SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL485-2021 Radicación n.° 72935 Acta 03 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO OCHOA BARRERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de julio de 2015, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Álvaro Ochoa Barrera convocó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que se declarara que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ende el valor de su primera mesada pensional se le debe liquidar con una tasa de reemplazo del 90% del IBL Radicación n.° 72935 SCLAJPT-10 V.00 2 consagrada en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, por consiguiente, se condene a la demandada al reajuste de la mesada pensional desde el 1 de julio de 2008 junto con las mesadas adicionales, en los términos del Acuerdo 049 de 1990; la indexación de las condenas; el pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y el pago de las costas y agencias en derecho.

De manera subsidiaria se le reconozca la primera mesada pensional con una tasa de reemplazo del 76% del IBL, y su retroactivo pensional debidamente indexado y los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus peticiones en que: nació el 15 de abril de 1940; que cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes del año 2000; que es beneficiario del régimen de transición al tener más de 40 años de edad a la fecha entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990; que aportó en toda su vida laboral 1266 semanas, conforme se desprende de la Resolución n°224 de 8 de junio 2011 emitida por la demandada; que su derecho pensional fue negado mediante Resolución n°010203 de 23 de abril de 2010, ante la cual interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación; el recurso de reposición fue resuelto confirmando mediante Resolución n°004132 de 14 de febrero de 2011; a través de la Resolución n°02224 de 8 de junio de 2011 se desató el recurso de apelación y se concedió el derecho pensional de conformidad Radicación n.° 72935 SCLAJPT-10 V.00 3 con lo expuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003; el ISS mediante Resolución n°03970 de 29 de agosto de 2011, modificó la resolución antes aludida, al desconocerle el retroactivo pensional y la mesada 13; posteriormente a través de la Resolución n°22492 de 20 de junio de 2012 se modifica la Resolución n°02224, reconociéndole la pensión a partir del 1 de 2008 en la que le aplicó una tasa de reemplazo del 63,61%.

Mediante auto de 25 de junio de 2014, adosado a folio 84 del cuaderno principal, se tuvo por no contestada la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 4 de julio de 2015 (fls. 163Cds y 174 a 175 del cuaderno principal), resolvió absolver a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación presentada por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de proveído de 9 de julio de 2015, decidió confirmar en todas sus partes la sentencia recurrida (f.°182Cd, 183 del cuaderno principal). Radicación n.° 72935 SCLAJPT-10 V.00 4 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal se planteó como problema jurídico a resolver si era viable reliquidar la mesada pensional reconocida al actor de conformidad con lo contemplado en el Acuerdo 049 de 1990 para aplicar una tasa de reemplazo del 90% computándose las semanas cotizadas en sector público con las del sector privado.

Adujo, que la pensión reconocida fue con fundamento en la Ley 797 de 2003 acumulando tiempo de servicio cotizado en el sector público y privado, que el criterio de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia es que para acceder al derecho pensional la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquella efectivamente cotizadas al ISS, dado que el Acuerdo 049 de 1990 no existe disposición alguna que permita acumular tiempos semanas cotizadas o tiempos de servicio en otras cajas como si ocurre a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rigen por esta normatividad o las reconocidas a la luz de la Ley 71 de 1988.

Manifestó, reconocer que la Corte Constitucional ha entendido que es posible la sumatoria de tiempos públicos y privados en virtud del principio de favorabilidad, la sala se aparta de manera respetuosa de dicho alcance en razón a que dicho acuerdo fue expedido por el Consejo Nacional de seguros social obligatorio para regulación exclusiva y prestaciones reconocidas por el ISS, que para la acumulación de tiempos públicos y privados existía la Ley 71 de 1988.

Radicación n.° 72935 SCLAJPT-10 V.00 5 Expresó, en relación a la pretensión subsidiaria en la cual reclamó que la mesada pensional debía ser reliquidada con una tasa de reemplazo del 76%, se observa, que revisado el expediente se pudo constatar que en el transcurso del proceso mediante Resolución GNR272751 de 31 de julio de 2014 la demandada reliquidó la mesada pensional del demandante aplicando la tasa antes mencionada, por consiguiente, la Sala no realizara ningún pronunciamiento al observar que se encuentra satisfecha esta pretensión. Por último, expresó, que los intereses moratorios sólo procedían ante el retardo en el reconocimiento pensional y no ante la reliquidación de la pensión acogiéndose los criterios de la Sala de Casación Laboral y en el caso objeto de estudio estamos en presencia del último evento, en consecuencia, no son procedente los intereses reclamados.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver el recurso extraordinario, el cual fue replicado. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Subsidiariamente, se case parcialmente la sentencia acusada en cuanto negó el Radicación n.° 72935 SCLAJPT-10 V.00 6 reconocimiento de los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en su lugar, se acceda al reconocimiento de los mismos. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los que se procederán a estudiar de manera inmediata.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que derivó la infracción directa del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, artículo 21 del CST y los artículos 48 y 53 de la CP.

