SL485-2024 — Corte Suprema

SL485-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 1642 de 1995Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 00 de 1993Ley 100 de 1993Ley 169 de 1896Ley 446 de 1998Ley 527 de 1999Ley 795 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir cuando se acredita la ineficacia del traslado, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, generando un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones -improcedencia de la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado- Tesis: «Desde ya se avizora el triunfo de la acusación, toda vez que en ocasiones anteriores en las que ha resuelto casos similares, la Sala ha considerado que, si el que reclama la pérdida de efectos del cambio de régimen ya viene gozando de la pensión reconocida por el RAIS, no es posible acceder a tal declaratoria, pues su situación jurídica cambia al tratarse de un derecho consolidado. Así lo especificó la Corte en la sentencia CSJ SL373-2021, reiterada en la CSJ SL3085-2023: “Ahora bien, aunque el cargo es fundado en cuanto a la inobservancia del deber de información, la Corte no casará la sentencia del Tribunal porque en sede de instancia llegaría a la misma conclusión absolutoria, pero por otras razones. Es un hecho acreditado que Cárdenas Gil disfruta de una pensión de vejez desde el año 2008, en la modalidad de retiro programado, a cargo de Protección S.A. Esta circunstancia conduce a la Corte a interrogarse si es posible, bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, que el demandante pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad vuelva al mismo estado en el que se encontraba antes de su traslado al RPMPD. Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales. En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales. Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida. En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de las opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado. Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado. Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado. En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado. No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones. En el caso bajo examen, a Cárdenas Gil Protección S.A. le otorgó la pensión de vejez, en la modalidad de retiro programado, desde el año 2008, es decir, de manera anticipada. La pensión se financió con el bono pensional pagado el 19 de diciembre de 2008 por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por un monto de $156.674.927. Estas circunstancias denotan que el demandante adquirió el estatus jurídico de pensionado de manera anticipada, prestación que a su vez fue financiada con los recursos de su cuenta de ahorro individual y el bono pensional, de manera que no es factible retrotraer tales situaciones como se pretende. (…) Finalmente, de acuerdo con lo expuesto, la Corte abandona el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, respecto a la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado. Pues bien, en aplicación del precedente jurisprudencial transcrito, salta a la vista que el colegiado cometió los dislates que ambos censores le achacan, puesto que el demandante actualmente recibe una pensión del RAIS en la modalidad de retiro programado, razón por la cual, ante ese estatus actual, no es posible revertirlo mediante una declaración de ineficacia que, a la luz de la jurisprudencia nacional, no es procedente». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que el demandante no recibió la suficiente información y asesoría al momento en que adelantó su traslado de régimen pensional, a lo que estaba obligada Porvenir S.A., pues debía entregar aquella de manera completa, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM, y las consecuencias de migrar del segundo al primero; sin embargo, resulta improcedente declarar la ineficacia de la afiliación, en razón a que el actor ostenta la calidad de pensionado Tesis: «En orden a decidir los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de Colpensiones, observa la Sala que está demostrado en el proceso que el demandante no recibió la suficiente información y asesoría al momento en que adelantó su traslado de régimen, a lo que estaba obligada Porvenir S.A. En efecto, la AFP debía entregar aquella de manera completa, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM, y las consecuencias de migrar del segundo al primero, no siendo bastante para su prueba, la rúbrica del formato de afiliación (f.° 216). [...] A la luz del precedente expuesto, advierte la Corte que no se observa ninguna prueba que acredite que Porvenir S.A. brindó una asesoría adecuada al actor al momento de efectuar el traslado de régimen. Dicho deber no se entiende satisfecho con el formulario de afiliación, pues el instrumento referido solo dice que el demandante aceptó las condiciones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero de manera genérica y sin los detalles que precisamente permitirían conocer si su decisión fue la expresión de un consentimiento debidamente informado. Con todo, tal y como lo alegó Colpensiones, al comprobarse que el accionante disfruta de una pensión de vejez otorgada por el RAIS desde abril de 2014 bajo la modalidad de retiro programado, y que su pensión se financió con el bono pensional correspondiente (f.° 189 a 190 y 233 a 234) no resulta factible retrotraer tales situaciones, pues se desconocería lo expuesto en sentencia CSJ SL373-2021. En caso de que ante la imposibilidad de retornar al RPM el demandante haya visto frustrada su expectativa de percibir una mesada pensional superior, ha dicho la Corte que aquel cuenta con otras acciones pertinentes. En la sentencia citada dijo: “Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC). Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños. Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados. En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento. En este caso, la pretensión del demandante se contrajo a la ineficacia de la afiliación y la vuelta al estado de cosas anterior con el objetivo de pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida. Por tanto, al no reclamar la reparación de perjuicios no podría la Sala de oficio entrar a evaluar esta posibilidad”. Con todo, resáltese que en el sub judice el demandante no reclamó los perjuicios materiales por el incumplimiento de la AFP del RAIS de suministrarle la información necesaria para realizar su traslado de régimen, de modo que la Corte no está llamada a decidir sobre ese aspecto respecto del cual no se formuló oportunamente ninguna pretensión en el juicio. Así las cosas, se revocará la decisión de primer grado y se absolverá a las accionadas y a la litisconsorte de todo lo pretendido en su contra». