocer que la vía de ataque corresponde a la directa, pues así se desprende de sus argumentos; y en cuanto a la modalidad de la violación, con meridiana claridad aduce que esta obedeció a la « interpretación errónea del artículo 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo», lo que indica que la demanda no adolece ni de “formulación el cargo”, ni de «proposición jurídica», como lo afirma la réplica.
Por último, frente a la demostración del cargo, conforme con lo reproducido en reglones precedentes, se advierte que la inconformidad de la censura con la sentencia recurrida, radica en demostrar que el tribunal se equivocó en la interpretación de las normas sustanciales denunciadas, por no determinar que a pesar de la denominación que se le dio a la remuneración que se denominó “ Estímulo al Ahorro ”, dicho concepto constituía salario, en tanto lo percibía como retribución directa del servicio prestado, por lo que cualquier cláusula que las partes hubiera acordonado para réstale su naturaleza salarial, era ineficaz.
En ese orden, aunque los dislates de técnica en que incurrió la censura, pudieron ser superados, ello no implica necesariamente que el cargo tenga vocación de prosperidad, como pasará a explicase enseguida: En primer lugar, y dada la orientación del ataque, no es objeto de discusión por parte de la censura, los supuestos fácticos establecidos por el tribunal, en cuanto que existió una clasificación de la fuerza laboral de Ecopetrol, en cuatro grupos; que a través de la comunicación (folios 168 a 169), la empresa en aplicación de la nueva política de compensación, le informó sobre la aprobación de un “ estímulo al ahorro”, que consistía en aportes voluntarios a la AFP de acogencia del actor; que en el referido comunicado, se puso a su consideración la cláusula adicional al contrato de trabajo, en los siguientes términos: “ Sobre el monto del estímulo al ahorro efectuado por el empleador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, las partes acuerdan que no tiene carácter salarial para ningún efecto”; y que en similar comunicación (folios 170 -171), Ecopetrol le especificó y colocó de presente al actor, la cláusula que se agregaría a su contrato de trabajo así: “ Las partes expresamente convienen que conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, el monto del estímulo al ahorro que pueda llegar a reconocer esta Sociedad, considerando que tiene la connotación de ser viable y condicionado en función de la política de compensación vigente, el cargo desempeñado y la estructura salarial de ECOPETROL S.A., no constituye salario y, en consecuencia, no se tomará en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales legales o extranjeras que le corresponda al trabajador”, la cual fue suscrita por el actor en señal de aceptación. En ese orden, le compete a la Sala dilucidar, si atinó el tribunal al señalar que si bien el artículo 127 el C.S.T., establece que el pago habitual y continuó ya sea en dinero ora en especie que retribuye directamente el servicio debe ser catalogado como salario para todos los efectos legales, también es cierto que, a partir de la modificación que le introdujo el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, al canon 128 del C.S.T., declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 521 de 1995, surgió la posibilidad de que beneficios habituales u ocasionales acordados convencional y contractualmente u otorgados extralegalmente por el empleador, podrían ser considerados sin incidencia salarial, en razón de lo acordado expresamente por las partes, situación que fue la que justamente aconteció en el caso bajo examen, donde Ecopetrol en las comunicaciones visibles a folios 168 a 169 y 170 y 171, había puesto en consideración del actor, y este a su vez, había aceptado que el “estímulo al ahorro” no constituía salario.
O si por el contrario, le asiste razón a la censura cuando aduce, que se equivocó en la interpretación de la referida disposición, al no determinar que el pacto contractual aceptando que el “ estímulo al ahorro ” no constituía salario, era ineficaz, por considerar que lo que se pretendió con la denominación que se dio, fue cambiar la naturaleza remunerativa de dicho pago.
Bajo el anterior escenario, en primer lugar, vale traer a colación lo adoctrinado por esta Corporación sobre la exégesis de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, entre otras, en la sentencia CSJSL 5621- 2018, en que sostuvo: Para responder al reproche planteado por el recurrente en este aspecto, se hace necesario recordar que esta Sala ha dicho de manera reiterada y pacífica que la facultad prevista en la Ley 50 de 1990 artículos 14 y 15, que modificaron los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no consagran la libertad al empleador o a las partes para determinar que un pago remuneratorio del servicio personal deja de serlo por virtud de ese acuerdo.