Para sustentar el cargo manifestó, que al estar enderezado el cargo por la vía directa no existe discusión respecto a la calidad de beneficiario del régimen de transición y la densidad de semanas cotizadas al sector público y privado. Manifestó, que el error del Tribunal se fundamentó en considerar que el Acuerdo 049 de 1990, solo permite la sumatoria de las semanas efectivamente sufragadas ante el ISS, para tener derecho al reconocimiento de la pensión de vejez deprecada.

Radicación n.° 72935 SCLAJPT-10 V.00 7 Aseveró, […] resulta claro que una cosa es el número de semanas que se exige cotizar para que un afiliado pueda acceder a una pensión de vejez en un determinado régimen pensional y otra cosa distinta corresponde a los criterios para entender un determinado periodo como semana cotizada; es decir una cosa es el número de semanas que requieren para acceder a una pensión y otra diferente los criterios legales para incluir semanas en dicha cuenta, para el primero de dichos aspectos y por remisión expresa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe acudirse al régimen al que se encontraba afiliada una persona con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero en lo que se refiere a la definición de semanas cotizadas, al no ser un aspecto objeto de la remisión legal del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las disposiciones contenidas en dicha ley. […] En ese orden de ideas y en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número para acceder a la pensión de vejez al aplicarse el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 corresponde a 500 semanas cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima de pensión o 1000 semanas en cualquier tiempo.

Sin embargo la regulación sobre lo que debe considerarse como semana cotizada es aquella contenida en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que no es un aspecto que fuera objeto de remisión en el precitado artículo 33 y con mayor razón aun cuando en el Acuerdo 049 de 1990 no se hace claridad expresa en cuanto a lo que se entiende por semana cotizada.

Adujo, que la decisión del Tribunal contradice el contenido del artículo 48 de la CP, en especial los principios de universalidad y derechos adquiridos; el principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la CP y 21 del CST, al desconocer que en caso de duda en la aplicación e interpretación de las normas se debe aplicar la más favorable al trabajador, señaló como precedente lo contenido en la sentencia SU 769/14.

Radicación n.° 72935 SCLAJPT-10 V.00 8 VII. RÉPLICA La opositora adujo que el sentenciador de segundo grado acogió lo que ha venido señalando el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, referente a la imposibilidad que en las pensiones reconocidas a la luz del Acuerdo 049 de 1990 sea procedente sumar cotizaciones realizadas a entidades diferentes al ISS (f.°34 a 36 del cuaderno de la Corte).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y a su vez la infracción directa de los artículos 48 y 53 de la CP. Consideró, no ser objeto de controversia que se le reconoció la mesada pensional inicialmente con una tasa de reemplazo del 63,61%, la que fue reajustada a la tasa del 75%, por lo que existió un reajuste pensional que no fue pagado en las oportunidades establecidas en la ley.

Manifestó, que el Tribunal erró al considerar que el pago de los intereses moratorios solo procedía en caso de la falta de pago o retardo y no para reliquidación o reajuste de la mesada pensional; consideró, que la falta de pago parcial de una obligación también constituye mora y por tanto es una situación contemplada dentro de los supuestos normativos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 que hace referencia general al concepto de mora sin hacer las distinciones y Radicación n.° 72935 SCLAJPT-10 V.00 9 discriminaciones que pretenden endilgarse a su contenido en la sentencia que aquí se ataca.

IX. CARGO TERCERO (SUBSIDIARIO) Acusa la violación por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 33 y 141 de la Ley 100 de 1993. Señaló como errores de hecho: No dar por demostrado estándolo que existió mora por parte de la demandada en el reconocimiento y pago de la pensión causada por el demandante. No dar por demostrado estándolo que la demandada ha pagado mesadas pensionales al actor de manera extemporánea.

No dar por demostrado estándolo que las mesadas pensionales causadas por el actor entre el 15 de abril de 2010 y junio de 2011, solo fueron pagadas al actor en noviembre de 2011. No dar por demostrado estándolo que las mesadas pensionales causadas entre 1 de julio de 2008 y el 14 de abril de 2010, solo vinieron a ser canceladas al actor en julio de 2012.

Dar por demostrado sin estarlo que la demandada pagó Radicación n.° 72935 SCLAJPT-10 V.00 10 al demandante de manera oportuna las mesadas pensionales por éste causadas. Señaló como pruebas mal apreciadas, Resolución 10203 de 23 de abril de 2010 emitida por el ISS (f.° 23 a 26) Resolución 224 de 8 de junio de 2011 emitida por el ISS (f.° 31 a 35) Resolución 3970 de 29 de agosto de 2011 emitida por el ISS (f.° 36 a 37) Resolución 22292 de 20 de junio de 2012 emitida por el ISS (f.° 45 a 47) Resolución 2013-4569916 de 31 de julio de 2014 emitida por el ISS (f.° 94 a 99) Afirmó que, el Tribunal no se percató que conforme lo señaló la demandada en la Resolución 10203 de 23 de abril de 2010 (f.°23), se solicitó ante el ISS el reconocimiento de la pensión de vejez el día 25 de marzo de 2009; en ese orden de ideas y de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el ISS contaba con 4 meses para el reconocimiento de la pensión solicitada, término no acatado por la demandada, en consecuencia, existe mora desde el 25 de julio de 2009.