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PROCEDENCIA - El pensionado que considera que la administradora del fondo de pensiones incumplió su deber de información y que, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «En este punto conviene reiterar el criterio adoptado por esta Corporación en sentencia CSJ SL1452-2019, rememorado por esta misma Sala en las decisiones SL1197-2021 y CSJ SL750-2023: “[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada - cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”. (Subrayas de la Sala)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » PRECEDENTE - Los jueces laborales de existir un precedente aplicable deben identificarlo -carga de transparencia- y, hecho esto, acatarlo o disentir del mismo; si es lo segundo, asumen la obligación de desarrollar una carga argumentativa suficiente que explique las razones del disenso -requisito de suficiencia-; la identificación no excluye la lectura y consideración de las decisiones judiciales de otras corporaciones nacionales e incluso internacionales Tesis: «Entorno (sic) a la fuerza vinculante del precedente judicial, es menester recordar que si bien los jueces pueden apartarse del mismo, como expresión de su autonomía, para que ello sea válido, es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de identificación del mismo en la decisión, y la estructuración de una carga argumentativa suficiente y válida, toda vez “que la jurisprudencia de las corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella” (CC SU354-2017). Por tanto, una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, a la autoridad judicial solo le es jurídicamente posible distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de argumentación que explique las razones de su posición, bien por (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a una determinada cuestión, o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidas conclusiones que permitan un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » PRECEDENTE - El juez puede apartarse del precedente judicial, siempre que fundamente las razones por las cuales decide acoger un criterio jurisprudencial distinto -los motivos para apartarse de una decisión judicial pueden obedecer a: i) Ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto; ii) Cambios normativos; iii) Transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, dado que los jueces deben adaptarse a las exigencias que impone la realidad y reconocer la evolución del derecho; o iv) Divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales- PROCEDIMIENTO LABORAL » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY » PRECEDENTE - Corresponde a los jueces del trabajo observar el precedente jurisprudencial vertical que procede de la Sala de Casación Laboral como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral el cual tiene fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, pero siempre que tenga la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento Tesis: «Tal obligación se impone no solo por razones de seguridad jurídica, buena fe, certeza y previsibilidad en la aplicación del derecho, sino también por el respeto por el principio a la igualdad, en cuya virtud los casos semejantes sometidos a la administración de justicia deben resolverse de la misma forma en que lo definieron los máximos órganos de cierre de cada jurisdicción. En sentencia CSJ STL3199-2020, ante el desconocimiento del precedente de esta Sala, también sobre ineficacia de traslados pensionales, dijo la Corte: “Debe insistir la Corte en que los funcionarios judiciales de la jurisdicción ordinaria están obligados a seguir la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia. Así lo imponen no solo razones de seguridad jurídica, buena fe, certeza y previsibilidad en la aplicación del derecho, sino también el derecho a la igualdad de trato, en cuya virtud los casos semejantes sometidos a consideración de los jueces deben resolverse del mismo modo a como lo definieron los máximos órganos de cierre de cada jurisdicción. Es normal que los jueces puedan disentir de los criterios judiciales de sus superiores; sin embargo, ello no los autoriza a desatender las construcciones jurisprudenciales trazadas por los órganos encargados por la Constitución de fijar, con carácter general, el sentido de los grandes dilemas jurídicos que suscita el Derecho en cada área. Si las percepciones, convicciones o divergencias de los juzgadores frente a una cuestión jurídica no pueden canalizarse a través de sólidos y persuasivos argumentos, estructurados acordes con la dimensión social de la Constitución Política de 1991, no es válido apartarse del precedente sentado por las Altas Cortes”. De ahí que, si las percepciones, convicciones o divergencias de los juzgadores frente a una cuestión jurídica no se canalizaron a través de válidos y persuasivos argumentos, estructurados acordes con la dimensión social de la Constitución Política de 1991, no es válido apartarse del precedente sentado por las altas cortes. En realidad, ello fue lo que aconteció en el caso bajo marras, pues el colegiado se limitó a señalar que la falta de información viciaba el consentimiento y que ello agravaba la situación del afiliado al despojarlo de otros derechos, como la transición, pero en rigor no expuso las razones por las cuales, a su juicio, su disenso se soportaba en mejores y más sólidos argumentos que permitían un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales en contextos en los que el RAIS ya venía otorgando una pensión. En estricto sentido, lo que hizo el Tribunal fue considerar que la consolidación del estatus de pensionado en el RAIS no era un hecho imposible de retrotraer porque la falta de información suficiente conllevaba a la ineficacia del traslado, lo que termina siendo un argumento circular que realmente no ofrece razones sustanciales para apartarse del precedente de la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral y de la seguridad social. Agréguese que la remisión al proveído CSJ SL4933-2019 no es pertinente, en tanto se trató de una decisión anterior al cambio de criterio y, en todo caso, el argumento en que sustenta el Tribunal su decisión, lo utilizó la Sala para asentar la necesidad de que los fondos privados devuelvan al RPM todos los emolumentos que poseen en sus cuentas de ahorro individual y que deben financiar la prestación, pero no para sostener que es procedente la ineficacia de un traslado de un afiliado pensionado en el RAIS. Conforme a lo expuesto, los cargos prosperan y habrá de casarse la sentencia del Tribunal. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » PRECEDENTE - Si las percepciones, convicciones o divergencias de los juzgadores frente a una cuestión jurídica no se canalizó a través de válidos y persuasivos argumentos, estructurados acordes con la dimensión social de la Constitución Política de 1991, no es válido apartarse del precedente sentado por las Altas Cortes RECURSO DE CASACIÓN » SENTENCIA DE INSTANCIA - La Corte en sede de instancia no puede pronunciarse sobre temas que no fueron objeto de inconformidad en la demanda inicial

SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL485-2024 Radicación n.° 98697 Acta 08 Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2022 por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso que les sigue JAIME LÓPEZ ORSORNO, al que fue vinculada oficiosamente LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, como litisconsorte necesario.

