Radicación n.° 54610 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4850-2018 Radicación n.°54610 Acta 33 Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARINO MEJÍA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 10 de agosto de 2011, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Acéptese a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones- como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, en los términos del memorial obrante a folios 64 y 65 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES Marino Mejía presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la prestación pensional de vejez, conforme al artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en armonía con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios, o en subsidio la indexación, las costas y agencias en derecho; y lo que ultra y extra petita resulte demostrado.
Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, esgrimió que nació el 11 de junio de 1946 y contaba con más de 60 años de edad, a la fecha la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que es beneficiario del régimen de transición; que solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, pedimento denegado mediante Resolución Nro. 036443 de 2008, determinación que al ser impugnada, se confirmó por actos administrativos Nro.8920, 29749 de 2009; que cuenta con más de 20 años de servicio o mil semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones, con lo que acredita la densidad de cotizaciones para adquirir el derecho.
Igualmente manifestó, que conforme a los argumentos aducidos por la demandada para denegar el derecho, el demandante solo contaba con 696.99 semanas y que las 808.43 reconocidas en la Resolución 36443 de 2008 habían sido reconocidas de manera errónea, lo que no es cierto pues el demandante, al momento de entrar a cotizar por medio del CONSORCIO PROSPERAR contaba con más de 700 semanas tal y como se acredita con copia del certificado expedido por dicha entidad, además de haber seguido cotizando cumplidamente ante esta entidad ”; que prestó el servicio militar y tal temporalidad debe ser tenida en cuenta para el computo de la densidad, de cotizaciones a fin de satisfacer los requisitos legales.
En el mismo orden esgrimió, que con la historia laboral expedida por el ISS en el mes de enero de 2010, se acreditan 837.43 semanas, sin contar las 244,28 que no fueron tenidas en cuenta, con el argumento de que están en proceso de verificación, acaecimiento relativo a procesos internos de la entidad que no pueden afectar a los afiliados; en lo referente a las cotizaciones que no han sido efectuadas por el empleador, adujo que la convocada como administradora, tiene las facultades para promover acciones de cobro para lograr el cumplimiento de las mismas, sin trasladar el problema al afiliado.
El Instituto de Seguros Sociales, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Admitió la solicitud del reconocimiento prestacional, su respuesta negativa y los recursos impetrados frente a la misma que confirmaron la primera determinación; esgrimió que no le consta que el solicitante cumpla con los tiempos de servicios y períodos de cotización de 22 años, 2 meses y 14 días, y por tanto debe demostrarse que reúne los requisitos para ser beneficiario de la pensión de vejez; en torno a los demás hechos, precisó que no eran ciertos o que no le constaban.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por parte del ISS, buena fe del Seguro Social, imposibilidad de condena en costas y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al octavo Laboral del Circuito, itinerante del Catorce Laboral del Circuito de Medellín, mediante providencia del 19 de noviembre de 2010, declaró no configuradas las excepciones formuladas por la accionada; condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar al demandante, la pensión de jubilación por aportes, “ liquidada entre el 1 de enero de 2010 al 30 de octubre del mismo año ”, en una cuantía de $515.000; el retroactivo pensional de $5.665.000; los intereses moratorios a partir del 1 de enero de 2010 y las costas del proceso;
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la accionada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia del 10 de agosto de 2011, revocó la decisión emitida por el juzgador de primer grado, y en su lugar absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las condenas impuestas.
Para fundamentar su decisión, el Tribunal advirtió que, en razón a que la solicitud del derecho reclamado, se efectuó a la luz del artículo 7 de la ley 71 de 1988 “ para que fuera viable efectuar la sumatoria de las semanas cotizadas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con el tiempo servido en el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL como se pidió en la demanda y fue concedido por la a quo, se precisaba que durante el lapso servido a dicha entidad, esta hubiese afiliado al señor Mejía y efectuado aportes a una Caja de Previsión Social, y ello no ocurrió ”.