Radicación n.° 72935 SCLAJPT-10 V.00 11 El día 8 de junio de 2011, mediante la Resolución 02224, el ISS reconoce pensión de vejez al demandante a partir de 15 de abril de 2010, posteriormente con el acto administrativo 3970 de 29 de agosto se estableció que el pago de las mesadas reconocidas desde el 15 de abril de 2010, solo se haría con la nómina de noviembre de 2011.

Posteriormente con la Resolución 22492 de junio de 2012 (f.°45 y 46), el ISS modifica la fecha inicial del reconocimiento de la pensión a partir del 1 de julio de 2008, y su pago se haría en la nómina del mes de julio de 2012. Consideró, que de las lecturas de resoluciones señaladas se tiene que la pensión se solicitó el 25 de marzo de 2009, las mesadas causadas entre abril de 2010 y junio de 2011, sólo fueron pagadas en noviembre de 2011, existiendo extemporaneidad en el pago.

Así mismo, las mesadas causadas entre junio, julio de 2008 y 14 de abril de 2010, sólo fueron pagadas al actor en la nómina de julio 2012. X. RÉPLICA La opositora adujo que los cargos no tienen vocación de prosperidad, por cuanto, el interés de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, procede por el retardo en el reconocimiento del derecho pensional, mas no por un tema de reliquidación como el discutido en el proceso.

(f.°36a 37 del cuaderno de la Corte). Radicación n.° 72935 SCLAJPT-10 V.00 12 XI. CONSIDERACIONES Al estar dirigido el primer cargo por la vía directa, no existe discusión sobre los aspectos fácticos y probatorios como lo son que el accionante: i) nació el 15 de abril de 1940; que cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes del año 2000; ii) que es beneficiario del régimen de transición al tener más de 40 años de edad a la fecha entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que tiene en su haber 1266 sufragadas en el sector público y privado; que a la entrada en vigencia del AL 01 de 2005, tenía más de 750 semanas cotizadas; que le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990; que aportó en toda su vida laboral 1266 semanas, conforme se desprende de la Resolución n°224 de 8 de junio 2011 emitida por la demandada.

El Tribunal para sustentar la negativa a la reliquidación reclamada, se fundamentó en la improcedencia de la acumulación de semanas servidas y aportadas a otras cajas y fondos de pensional, cuando el derecho se construye a la luz del Acuerdo 049 de 1990. De otro lado, el recurrente expresa que al ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los requisitos para acceder a la pensión de vejez son los contemplados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es decir, 500 semanas cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima de pensión o 1000 semanas en cualquier tiempo.

Y lo que se Radicación n.° 72935 SCLAJPT-10 V.00 13 debe considerarse como semana cotizada es aquella contenida en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que no es un aspecto que fuera objeto de remisión en el precitado artículo 33 y con mayor razón aun cuando en el mencionado Acuerdo 049 de 1990 no se hace claridad expresa en cuanto a lo que se entiende por semana cotizada.

Advertido lo anterior, el problema jurídico sometido a consideración de la Sala, gira entorno a establecer si es procedente para los beneficiarios del régimen de transición acceder a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, a través de la acumulación de tiempos cotizados al ISS con tiempos servidos al sector público. Se impone recordar, sobre la temática sometida a consideración de la Sala, que en sentencia CSJ SL1981- 2020, se modificó la tesis existente de la improcedencia de la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez de conformidad a lo consagrado el Acuerdo 049 de 1990 y acogió por mayoría que los beneficiarios del régimen de transición a los que les sea aplicable el mencionado acuerdo, la procedencia de la acumulación de las semanas prestadas en el sector público con independencia si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones, con las efectivamente aportadas a dicha entidad.

En la sentencia referenciada la Corporación esgrimió como argumentos de su nueva posición lo siguiente: Radicación n.° 72935 SCLAJPT-10 V.00 14 […]

1. EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES ES UN SISTEMA INSPIRADO EN EL PRINCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD Y EN EL RECONOCIMIENTO DEL TRABAJO COMO PARÁMETRO DE CONSTRUCCIÓN DE LA PENSIÓN La Ley 100 de 1993 tuvo como eje central la necesidad de unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema único, inclusivo y universal denominado «sistema general de pensiones», que permitiera la construcción de sus prestaciones a partir del concepto de trabajo.