ANTECEDENTES Accionó el demandante contra Porvenir S.A. y Colpensiones, para que se declarara la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Radicación n.° 98697 SCLAJPT-10 V.00 2 Ahorro Individual con Solidaridad. Consecuentemente, solicitó: (i) la nulidad del acto de reconocimiento de pensión de vejez hecho por el RAIS;

(ii) la exoneración de devolver las mesadas recibidas; (iii) que se condenara a la primera a restituir a cada una de las entidades involucradas los aportes realizados, bonos pensionales, sumas adicionales con rendimientos, frutos, y el porcentaje de administración, debidamente indexados. También pidió que Colpensiones recibiera las cotizaciones y reconociera la pensión de vejez del Decreto 758 de 1990, en virtud de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con las diferencias que se presentaren entre las mesadas que ya fueron pagadas, más los intereses moratorios o la indexación. Fundó sus peticiones en que nació el 9 de diciembre de 1951, por lo que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años, motivo por el cual es beneficiario del régimen de transición; que cotizó al ISS desde 1987, y en junio de 1997 se trasladó a Porvenir S.A., donde se encuentra afiliado, entidad que, al momento del cambio de régimen, no le brindó información suficiente respecto a los efectos del mismo, no le expuso las consecuencias ni implicaciones de su decisión, ni hizo un estudio aritmético preciso para determinar qué era lo más beneficioso para él; que suscribió el formulario de afiliación de manera libre y voluntaria, pero no medió una decisión informada.

Relató que a los 60 años solicitó la pensión de vejez, pero la AFP le informó que no era posible, dado que su bono Radicación n.° 98697 SCLAJPT-10 V.00 3 pensional perdería valor por la negociación anticipada, razón por la cual le recomendó esperar los 62 años; que al cumplir esa edad, pidió la prestación, la cual le fue concedida por Porvenir S.A. el 3 de marzo de 2014 con una mesada inicial de $1.406.535; que satisface los requisitos para pensionarse en el RPM con una mesada por valor de $2.422.152; que ambas entidades le negaron la declaratoria de ineficacia del traslado.

Al contestar el libelo inicial, las enjuiciadas se opusieron a las pretensiones. Colpensiones dijo que no le constaban los hechos, salvo los relativos a la edad del demandante, su afiliación al ISS, y el traslado al RAIS, los cuales aceptó. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, y legalidad de los actos administrativos.

A su turno, Porvenir S.A. aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez y los enunciados fácticos relativos a los requisitos y semanas cotizadas en el RPM, así como la reclamación presentada. Sobre los demás dijo que no eran ciertos, o que no le constaban. Formuló las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y buena fe.

El a quo ordenó la integración oficiosa al proceso de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f.º 68), quien se resistió a lo pedido, y dijo que no le constaban los hechos de la demanda. Planteó como excepciones las que denominó: falta de ejercicio de la facultad de regresar al Radicación n.° 98697 SCLAJPT-10 V.00 4 régimen de prima media administrado por Colpensiones; la variación del monto de la pensión no constituye vicio del consentimiento ni causal de ineficacia; validez y eficacia del traslado de régimen no puede sustentarse en la realización o no de una proyección pensional; violación al principio constitucional de la sostenibilidad financiera; y prescripción. Porvenir S.A. radicó demanda de reconvención contra el accionante, para que, en caso de prosperar la ineficacia solicitada, le reintegrara los valores que le pagó a título de mesadas pensionales reconocidas por virtud del artículo 64 de la Ley 100 de 1993 a partir de marzo de 2014, a solicitud de aquel.

Al contestar la demanda de reconvención, Jaime López Osorno se resistió a lo pedido. Aceptó que solicitó la prestación, pero advirtió que recibió las mesadas de buena fe, pues Porvenir S.A. gozaba de una posición dominante, y le suministró una información parcializada y engañosa, por lo que su traslado era nulo. Respecto de los hechos, dijo que eran ciertos de forma total o parcial.

Como medios exceptivos de fondo presentó los de inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no pedido, buena fe, compensación y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, mediante providencia pronunciada el 29 de enero de 2020, resolvió: Radicación n.° 98697 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA del traslado que se realizó a nombre del señor JAIME LOPEZ (sic) OSORNO del RPM al Régimen de Ahorro Individual administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, SE ORDENA el retorno automático del señor JAIME LOPEZ (sic) OSORNO al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a través de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR A LA AFP PORVENIR S.A. que proceda trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES - todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, sumas adicionales, frutos e intereses o rendimientos que se hubieren causado, sin descontar de estos el valor de las mesadas pensionales que se hubieren pagado.