En el mismo sentido, trajo a colación apartes de la sentencia proferida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Radicado 1781, jurisprudencia que en armonía con el acervo probatorio obrante en el plenario, le permitió inferir la ausencia de la densidad de cotizaciones efectuadas por el actor a fin de satisfacer los requisitos legales para el reconocimiento del derecho pensional deprecado; ello aunado al hecho de que si bien el actor es beneficiario del régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, “ lo cierto es que la normatividad aplicable en virtud de tal régimen no era la Ley 71 de 1988, puesto que no cumple con sus exigencias y en tal manera no era dable a la a quo conceder la prestación económica de vejez o jubilación con sujeción a los preceptos de la misma.” Finalmente consideró, en razón a que el impugnante manifestó su inconformidad, respecto de la densidad de cotizaciones tenidas en cuenta por el juzgador de primer grado, lo cierto es que no hay lugar a revocarlas, si se tiene en cuenta que el argumento esgrimido para tal fin, referente a la no afiliación del trabajador por parte del empleador frente al cual se refleja una mora en la historia laboral del ISS, ello teniendo en cuenta que tal circunstancia no fue debatida dentro de trámite de la controversia y solo vino a plantearse en el recurso de apelación, constituyendo de tal forma un hecho nuevo que no puede controvertirse en este.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue oportunamente replicado y que pasa a ser examinado.
CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia impugnada, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del “ inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, numeral 3° del literal a) del artículo 6 del Decreto Reglamentario 813 de 1994, artículo 7 de la Ley 71 de 1988, artículos 18 y 19 de la ley 6 de 1945, arts. 2, 46 y 48 de la C.P., artículo 53 de la CN”.
En desarrollo de la censura sostiene, que en armonía con lo establecido por la normativa denunciada como trasgredida, esto es la ley 71 de 1988, para efectos de determinar el derecho que le asiste al reconocimiento de la prestación, debe tenerse en cuenta el tiempo comprendido entre el 11 de mayo de 1970 y el 30 de abril de 1972, laborado por el actor al Ministerio de Defensa Nacional, equivalente a 710 días.
Finalmente adujo el censor, el error manifiesto del tribunal al realizar el ejercicio interpretativo de la norma regente de la presente contención, en tanto tuvo en cuenta el contenido genuino de las disposiciones, pero aplicándolo en forma desacertada, imprimiendo una exegesis infortunada del texto legal, atribuido al derecho deprecado. LA RÉPLICA Manifiesta que la sentencia proferida por el juzgador de segundo grado “ no solo es legal, lo que impide casarla, sino que en el insubsistente cargo de ilegalidad elaborado por el abogado autor del escrito no se le apuntó al único sustento de la decisión judicial, que no es otro diferente ” al concluir conforme al acervo probatorio, que el demandante no cumple con los presupuesto legales del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, por no encontrarse demostrado en el proceso que el tiempo de servicios en el Ministerio de Defensa Nacional hubiera estado afiliado y efectuado aportes a una caja de previsión social.
Resaltó además como falencias jurídicas, el no ser posible variar “las pretensiones en este momento procesal, y estándole prohibido al tribunal y a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia los fallos ultra y extra patita, la decisión de segunda inst6ancia que negó la pretensión respecto de la pensión de jubilación por aportes no puede ser casada, ya que el debate respecto de la aplicación o no de la Ley 100 de 1993 es ajeno a este caso cuyo campo de estudio se estableció insistimos, mediante la demanda inicial” CONSIDERACIONES Se asume el estudio de la presente controversia, teniendo en cuenta que el eje central de la acusación, gira en torno a determinar, si fue equivocada o no la inferencia que obtuvo el sentenciador de alzada para efectos de negar el reconocimiento prestacional deprecado, con fundamento en el artículo 7 de la ley 71 de 1988, preceptiva legal respecto de la que argumenta la existencia de una hermenéutica desacertada.