Esta Sala ha subrayado en distintas oportunidades que este objetivo de la Ley 100 de 1993 consistente en superar las fronteras impuestas por los anteriores regímenes pensionales, que coexistían dispersamente y condicionaban la validez de los tiempos laborados a situaciones tales como que hubieran sido objeto de aportes, laborados en determinados sectores o entidades, cotizados a específicos entes previsionales, entre otras, condiciones y limitaciones que en la nueva regulación se eliminaron, para, en su lugar, tomar como referente de construcción de la pensión la prestación del servicio en cuanto tal.

De allí que «al suprimir estas barreras, que obstaculizaban la adquisición del derecho pensional, la L. 100/1993 se erija en un estatuto normativo inclusivo, anti clasista y unificador de regímenes pensionales, como se expresa en su art. 6.º, al prescribir que «el Sistema de Seguridad Social Integral está instituido para unificar la normatividad» (CSJ SL11188-2016).

Por este motivo, el sistema le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados. En efecto, el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 señala que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

A su turno, el parágrafo 1.° del artículo 33 del mencionado estatuto de seguridad social, también le concede validez para efectos del cómputo de semanas, a los tiempos laborados como servidores públicos. Radicación n.° 72935 SCLAJPT-10 V.00 15 En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha avanzado en una línea que aboga por darle efecto a todos los tiempos laborados para cubrir pensiones de la Ley 100 de 1993, dentro de las cuales se encuentran las del régimen de transición. Así ocurrió con la pensión de jubilación de la Ley 71 de 1998 (CSJ SL4457-2014), la orden de giro de títulos pensionales cuando el empleador, debido a su omisión, vacíos legales o falta de cobertura en un territorio, no afilió a sus trabajadores al ISS (CSJ SL14215-2017) o el cómputo en semanas del servicio militar (CSJ SL11188-2016).

Todo lo anterior bajo la premisa de que a la luz de la Ley 100 de 1993, «los tiempos laborados deben tener alguna incidencia pensional, no pueden perderse sin más. Y esto no se trata de una dádiva o un acto de compasión, sino de un derecho irrenunciable, ligado a la prestación del servicio», del que se beneficia la sociedad en su conjunto (CSJ SL1140-2020).

Desde este punto de vista, se asevera que a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneizador que se traduce en la convalidación de todos los tiempos laborados, lo cual se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les aplica en su plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en lo que concierne a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto; también porque estas personas eran las que sufrían las consecuencias de la legislación preexistente, caracterizadas por la dispersión de regímenes y responsabilidades, donde algunas semanas eran desechadas o reputadas como no válidas para pensión.

2. LAS PENSIONES DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN HACEN PARTE DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Y, POR TANTO, A SUS BENEFICIARIOS LES APLICAN LOS PRECEPTOS NORMATIVOS QUE ORDENAN LA SUMATORIA DE TIEMPOS PÚBLICOS NO COTIZADOS Y PRIVADOS SUFRAGADOS AL ISS, HOY COLPENSIONES Como se dijo, la Ley 100 de 1993 tuvo como premisa fundamental la necesidad de unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema global.

Sin embargo, frente a ciertos segmentos de la población próximos a pensionarse según las reglas anteriores, la Ley 100 de 1993 instituyó en su artículo 36 un régimen de transición, el cual, sin aislarse de los principios rectores y preceptos del sistema general de pensiones, otorga ciertos privilegios a esas personas en tres materias puntuales: edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la Radicación n.° 72935 SCLAJPT-10 V.00 16 pensión, dejando claro que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley (sic)».

De esta forma, el régimen de transición no es un mundo separado o excluido de la Ley 100 de 1993, es una regulación especial englobada en la misma, a través del cual se otorga a ciertas personas la posibilidad de pensionarse con base en la edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la ley anterior, quedando todo lo demás sometido al imperio de aquella normativa.

Lo anterior significa que para estas personas la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1.º del artículo 33, disposiciones que, expresamente, consagran la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

Por tanto, no hay razón alguna que justifique inaplicar las normas en cita para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior es el del Acuerdo 049 de 1990, pues, en estricto rigor, dichas personas están afiliadas del sistema general de pensiones, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Luego, les asiste el derecho a la portabilidad de las semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.

Con otras palabras: si los beneficiarios del régimen de transición son afiliados al sistema general de pensiones y están sometidos a su regulación -salvo los tres aspectos referidos-, ello apareja como consecuencia lógica el derecho a que las directrices y principios rectores de este sistema se les aplique, de manera axiológicamente coherente, de manera integral, tal como ocurre con la posibilidad que se contabilicen en su favor todas las semanas laboradas para el otorgamiento de las prestaciones.