Además, deberá asumir los deterioros sufridos por el bien administrado, es decir, la reducción del capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya que lo fue por el pago de mesadas pensionales en el RAIS y por los gastos de administración en que se incurrió, los cuales serán asumidos por la ADMINISTRADORA con cargo de su propio patrimonio.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES - que proceda aceptar el reingreso del demandante JAIME LOPEZ (sic) OSORNO al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, junto con el dinero que tenga en su cuenta individual y sus rendimientos financieros.

QUINTO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES - que una vez la AFP PORVENIR S.A. de (sic) cumplimiento a lo aquí ordenado, proceda al reconocimiento de la PENSIÓN DE VEJEZ a favor del señor JAIME LOPEZ (sic) OSORNO, en los términos previstos por el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año, por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 01 de abril de 2014.

La que COLPENSIONES deberá liquidar en los términos del artículo 21 de la Ley 00 de 1993. El número de mesadas deberá atenderse (sic) a lo dispuesto en el acto legislativo 01 de 2005. Dicha entidad está obligada a responder por el pago de las mesadas pensionales a partir del momento en que la AFP le traslade los recursos para su financiamiento.

A partir del año 2020, el monto de la prestación económica deberá ser incrementada anualmente conforme lo establece el Gobierno Nacional.

SEXTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES - a pagar al señor JAIME LOPEZ (sic) OSORNO la suma de $209.880.776 por concepto de diferencias pensionales liquidadas entre el 01 de Abril de 2014 y Radicación n.° 98697 SCLAJPT-10 V.00 6 el 31 de diciembre de 2019, debidamente INDEXADAS, una vez se haya realizado efectivamente el traslado de las sumas ordenadas, las cuales se continuarán causando hasta la fecha en que sea efectivamente reconocido el derecho pensional por parte de la Administradora del Régimen.

SEPTIMO (sic): ABSOLVER a las demandadas AFP PORVENIR S.A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES - de la pretensión incoada en la demanda por el señor JAIME LOPEZ (sic) OSORNO, relativa a intereses moratorios, de acuerdo con la parte considerativa de esta sentencia.

OCTAVO: Se autoriza a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES - a descontar del valor arrojado por concepto de diferencias pensionales ordenado (sic) pagar al actor JAIME LOPEZ (sic) OSORNO, los respectivos aportes en salud conforme lo establece la Ley 100 de 1993.

NOVENO: CONDENAR en costas a la parte vencida en juicio. Se fija la suma de DOS MILLONES DE PESOS MCTE ($2.000.000) como agencias en derecho cargo de la AFP PORVENIR S.A., y a cargo de la ADMINSTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, la suma de UN MILLON (sic) DE PESOS MCTE ($1.000.000.), a favor del parte demandante JAIME LOPEZ (sic) OSORNO. DECIMO (sic): ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A., que reintegre a la NACION (sic) - MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO (sic) PUBLICO (sic) - OFICINA DE BONO PENSIONALES- el valor que reconoció y pagó por concepto del BONO PENSIONAL a favor del señor JAIME LOPEZ (sic) OSORNO debidamente indexado desde la fecha de su redención hasta la de su reintegro.

Conforme a la parte motiva de esta providencia. DECIMO (sic)

PRIMERO: ABSOLVER al señor JAIME LOPEZ (sic) OSORNO de las pretensiones que en su contra instauro (sic) AFP PORVENIR S.A., en la demanda de reconvención, por las razones expuestas. DECIMO (sic)

SEGUNDO: ORDENAR remitir el expediente ante el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, para que se surta el Grado Jurisdiccional de CONSULTA, por resultar adverso a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y Porvenir S.A., así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de la primera, la Sala Cuarta de Decisión Radicación n.° 98697 SCLAJPT-10 V.00 7 Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de fallo del 30 de junio de 2022, decidió:

PRIMERO. - MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia No. 16 del 29 de enero de 2020 proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali en el sentido de ORDENAR que PORVENIR S.A. devuelva los gastos de administración debidamente indexados. CONFIRMAR en lo demás el numeral.

SEGUNDO. - MODIFICAR el numeral CUARTO de la sentencia No. 16 del 29 de enero de 2020 proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali en el sentido de IMPONER a COLPENSIONES la obligación de aceptar el traslado sin solución de continuidad ni cargas adicionales al afiliado. TERCERO.- MODIFICAR el numeral SEXTO de la sentencia No. 16 del 29 de enero de 2020 proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali en el sentido de CONDENAR a COLPENSIONES a pagar por concepto de diferencias pensionales entre la mesada reconocida en el RAIS y la del RPM, causadas entre el 1 de abril de 2014 y el 30 de abril de 2022, la suma de TRESCIENTOS SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y TRES PESOS ($307.854.133), suma que deberá ser indexada mes a mes desde fecha de causación hasta el pago de la obligación. A partir del 1 de mayo de 2022, continuar pagando una mesada pensional de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS DIECISÉIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($5.416.743).

Confirmar en lo demás el numeral.

CUARTO. - CONFIRMAR en lo demás la sentencia.