Esta Sala en la sentencia SL7820-2014 radicación n.° 438 del 18de junio de dos mil catorce 2014, acerca de la interpretación del artículo 127 del C.S.T. expuso: Es decir, para el impugnante, el presupuesto de la naturaleza salarial consistente en que el pago se haga como contraprestación directa del servicio se deriva de la sola condición de ser trabajador para quien lo sufraga, lo cual es equivocado, por cuanto, de aceptarse esta tesis, se llegaría a la situación de que todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el solo hecho ser trabajador, es salario, inteligencia que no se desprende del artículo 127 en comento, toda vez que esta exige de forma clara, para que un pago sea considerado como salario, que se haga como retribución directa del servicio.
Negrillas del texto. En la sentencia SL9827-2015 radicación n.° 46167 de 29 de julio de 2015, sobre el alcance del artículo 128 del CST, esta Sala de la Corte, explicó: Ahora bien, aunque esta Sala de la Corte ha sido enfática y clara en precisar que las cláusulas de exclusión salarial, pactadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo hecho de su existencia, pues esa facultad de las partes no es absoluta y «…no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.» (CSJ SL, 12 feb. 2003, rad. 5481, CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).
De conformidad con lo expuesto, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió el actor a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL.
Así las cosas, se concluye que el tribunal no aplicó de manera indebida las normas sustantivas denunciadas, porque con absoluta razonabilidad, determinó que el estímulo al ahorro acordado entre las partes acá en litigio, no era entregado al trabajador para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.
Y con ese mismo criterio, al reiterar la sentencia CSJ SL, 14 jun. 2012, rad. 39475, en la CSJSL 1399- 2019, expreso: Luego, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió la actora a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL «basada entre otros aspectos en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna […]», f.º 7.
Así las cosas, al tenor de la normativa aludida, y la orientación de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, el Tribunal incurrió en la errada interpretación de las disposiciones acusadas, por cuanto consideró de manera simplista que por el hecho de percibir una suma de dinero en forma habitual del empleador, era salario y que al parecer-porque no se detuvo en ese análisis fáctico- lo percibían algunos trabajadores como factor salarial, existía discriminación salarial, cuando debió realizar el juicio hermenéutico de estas normas para determinar con absoluta razonabilidad que el estímulo al ahorro acordado por los sujetos contractuales no era entregado por la empleadora a la trabajadora para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.
Y es que, si el fallador de segundo grado hubiera realizado un estudio sensato de las normas y de lo que dicen las partes, no habría llegado al equívoco sobre la violación al principio de igualdad, por cuanto esta garantía se orienta a que no se establezcan privilegios para unas personas respecto de otras que se encuentran en idénticas circunstancias.
De manera que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada una de las situaciones según las diferencias en que se encuentren los sujetos. La que consagra el artículo 13 de la C.P. tiene una concepción objetiva y no formal, puesto que se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales, esto es, autoriza un trato diferente si este es razonablemente justificado.
En el presente asunto, el tribunal llegó a la conclusión del trato desigual limitándose a afirmar que la incidencia salarial del estímulo al ahorro se aplicó para los trabajadores nuevos y no para los antiguos por razón de los diferentes regímenes que existían en la demandada, sin realizar ninguna consideración adicional de la situación fáctica de la demandante respecto de los demás referentes para predicar el trato discriminatorio.
De manera que también incurrió en la aplicación indebida las normas que sobre el asunto se denunciaron en el segundo cargo, por cuanto como se explicó, le hizo producir unos efectos distintos a la propia naturaleza de los artículos 127 y 128 del CST, sino también a los relacionados con el derecho a la igualdad. En virtud de esa línea jurisprudencial, y dado a que como ya se advirtió, no se controvierten los supuestos fácticos establecidos por el ad quem, dada la orientación jurídica de cargo, y que las partes acordaron la adición al contrato de trabajo, para establecer que el “estímulo al ahorro” que consistía en la entrega de un aporte voluntario a una Administradora de Pensiones cuyo monto era variable, de acuerdo con la política de compensación empresarial, no tendría connotación salarial, resulta palmario para esta Sala que el referido estímulo al ahorro ostentaba una naturaleza distinta a la de salario, pues se trataba de un pago que dada su propia finalidad, era evidente que no tenía como propósito retribuir el servicio personal prestado por el demandante, a pesar de su habitualidad; de consiguiente, lo convenido entre las partes ahora en litigio es válido, máxime cuando no se demostró desmejora en los derechos mínimos del trabajador o desmejora en sus condiciones, pues solo en dicho evento hubiere resultado ser ineficaz lo pactado.
Al efecto, vale consultar la sentencia CSJ SL 9058- 2014. De lo que viene de decirse, es evidente que el tribunal no incurrió en los dislates jurídicos endilgados, por lo que el cargo es infundado. Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique por el a quo, conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OMAR ALEJANDRO HIGUERA VARGAS contra EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS “ ECOPETROL S.A.”.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00