3. EL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 ES CLARO EN QUE PARA LA PENSIÓN DE VEJEZ DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN SE DEBE TENER EN CUENTA LA SUMATORIA DEL TIEMPO DE SERVICIO PÚBLICO Y LAS SEMANAS COTIZADAS AL ISS O A ENTIDADES DE PREVISIÓN SOCIAL Aunque la Ley 100 de 1993 es clara en que las pensiones del Radicación n.° 72935 SCLAJPT-10 V.00 17 régimen de transición se regulan por todas las disposiciones de esa normativa (excepto los tres aspectos ya referenciados), incluido lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1.º del artículo 33 conforme se explicó a espacio, en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso ser mucho más incisivo en tal aspecto.

En efecto, en dicha disposición recalcó que «para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio».

Tal proposición normativa no puede entenderse referida a la pensión de vejez ordinaria prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como otrora lo adoctrinó la Sala en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, toda vez que está inmersa en el artículo que regula el régimen de transición. Pero, además, es equivocado concebir que un inciso incorporado en una disposición que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra diferente y consagrada en artículo distinto.

Más aún, este precepto no es más que la expresión de coherencia del sistema de seguridad social, en cuanto reconoce el trabajo humano como pilar fundamental del sistema de protección social y, por ello, pretende darle significación en la causación de las pensiones.

4. LA LEY 100 DE 1993 PREVIÓ MECANISMOS DE FINANCIACIÓN DE LAS PENSIONES DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN En aras de materializar la idea de que el trabajo humano cuenta en la seguridad social, la Ley 100 de 1993 previó sendos instrumentos de financiación tales como los cálculos actuariales o las cuotas partes pensionales, que permiten portar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales.

Es decir, la Ley 100 de 1993 anticipó las disfuncionalidades que podrían presentarse de tomar en cuenta todos los tiempos cotizados en el ISS o en las múltiples cajas que existían, o el tiempo laborado a empleadores que tenían a su cargo las pensiones, para lo cual instituyó mecanismos de financiación de las pensiones a través de títulos o cuotas partes.

Radicación n.° 72935 SCLAJPT-10 V.00 18 Por consiguiente, el argumento de una debacle financiera se cae de su peso, ya que, se repite, el sistema prevé mecanismos eficientes de recaudo de los títulos o dineros llamados a financiar la pensión […]. El criterio jurisprudencial antes relacionado fue objeto de reiteración entre otras en la sentencias CSJ SL4392-2020, CSJ SL2557-2020, CSJ SL2523-2020, CSJ SL2659-2020, CSJ SL3220-2020 y CSJ SL3354-2020, de tal suerte, que los beneficiarios del régimen de transición hacen parte del sistema general de seguridad social en pensiones y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas prestadas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones.

De conformidad al anterior precedente, resulta razonable concluir que el Tribunal se equivocó al considerar que no era procedente acumular tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez regulada por el Acuerdo 049 de 1990. Por consiguiente, el cargo es fundado y se casa la sentencia, como los otros cargos se encuentran relacionados con el alcance de impugnación subsidiaria el despacho se abstiene de pronunciarse sobre los mismos.

Previo a resolver lo que en instancia corresponda, para Radicación n.° 72935 SCLAJPT-10 V.00 19 mejor proveer, se dispondrá que por la Secretaría de la Sala se oficie a: Colpensiones para que, en el término de 10 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación, remita a esta Corporación la historia laboral del demandante ÁLVARO OCHOA BARRERA debidamente actualizada y todos los actos administrativos relacionados con su solicitud y actos de reconocimiento, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 17.007.887.

Recibida la anterior prueba documental, córrase traslado a las partes por el término tres (3) días conforme al artículo 110 del CGP. Cumplido lo anterior, vuelva el proceso al Despacho, para proferir la sentencia de instancia que en derecho corresponda. Sin costas en el recurso extraordinario ante la prosperidad del cargo. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el nueve (9) de julio de dos mil quince (2015) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁLVARO OCHOA BARRERA contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Radicación n.° 72935 SCLAJPT-10 V.00 20 Costas como se indicó en la parte motiva. Previo a resolver lo que en instancia corresponda, para mejor proveer, se dispondrá que por la Secretaría de la Sala se oficie a: Colpensiones para que, en el término de 10 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación, remita a esta Corporación la historia laboral del demandante ÁLVARO OCHOA BARRERA debidamente actualizada y todos los actos administrativos relacionados con su solicitud y de reconocimiento, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 17.007.887.

Recibida la anterior prueba documental, córrase traslado a las partes por el término tres (3) días conforme al artículo 110 del CGP. Cumplido lo anterior, vuelva el proceso al despacho, para proferir la sentencia de instancia que en derecho corresponda. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase. Presidente de la Sala Radicación n.° 72935 SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 72935 SCLAJPT-10 V.00 22 SALVO VOTO OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.° 72935 Acta 03 Referencia: demanda promovida por ÁLVARO OCHOA BARRERA, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Con el debido respeto, me aparto de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala, en este especial asunto, por lo que pasa a explicarse a continuación. Entre las consideraciones expuestas en el fallo del que me aparto, se anotó que «el tribunal se equivocó al considerar que no eran procedente acumular tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez regulada por el Acuerdo 049 de 1990», puesto que conforme al reciente criterio acogido por la mayoría de la Sala en la sentencia CSJ SL1981-2020, « los beneficiarios del régimen de transición hacen parte del sistema general de seguridad social en pensiones y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la EXP. 72935 Salvamento de Voto 2 edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas prestadas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones».