QUINTO. - COSTAS en esta instancia a cargo de PORVENIR S.A., y COLPENSIONES en favor de la demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $1.000.000 para cada una de ellas. Las costas impuestas serán liquidadas conforme el Art. 366 del C.G.P. SIN COSTAS por la consulta. El ad quem fijó los siguientes problemas jurídicos a resolver: i) si era procedente declarar la ineficacia del traslado del demandante del RPM al RAIS; en tal caso, si su retorno operaba de forma automática, y si estaba obligado condenar a Colpensiones a pagar la pensión de vejez bajo las reglas del régimen de prima media, junto con las diferencias respecto de la reconocida en el régimen privado y; ii) si el actor debía devolver las mesadas pensionales recibidas del RAIS.

Radicación n.° 98697 SCLAJPT-10 V.00 8 Recordó el contenido de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, así como del 11 del Decreto 692 de 1994 y 2 del Decreto 1642 de 1995, para luego advertir que el accionante venía vinculado válidamente al RPM desde el 14 de agosto de 1987 hasta el 13 de junio de 1997, fecha en la que se reportó un traslado de régimen a Porvenir S.A., fondo pensional en el que estaba afiliado hasta la actualidad.

Indicó que la normatividad en cita regulaba que los traslados entre regímenes pensionales debían ser libres y sin presiones y si no cumplían tales características, estaban viciados de ineficacia. Advirtió que los formularios de las AFP podían contener leyendas preimpresas en tal sentido, pero que ello no los liberaba de explicar a sus afiliados las condiciones e implicaciones del traslado que realizaban, por lo que los jueces debían analizar esa conducta a partir de una inversión de la carga probatoria.

Apoyó su tesis en las sentencias CSJ SL12136-2014 y CSJ SL1452-2019. Adujo que esa libre escogencia había estado regulada desde el Decreto 663 de 1993, y posteriormente en las leyes 795 de 2003, 1328 de 2009, y 1748 de 2014, así como en los decretos 2241 de 2010 -incorporado al 2555 del mismo año- y 2071 de 2015, y en la Circular Externa 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera de Colombia.

Razonó que, por lo anterior, resultaba imprescindible que Porvenir S.A., al momento de suscribir el formulario de inscripción, le suministrara al afiliado una suficiente, completa y clara información sobre las reales implicaciones que le conllevaría dejar el anterior régimen y sus posibles Radicación n.° 98697 SCLAJPT-10 V.00 9 consecuencias futuras, cosa que, a su juicio, no aconteció, pues la única prueba que militaba en el expediente era la firma de un formato de «solicitud de vinculación», circunstancia que no resultaba suficiente para lograr este cometido, pese a que en él se imponía en forma genérica la leyenda de que la escogencia del RAIS se realizaba «en forma libre, espontánea y sin presiones».

Insistió en que la AFP no desplegó una verdadera actividad de asesoramiento, ni hizo ninguna proyección sobre la posible suma a la que ascendería la prestación, en comparación con la que percibiría en el RPM, como tampoco le informó sobre las diferencias entre los dos regímenes pensionales, sus beneficios y desventajas, todo lo cual evidenciaba que aquella incumplió la carga probatoria que le incumbía a la luz de la jurisprudencia de esta Corte sobre el tema.

A continuación, dijo que no desconocía que en la sentencia CSJ SL373-2021, esta Corporación cambió su posición frente a la procedencia de la ineficacia de traslado cuando al afiliado se le hubiere reconocido la pensión de vejez en el RAIS bajo cualquiera de sus modalidades. Sin embargo, manifestó que se apartaba de ese criterio, con sujeción a las reglas que la Corte Constitucional estatuyó en la providencia CC C621-2015, pues no estaba de acuerdo en que la situación de un jubilado fuera un hecho imposible de retrotraer, habida consideración de que si bien existía una situación jurídica consolidada, la actuación seguía viciada por la falta de información y voluntad al tenor del artículo 1502 del CC.

Radicación n.° 98697 SCLAJPT-10 V.00 10 Sostuvo que la imposibilidad de declarar la ineficacia del traslado agravaba la situación del pensionado, en la medida que lo despojaba de los derechos inherentes a su transición; que la afectación a los bonos podía reversarse, dado que la ineficacia retrotraía las actuaciones al estado en que se encontraban; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido (CSJ SL761-2022); que lo pretendido no obedecía al proceder indebido del actor, sino de la administradora (CSJ SL4933-2019), razones por las que acogía la postura que esta Corporación invocó en dicho proveído.

Aseguró que el pago de los perjuicios ocasionados en nada remediaba lo que la Corte pretendía evitar, toda vez que el reconocimiento de tal reparación por parte de la AFP afectaría financieramente el sistema, al tener que asumir a título de indemnización el valor dejado de pagar como pensión. Dijo que, en consecuencia, la ineficacia del traslado procedía con el retorno de todo el capital y demás emolumentos que ha avalado la jurisprudencia de esta Corte, y resaltó que el actor nunca abandonó el RPM, de modo que conservó todos los beneficios a que tuviere derecho de no haberse retirado, incluido el régimen de transición. Por lo tanto, Colpensiones estaba llamada a reconocer la pensión de vejez, junto con el pago del retroactivo, algo que no afectaba el principio de sostenibilidad financiera como se resaltó en sentencia CSJ SL2877-2020.

Radicación n.° 98697 SCLAJPT-10 V.00 11 Por último, corroboró que el accionante satisfizo los requisitos para acceder a la pensión del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y avaló los montos fijados por el fallador primigenio. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuestos en forma separada por Porvenir S.A. y Colpensiones, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se resuelven de manera conjunta por sustentarse en similares argumentos.