En aras de despejar el anterior interrogante, debe destacar en principio la Sala, que conforme a la modalidad de violación seleccionada, el recurrente admite las conclusiones fácticas a las que arribó tribunal; sin embargo, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica, para efectuar la sumatoria de los tiempos de servicios prestados por el accionante como trabajador del sector público y los efectivamente cotizados al ISS, lo que en criterio del juez plural, se torna improcedente para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.
Definido lo anterior, en cuanto al fondo de la acusación, en esencia, la censura defiende la posibilidad jurídica de que se acumulen los tiempos servidos por el demandante al Ministerio de Defensa Nacional, que no fueron objeto de cotización, con las semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de reunir el tiempo necesario para obtener una pensión de jubilación en el marco de la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Como ya se advirtió, esa posibilidad fue negada por el Tribunal, con fundamento en decisiones emitidas por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado Radicado 1718, del 9 de marzo de 2006, de la que erradamente infirió la necesidad de que los 20 años de aportes que prevé el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, fueran efectivamente cotizados a alguna entidad de previsión social, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2709 de 1994.
Ahora bien, al margen de la argumentación que presenta la censura en torno a los alcances del régimen de transición, lo cierto es que la orientación que reprodujo el Tribunal fue desacertada, máxime si contradice el criterio desarrollado por la Sala, en torno al artículo 7 de la Ley 71 de 1988, según el cual los tiempos servidos a entidades estatales, deben ser tenidos en cuenta para la consolidación del derecho pensional, independientemente de si han sido o no objeto de aportes a una entidad de previsión social; ello por cuanto se trata de una circunstancia que no es atribuible al afiliado, y por tal razón no puede generar una afectación al mismo, en tanto que estos espacios temporales deben computarse a la hora de evaluar el cumplimiento de los presupuesto legales establecidos en la normatividad debatida.
Frente al aspecto referido, la Sala en sentencia CSJ SL994-2018, reitera el pronunciamiento efectuado mediante providencia CSJ SL13260-2015, en los siguientes términos: “(…) conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en art. 7° de la Ley 71 de 1988, por manera que el recurso prospera y habrá de casarse la sentencia”. Conforme al criterio expuesto, se configura la existencia del yerro atribuible al juez de apelación, en tanto, mal pudo excluir el tiempo de servicios en el sector público, al amparo del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, por no acreditar los aportes a una caja de previsión o al Instituto de Seguros Sociales, cuando lo cierto era que dicho espacio temporal debía computarse con las cotizaciones efectuadas al ISS.
Por todo lo anterior, se advierte la prosperidad del recurso, y en consecuencia se casará la sentencia impugnada. SENTENCIA DE INSTANCIA Conforme a lo establecido en sede de casación, observa la Sala que a efectos del estudio del derecho pretendido, deberán computarse los tiempos servidos por el actor al Ministerio de Defensa Nacional, así como las cotizaciones sufragadas al ISS teniendo en cuenta para tales efectos, las temporalidades aducidas en la historia laboral como constitutivas de mora por el no pago del empleador (folios 19 a 23 cuaderno de primera instancia).
Al efecto, debe precisarse que aun cuando el recurso de apelación impetrado por la entidad accionada, esgrime irregularidades en la historia laboral del demandante, referente a las calendas que se aluden como constitutivas de mora del empleador, lo cierto es que, tal acaecimiento no ostenta la entidad suficiente para efectos de controvertir las temporalidades tenidas en cuenta por el a quo para consolidar las cotizaciones efectuadas al ISS como trabajador del sector privado.
Ahora bien, en tratándose de la mora del empleador en el pago de los aportes, y la viabilidad de tenerlos en cuenta para el reconocimiento de la prestación, a fin de consolidar el número de semanas requeridas para satisfacer los requerimientos del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, resulta pertinente destacar el criterio imperante, reiterado en sentencia CSJ SL 069-2018 del 31 de ene. de 2018, en los siguientes términos: “cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios”.