Al respecto debo memorar, que era un añoso criterio jurisprudencial de esta Sala, la improcedencia de sumar semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales con los tiempos de servicios públicos a efectos de conceder la pensión de vejez, contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, postura que siempre tuvo sustento en el hecho de que esa normatividad no previó expresamente tal posibilidad, como sí lo hizo en su momento la Ley 71 de 1988.

Ahora, aunque formalmente todos los argumentos que expuso la mayoría de la Sala, para la rectificación jurisprudencial son sugestivos, plausibles y, en lo sustancial, parecen ajustarse a las normas legales en que se funda, como también a la finalidad de la jurisprudencia, considero que la Corporación al tomar dicha decisión, pasó por alto el mandato del artículo 230 de la CN, que señala «los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad la jurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial». Se dice lo anterior, porque la Sala guardó silencio sobre el argumento según el cual, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, no previó la posibilidad de hacer la referida sumatoria, como tampoco EXP. 72935 Salvamento de Voto 3 se ocupó de explicar para el caso, cuál es el alcance del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que dispone «todo trabajador privado u oficial, funcionario público empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley, le sea aplicable en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley».

En mi criterio, con la precitada norma cuyo tenor literal es mas que claro, la Ley 100 de 1993, reconoce utilizando términos del fallo CSJ SL1981-2020, «la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes», y si bien buscó y busca unificarlos «en un sistema global», expresamente negó la posibilidad de realizar mixturas de sus normas con las que contiene otras «anteriores sobre la misma materia».

Ahora, tampoco puede ser de recibo el argumento expuesto en la referida providencia que sirvió de sustento en el presente asunto, según el cual, el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mantuvo vigente del sistema pensional anterior, la edad, el tiempo y monto, pero que « la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1.º del artículo 33 [de la Ley 100 de 1993], disposiciones que, expresamente, consagran la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social», pues es claro que si el tiempo se rige por las disposiciones anteriores, no resulta acertado que a la forma de computarlo no se le de el mismo tratamiento.

EXP. 72935 Salvamento de Voto 4 En resumen, en mi prudente juicio, lo que hizo la sentencia SL1981-2020, que sirvió de base para proferir la presente decisión, fue hacer una mixtura de la regulación legal que contiene el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, con las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 100 de 1993, con plena desconocimiento de los postulados constitucionales y legales ya referidos, por lo que no era procedente que la Corte considerara que bajo dicho criterio «le asiste razón al recurrente en su planteamiento, por lo que su pretensión tiene vocación de prosperidad».

En los anteriores términos, dejo consignada mi discrepancia. Fecha ut supra. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 72935 REFERENCIA: ÁLVARO OCHOA BARRERA vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPEN SIGNES Con el acostumbrado respeto por la decisión mayoritaria de nuestra Sala, en esta ocasión me permito salvar el voto toda vez que considero que esta decisión, que quiebra una línea jurisprudencial sólida y consolidada, no se aviene al concepto de justicia que se deriva de los objetivos de universalización, eficiencia y progresividad que persigue el servicio público de la seguridad social, por las razones que a continuación paso a explicar.

Estimo que la posición mayoritaria incurre en un inadecuado entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que la lleva a darle un alcance que no tuvo ni tiene el régimen de transición propiamente dicho. Obsérvese que este precepto no se dedica única y exclusivamente a las normas de tránsito entre la legislación derogada y la vigente, lo que conocemos como régimen de transición, sino que también Radicación n.° 72935 hace alusión a los derechos adquiridos y a los cambios normativos ordinarios dentro del Sistema General de Pensiones.

Veamos: A. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Un primer ejercicio nos invita a revisar la estructura original del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta las reformas legales posteriores ni las declaratorias de inexequibilidad realizadas:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más 2 Radicación n.° 72935 años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.

PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (lo) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

De una lectura desprevenida aflora que la norma tiene diferentes objetivos de protección. Me permito revisarlos uno a uno: 1. Derechos Adquiridos El inciso 6 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señala: Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.

Aunque técnicamente los derechos adquiridos no pueden ser modificados ni derogados por la ley posterior, por 3 Radicación n.° 72935 tanto, no deben hacer parte de los regímenes de transición, este inciso reafirma lo establecido en el artículo 11 del mismo marco normativo. A nuestro juicio, lo más importante es que reconoce que el derecho se adquiere con el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez.