Porvenir S.A. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primera y, en su lugar, la absuelva de las condenas. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, libres de réplica. El escrito presentado por Colpensiones no es una oposición, sino una coadyuvancia de las acusaciones.

Se examinan de manera conjunta porque presentan argumentos semejantes y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa por la senda jurídica la interpretación errónea de los artículos 4 y 13 -literal b)-, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 13, 29, 48, 53, 83 y 228 de la Constitución Política; 4 Radicación n.° 98697 SCLAJPT-10 V.00 12 del Decreto 656 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993; y 1502 del Código Civil.

También denuncia la infracción directa de los preceptos 64, 65, 80 a 83, 85, 107 y 115 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 11, 14 y 15 del Decreto 692 de 1994; y 21 de la Ley 795 de 2003. Sostiene que el Tribunal se apartó expresamente de un criterio jurisprudencial vigente y ofreció una interpretación normativa diferente, al advertir que en este caso se debe declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional del demandante, a pesar de que ya está pensionado.

Asegura que el colegiado tampoco tuvo en cuenta las distorsiones y efectos indeseados que influyen y afectan los derechos de terceros, como compañías aseguradoras, inversionistas y entidades públicas, terceros de buena fe, y al propio Sistema de Seguridad Social en Pensiones, con lo cual infringió directamente las normas de la Ley 100 de 1993 que gobiernan tanto los bonos pensionales como los mecanismos de financiación de las prestaciones.

Expone que, aunque el ad quem invocó la autonomía judicial con que cuenta para apartarse del precedente de esta Corte, en realidad su ejercicio no fue uno de contraargumentación sino de rebeldía, lo que ratifica la violación normativa en la que incurrió, en tanto (i) el nuevo discernimiento jurisprudencial busca evitar perjuicios indeseados a terceros y al Sistema General de Pensiones de las adversas consecuencias de una ineficacia;

(ii) los pensionados no son discriminados con el nuevo criterio, pues las mesadas son dignas; (iii) los precedentes judiciales deben Radicación n.° 98697 SCLAJPT-10 V.00 13 tener aplicación general y no pueden atender situaciones particulares; y (iv) los efectos indeseables a los que se refiere la Corporación no son hipotéticos, sino reales.

Para soportar sus argumentos, trae a colación las sentencias CSJ SL1798-2022 y CSJ SL1637-2023. VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia la transgresión de las mismas normas del cargo anterior, con la única diferencia de que, ahora, en vez de la interpretación errónea, aduce la aplicación indebida. En la sustentación acude a idénticos argumentos del embate precedente, pero se enfoca en que el Tribunal aplicó unas disposiciones que no eran pertinentes, debido a que el demandante estaba pensionado.

Colpensiones VIII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primera y, en su lugar, la absuelva de las condenas. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, exento de oposición. El escrito presentado por Porvenir S.A. no es una réplica, sino una coadyuvancia de las acusaciones.

Radicación n.° 98697 SCLAJPT-10 V.00 14 IX. CARGO ÚNICO Por la senda jurídica, denuncia la aplicación indebida del artículo 7 del CGP como violación medio, en relación con el 4 de la Ley 169 de 1896, yerro que lo condujo a la infracción directa de los preceptos 16 de la 270 de 1996 en relación con el 235 numeral 1 de la CP, y a la aplicación indebida del 13 -literal b)- y 271 de la 100 de 1993; 3 y 11 del Decreto 692 de 1994; y 2 del 1642 de 1995.

Sostiene que el colegiado incurrió en la transgresión normativa pregonada al apartarse del criterio vertido en la sentencia CSJ SL373-2021, y al acoger el de la CSJ SL4933- 2019, en tanto sus argumentos deben responder a la sustentación de criterios suficientes que demuestren de manera detallada que hizo un análisis de los presupuestos fácticos, que evidencie que la aplicación de la jurisprudencia de la Sala no ofrece una respuesta a la solución sometida a estudio, ni irradia justicia material, algo que, a su juicio, no sucedió. Advierte que la providencia CSJ SL4933-2019 remite al proveído CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, el cual, a su vez, fue recogido y rectificado por la CSJ SL373-2021 en lo que a la ineficacia de traslado de un pensionado del RAIS importa, razón por la cual su aplicación no regulaba el caso, y excedía el alcance de las disposiciones normativas enlistadas en la proposición jurídica.

Expone que el juez de apelaciones olvidó que las decisiones que esta Corte expide son de obligatorio Radicación n.° 98697 SCLAJPT-10 V.00 15 cumplimiento y acatamiento para los falladores de nivel inferior, tal como ha sido advertido en providencia CSJ SL4769-2021. Arguye que si bien el precedente vigente no resulta favorable al actor, es suficientemente claro en sus razones y en sus consideraciones, y por consiguiente, debía ser aplicado al caso de marras, pues las posturas que se fijen por la Corte sobre un asunto determinado no se deslegitiman ni siquiera porque otra autoridad adopte un criterio diferente, o incluso, porque los falladores entiendan indebidamente su alcance (CSJ SL3104-2022).