En este orden, encuentra la sala que le asiste razón al Juez Primigenio, cuando en su fallo al analizar los elementos constitutivos de prueba, en materia de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social del demandante, luego de hacer las cuentas respectivas, concluye que la densidad de cotizaciones al ISS, sufragadas por el actor, corresponden a un total de 1.014.29, para lo cual colacionó las 163 semanas que adeudaba el empleador al sistema.
Lo anterior, teniendo en cuenta que tal y como se reiteró en sentencia CSJ SL 1363-2018: “Desde la sentencia CSJ SL 22, jul, 2008, rad. 34270, esta Sala de la Corte varió su jurisprudencia respecto a los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Es por ello que a partir de la referida providencia, la Corte estableció que cuando se presente dicha situación, y esto necesariamente impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la respectiva administradora en el deber legal que tiene del cobro, es a ésta última a la que le incumbe el pago de las mismas, a los afiliados o a sus beneficiarios.
También hizo expresa precisión la Corte, para el caso concreto de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que, si estos han cumplido cabalmente con el deber que les asiste frente a la seguridad social, de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que, antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber específico del cobro.
CSJ SL 1363-2018. Como consecuencia de los razonamientos que anteceden, en armonía con la documental que obra de folios 11 a 13 y 19 a 23 del cuaderno primera instancia, correspondiente a la resolución 029749, y la historia laboral del actor, ambas emitidas por el extremo pasivo de la controversia, se encuentra acreditado el tiempo de servicio militar, lo que es suficiente para conceder la pensión deprecada, independientemente que se hayan hecho o no aportes, por lo que debe tenerse en cuenta para tales efectos que el computo de dichos espacios temporales asciende a 1.115.72 semanas, es decir, 21 años, 8 meses y 10 días, tal como se ve reflejado en el siguiente diagrama: TIEMPOS DE SERVICIO Ministerio de Defensa Nacional 11/05/1970 30 /04/1972 Equivalencia: Días:710 Semanas: 101.43 COTIZACIÓN ISS Semanas 851.29 semanas Semanas mora empleador: 1.140 días 163 semanas TOTAL tiempo de servicio y semanas cotizadas Total Semanas:1.115.72 - Equivalencia Años: 21 -meses: 8 Dias:10 Con fundamento en lo expuesto, se itera que el recurrente, nació el 11 de junio de 1946; es beneficiario del régimen de transición y cuenta con el tiempo total de servicios y semanas cotizadas requeridas por el artículo 7° de la ley 71 de 1988, proporcionando al demandante, la posibilidad de acceder a la pensión de jubilación por aportes, y en tal virtud se impartirá la confirmación del fallo de primera instancia en todas sus partes, en cuanto fijó para tales efectos una pensión de jubilación por aportes en la suma de ($515.000), partir del 1 de enero de 2010, toda vez que dicho monto y la fecha a partir de la cual se ordenó su reconocimiento, no fue materia de inconformidad por el recurrente en la alzada, razón por la cual entiende la Sala que estuvo de acuerdo con lo allí dispuesto.
Igual predicamento debe hacerse entorno a los intereses moratorios ordenados. Conforme a lo expuesto, se CONFIRMARÁ la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Adjunto al octavo Laboral del Circuito, itinerante del Catorce Laboral del Circuito de Medellín, el 19 de diciembre de 2010, adicionándola en el sentido de autorizar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES a descontar del retroactivo pensional reconocido, las sumas correspondientes a los aportes a salud a cargo del pensionado, con destino a la E.P.S a la cual esté afiliado.
Sin costas en el recurso, las de las instancias a cargo de la entidad demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín de del 10 de agosto de 2011, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARINO MEJÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
En sede de instancia, se dispone:
PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes el fallo emitido por el Juzgado Segundo Adjunto al Octavo Laboral del Circuito, Itinerante del Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín.
SEGUNDO: AUTORIZAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES a descontar del retroactivo pensional reconocido, las sumas correspondientes a los aportes a salud a cargo del pensionado, con destino a la E.P.S a la cual esté afiliado. Costas como se dejó visto en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16