Régimen de transición2. Los incisos 2, 3, 4 y 5 del artículo 36, indican: La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. 4 Radicación n.° 72935 Estos incisos del artículo 36 regulan el régimen de transición entre la normatividad inmediatamente anterior y la nueva que configura el Sistema General de Pensiones.

Dado que se trataba de integrar en un solo texto todos los esquemas pensiónales de prestación definida vigentes con anterioridad al sistema general de pensiones, que no fueron exceptuados expresamente por el artículo 279, con el nuevo régimen de prima media con prestación definida, y la incompatibilidad que se genera por sus mecanismos financieros excluyentes (capitalización colectiva versus capitalización individual), la norma instituyó como renuncia voluntaria al régimen de transición el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad; pero, además, para reafirmar esta consecuencia, se estableció expresamente que la transición no se recupera por un posterior nuevo traslado al régimen de prima media. 3.

Cambios futuros legislados para el Régimen de Prima Media con Prestación Deñnida en relación con la pensión ordinaria de vejez El inciso Io y el parágrafo del artículo 36, enseñan:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (lo) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como 5 Radicación n.° 72935 servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

El artículo 19 del Decreto 1650 de 1977 estableció como régimen financiero para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, el de prima media escalonada. De ahí, que cuando se optó por unificar los regímenes pensiónales preexistentes, todos de prestación definida, en torno al esquema financiero del seguro adoptado por el Instituto de Seguros Sociales, se definió uno solo denominado «Régimen de prima media con prestación definida».

Atrás quedaron los sistemas de reparto. Ello explica por qué el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, como regla general, dispuso que será administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Para este régimen, prima media con prestación definida, se adoptaron las edades mínimas para acceder a la pensión fijadas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990, que eran de 55 años para las mujeres y de 60 para los hombres, conforme se constata de la lectura del primigenio artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

No obstante, el parágrafo 4o ibidem dispuso que:

PARÁGRAFO 4 o. A partir del primero (lo) de Enero del año dos mil catorce (2014) las edades para acceder a la pensión de vejez se reajustarán a cincuenta y siete (57) años si es mujer o sesenta y dos (62) años si es hombre. Como se infiere claramente, la norma trazó un cambio futuro en la edad de pensión, razón por la cual el legislador debió reafirmar esta situación en el inciso Io del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues técnicamente se trata de un cambio normativo. 6 Radicación n.° 72935 Pero, además siendo la norma consecuente con el parágrafo Io del artículo 33 del texto normativo, que establece cuáles son los tiempos válidos para la pensión ordinaria de vejez del régimen de prima media, el parágrafo del artículo 36 replicó dichos tiempos válidos.

En otras palabras, el inciso Io y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, regulan la edad y tiempos válidos de pensión que deben ser tenidos en cuenta para acceder a la pensión de vejez ordinaria del régimen de prima media con prestación definida, de que trata el artículo 33 de dicha normativa, dados los cambios que en las edades de pensión se establecieron para el ciño 2014.

En ningún caso estos preceptos regulan las edades ni los tiempos válidos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de transición pues, expresamente, el inciso 2o del multimencionado artículo consagró que la edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y el monto de la pensión serán las establecidas en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Para no dejar dudas sobre ello, el inciso Io del artículo 3o del Decreto 813 de 1994, instituyó: Artículo 3o. Beneficios. Las personas que cumplan algunos de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación cuando cumplan los requisitos de edad, y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en las disposiciones del régimen que se les venía aplicando con anterioridad al 1° de abril de 1994.

(Subrayas mías) 7 Radicación n.° 72935 Es palmario entonces, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene diferentes objetivos de protección que no deben ser confundidos, como me temo que lo fueron, y menos ser mezclados para obtener un resultado paternalista, pues ello trae como consecuencia que la política pública de pensiones, y el concepto de justicia que subyace a la misma, no brinde el resultado esperado en términos del objetivo social que se persigue.

El régimen de los seguros sociales obligatoriosB. En primer lugar, es patente que para tener derecho a las prestaciones del seguro social obligatorio debía existir afiliación expresa a dicho instituto. Los artículos 13 a 16 del Decreto 1650 de 1977, señalan: Artículo 13. De la afiliación del régimen. Para tener derecho a exigir los servicios y prestaciones correspondientes a las contingencias que cubren los seguros sociales obligatorios, es requisito indispensable afiliarse al régimen.

Artículo 14. Del concepto de afiliación. La afiliación es la inscripción de un trabajador al régimen de los seguros sociales obligatorios y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que de él se derivan. Artículo 15. De la reglamentación de la afiliación. Los reglamentos generales de los seguros sociales obligatorios señalarán la forma y oportunidad de la afiliación, las sanciones por el incumplimiento en efectuarla y, en todo caso, el derecho del trabajador para exigirla por sí mismo.