X. CONSIDERACIONES En casación no se discuten los siguientes hechos: i) el demandante nació el 9 de diciembre de 1951 (f.º 35); ii) cotizó al ISS desde el 14 de agosto de 1987 (f.º 37 - 39); iii) el 13 de junio de 1997 se trasladó al RAIS administrado por Porvenir S.A. (f.º 214); iv) era beneficiario del régimen de transición y; v) Porvenir S.A. le reconoció la pensión de vejez desde abril de 2014, bajo la modalidad de retiro programado (f.° 50 y 226).

Dicho esto, le corresponde a la Corte definir si el Tribunal se equivocó al declarar la ineficacia del traslado de régimen, pese a advertir que el actor ya había sido pensionado por el RAIS. Desde ya se avizora el triunfo de la acusación, toda vez que en ocasiones anteriores en las que ha resuelto casos similares, la Sala ha considerado que, si el que reclama la Radicación n.° 98697 SCLAJPT-10 V.00 16 pérdida de efectos del cambio de régimen ya viene gozando de la pensión reconocida por el RAIS, no es posible acceder a tal declaratoria, pues su situación jurídica cambia al tratarse de un derecho consolidado.

Así lo especificó la Corte en la sentencia CSJ SL373- 2021, reiterada en la CSJ SL3085-2023: Ahora bien, aunque el cargo es fundado en cuanto a la inobservancia del deber de información, la Corte no casará la sentencia del Tribunal porque en sede de instancia llegaría a la misma conclusión absolutoria, pero por otras razones. Es un hecho acreditado que Cárdenas Gil disfruta de una pensión de vejez desde el año 2008, en la modalidad de retiro programado, a cargo de Protección S.A. Esta circunstancia conduce a la Corte a interrogarse si es posible, bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, que el demandante pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad vuelva al mismo estado en el que se encontraba antes de su traslado al RPMPD.

Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.

No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales.

En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales.

Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta Radicación n.° 98697 SCLAJPT-10 V.00 17 temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades.

Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida. En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de las opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.

Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado.

Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado.

En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.

No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.

Radicación n.° 98697 SCLAJPT-10 V.00 18 En el caso bajo examen, a Cárdenas Gil Protección S.A. le otorgó la pensión de vejez, en la modalidad de retiro programado, desde el año 2008, es decir, de manera anticipada. La pensión se financió con el bono pensional pagado el 19 de diciembre de 2008 por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por un monto de $156.674.927.

Estas circunstancias denotan que el demandante adquirió el estatus jurídico de pensionado de manera anticipada, prestación que a su vez fue financiada con los recursos de su cuenta de ahorro individual y el bono pensional, de manera que no es factible retrotraer tales situaciones como se pretende. (…) Finalmente, de acuerdo con lo expuesto, la Corte abandona el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, respecto a la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado.

Pues bien, en aplicación del precedente jurisprudencial transcrito, salta a la vista que el colegiado cometió los dislates que ambos censores le achacan, puesto que el demandante actualmente recibe una pensión del RAIS en la modalidad de retiro programado, razón por la cual, ante ese estatus actual, no es posible revertirlo mediante una declaración de ineficacia que, a la luz de la jurisprudencia nacional, no es procedente.

Entorno a la fuerza vinculante del precedente judicial, es menester recordar que si bien los jueces pueden apartarse del mismo, como expresión de su autonomía, para que ello sea válido, es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de identificación del mismo en la decisión, y la estructuración de una carga argumentativa suficiente y válida, toda vez «que la jurisprudencia de las corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella» (CC SU354- 2017).

Radicación n.° 98697 SCLAJPT-10 V.00 19 Por tanto, una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, a la autoridad judicial solo le es jurídicamente posible distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de argumentación que explique las razones de su posición, bien por (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a una determinada cuestión, o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidas conclusiones que permitan un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales.

Tal obligación se impone no solo por razones de seguridad jurídica, buena fe, certeza y previsibilidad en la aplicación del derecho, sino también por el respeto por el principio a la igualdad, en cuya virtud los casos semejantes sometidos a la administración de justicia deben resolverse de la misma forma en que lo definieron los máximos órganos de cierre de cada jurisdicción. En sentencia CSJ STL3199-2020, ante el desconocimiento del precedente de esta Sala, también sobre ineficacia de traslados pensionales, dijo la Corte: Debe insistir la Corte en que los funcionarios judiciales de la jurisdicción ordinaria están obligados a seguir la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia. Así lo imponen no solo razones de seguridad jurídica, buena fe, certeza y previsibilidad en la aplicación del derecho, sino también el derecho a la igualdad de trato, en cuya virtud los casos semejantes sometidos a consideración de los jueces deben resolverse del mismo modo a como lo definieron los máximos órganos de cierre de cada jurisdicción. Es normal que los jueces puedan disentir de los criterios Radicación n.° 98697 SCLAJPT-10 V.00 20 judiciales de sus superiores; sin embargo, ello no los autoriza a desatender las construcciones jurisprudenciales trazadas por los órganos encargados por la Constitución de fijar, con carácter general, el sentido de los grandes dilemas jurídicos que suscita el Derecho en cada área.

Si las percepciones, convicciones o divergencias de los juzgadores frente a una cuestión jurídica no pueden canalizarse a través de sólidos y persuasivos argumentos, estructurados acordes con la dimensión social de la Constitución Política de 1991, no es válido apartarse del precedente sentado por las Altas Cortes. De ahí que, si las percepciones, convicciones o divergencias de los juzgadores frente a una cuestión jurídica no se canalizaron a través de válidos y persuasivos argumentos, estructurados acordes con la dimensión social de la Constitución Política de 1991, no es válido apartarse del precedente sentado por las altas cortes.

En realidad, ello fue lo que aconteció en el caso bajo marras, pues el colegiado se limitó a señalar que la falta de información viciaba el consentimiento y que ello agravaba la situación del afiliado al despojarlo de otros derechos, como la transición, pero en rigor no expuso las razones por las cuales, a su juicio, su disenso se soportaba en mejores y más sólidos argumentos que permitían un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales en contextos en los que el RAIS ya venía otorgando una pensión. En estricto sentido, lo que hizo el Tribunal fue considerar que la consolidación del estatus de pensionado en el RAIS no era un hecho imposible de retrotraer porque la falta de información suficiente conllevaba a la ineficacia del traslado, lo que termina siendo un argumento circular que realmente no ofrece razones sustanciales para apartarse del Radicación n.° 98697 SCLAJPT-10 V.00 21 precedente de la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral y de la seguridad social.

Agréguese que la remisión al proveído CSJ SL4933- 2019 no es pertinente, en tanto se trató de una decisión anterior al cambio de criterio y, en todo caso, el argumento en que sustenta el Tribunal su decisión, lo utilizó la Sala para asentar la necesidad de que los fondos privados devuelvan al RPM todos los emolumentos que poseen en sus cuentas de ahorro individual y que deben financiar la prestación, pero no para sostener que es procedente la ineficacia de un traslado de un afiliado pensionado en el RAIS.

Conforme a lo expuesto, los cargos prosperan y habrá de casarse la sentencia del Tribunal. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En orden a decidir los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de Colpensiones, observa la Sala que está demostrado en el proceso que el demandante no recibió la suficiente información y asesoría al momento en que adelantó su traslado de régimen, a lo que estaba obligada Porvenir S.A. En efecto, la AFP debía entregar aquella de manera completa, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM, y las consecuencias de migrar del segundo al primero, no siendo bastante para su prueba, la rúbrica del formato de afiliación (f.° 216).

En este punto conviene reiterar el criterio adoptado por Radicación n.° 98697 SCLAJPT-10 V.00 22 esta Corporación en sentencia CSJ SL1452-2019, rememorado por esta misma Sala en las decisiones SL1197- 2021 y CSJ SL750-2023: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para Radicación n.° 98697 SCLAJPT-10 V.00 23 lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el Radicación n.° 98697 SCLAJPT-10 V.00 24 hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión Radicación n.° 98697 SCLAJPT-10 V.00 25 por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayas de la Sala). A la luz del precedente expuesto, advierte la Corte que no se observa ninguna prueba que acredite que Porvenir S.A. brindó una asesoría adecuada al actor al momento de efectuar el traslado de régimen. Dicho deber no se entiende satisfecho con el formulario de afiliación, pues el instrumento referido solo dice que el demandante aceptó las condiciones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero de manera genérica y sin los detalles que precisamente permitirían conocer si su decisión fue la expresión de un consentimiento debidamente informado.

Con todo, tal y como lo alegó Colpensiones, al comprobarse que el accionante disfruta de una pensión de Radicación n.° 98697 SCLAJPT-10 V.00 26 vejez otorgada por el RAIS desde abril de 2014 bajo la modalidad de retiro programado, y que su pensión se financió con el bono pensional correspondiente (f.° 189 a 190 y 233 a 234) no resulta factible retrotraer tales situaciones, pues se desconocería lo expuesto en sentencia CSJ SL373- 2021.

En caso de que ante la imposibilidad de retornar al RPM el demandante haya visto frustrada su expectativa de percibir una mesada pensional superior, ha dicho la Corte que aquel cuenta con otras acciones pertinentes. En la sentencia citada dijo: Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC).

Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños.

Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados.

En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento. En este caso, la pretensión del demandante se contrajo a la ineficacia de la afiliación y la vuelta al estado de cosas anterior con el objetivo de pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida.

Por tanto, al no reclamar la reparación de perjuicios no podría la Sala de oficio entrar a evaluar esta posibilidad. Radicación n.° 98697 SCLAJPT-10 V.00 27 Con todo, resáltese que en el sub judice el demandante no reclamó los perjuicios materiales por el incumplimiento de la AFP del RAIS de suministrarle la información necesaria para realizar su traslado de régimen, de modo que la Corte no está llamada a decidir sobre ese aspecto respecto del cual no se formuló oportunamente ninguna pretensión en el juicio.

Así las cosas, se revocará la decisión de primer grado y se absolverá a las accionadas y a la litisconsorte de todo lo pretendido en su contra. Costas en ambas instancias a cargo del demandante (artículo 365-4 del Código general del Proceso). XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIME LÓPEZ ORSORNO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) a la que fue llamada la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO en calidad de litisconsorte necesario.

Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 98697 SCLAJPT-10 V.00 28 En sede de instancia REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali el 29 de enero de 2020, y en su lugar, RESUELVE:

PRIMERO: ABSOLVER a las accionadas y a la litisconsorte necesaria de todas las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Costas en las instancias a cargo del demandante. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA No firma con permiso ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 4C96A98D4B5982AA0732C5966119BB7F659AB0854162B37AD04C064B8FFCAE1D Documento generado en 2024-03-18