Artículo 16. De los beneficios y derecho habientes. Son beneficiarios de los seguros sociales obligatorios y, por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas y de salud, las personas afiliadas al régimen y las que por su vinculación a un afiliado puedan recibir 8 Radicación n.° 72935 tal beneficio, según los reglamentos.

Estas últimas reciben en este estatuto el nombre de derecho habientes. La afiliación al Instituto de Seguros Sociales es entonces el instrumento que permite al ciudadano ser beneficiario de las prestaciones que este otorgaba. El Decreto 3063 de 1989, que aprobó el reglamento en sus artículos 8 y 10, dice: Artículo 8o AFILIADO. Se entiende por afiliado, la persona natural que encontrándose legalmente inscrita al Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios cotiza para dicho régimen y es sujeto de los derechos y obligaciones que de él se derivan, de conformidad con los respectivos reglamentos.

Artículo 11. ASEGURADO. Se entiende por asegurado al Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, la persona natural que por haber cumplido con los requisitos establecidos en los respectivos Reglamentos se encuentra amparada contra las contingencias propias de los Seguros Sociales Obligatorios. Así las cosas, es totalmente cristalino que, desde siempre, pero en especial a la vigencia del sistema general de pensiones, se entiende por afiliado el que cotiza al régimen de los seguros sociales obligatorios y por asegurado el que ha cumplido con los requisitos de los respectivos reglamentos, básicamente, tratándose de invalidez, vejez y muerte, las semanas de cotización a dicho Instituto, no a otras entidades.

Pero quizás lo más importante es que, para el Instituto de Seguros Sociales, como arriba se advirtió, se adoptó la técnica financiera de la prima media escalonada, propia del seguro social, que exige que los afiliados se encuentren asegurados y cotizando (pagando las primas de seguro) al 9 Radicación n.° 72935 ente asegurador. Entonces, el pago de las prestaciones se supedita al cumplimiento estricto del deber de sufragar el aporte por las semanas de cotización exigidas (pago de la prima), reitero, al asegurador.

Así, la estructura técnica establecida para el seguro social niega cualquier posibilidad de administrar pensiones en régimen de reparto simple, dado que no se trata de «acumulación de tiempos» sino de cancelar verdaderas primas de seguro, a través de los aportes mensuales para asegurar el pago de las prestaciones que se derivan de los riesgos, en este asunto específico, de la invalidez, la vejez y la muerte.

El contexto trazado se desprende, sin esfuerzo alguno, de la lectura desprevenida de las siguientes normas del acuerdo inmediatamente referido. Artículo 20. COTIZACION. Es el porcentaje del salario total del trabajador con que deben contribuir patronos y trabajadores para financiar un determinado seguro. [ ] Artículo 21. APORTE. Es el valor que a cada patrono o trabajador corresponde cancelar al ISS para un determinado seguro, según el salario o ingreso real reportado. [ ] Por último, los incisos 6 y 7 del artículo 79 del mencionado acuerdo, rezan: Los aportes para los distintos seguros se liquidarán por semanas completas en cada período mensual de aportación. Para la liquidación de las prestaciones económicas, el Instituto adoptará los mecanismos necesarios a fin de establecer las semanas cotizadas en un período determinado.

Así es como, finalmente, se instituye en términos de semanas de cotización al Instituto de Seguros Sociales los 10 Radicación n.° 72935 requisitos de acceso a cada una de las prestaciones que ofrece el seguro social, pero en especial, el seguro de invalidez, vejez y muerte -IVM. A guisa de ejemplo, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, establece: Artículo

12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

De esta manera es claro que el régimen de los seguros sociales obligatorios se fundamenta en el pago de aportes para cubrir los riesgos asumidos por parte del asegurador. En caso alguno, la norma escindió o siquiera permitió que la actividad aseguradora se fraccionara entre varias aseguradoras para luego permitir la suma de tiempos cotizados entre ellas con el fin de cubrir el riesgo asumido, en este caso, la pensión de vejez.

En otras palabras, en el país, hasta 1988, no existía posibilidad alguna de tener en cuenta los tiempos de aportes o servicios al sector público para acceder a las prestaciones ofrecidas por el régimen de los seguros sociales obligatorios, ni de sumar las semanas cotizadas al ISS a los tiempos de servicios o aportes exigidos por las normas del sector público para acceder a las pensiones de jubilación vigentes. ii Radicación n.° 72935 C. La solución normativa: la pensión de jubilación por aportes La imposibilidad legal de sumar los tiempos de cotización al Instituto de Seguros Sociales con los tiempos de aportes al sector público fue lo que dio origen a la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988.

Al respecto la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 47 del 29 de marzo de 1990, sostuvo: a) Para resolver la cuestión planteada, la Corte debe tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 7o de la Ley 71 de 1988, aunque sea su parágrafo solo lo demandado, porque entre una y otra parte de aquel, existe una estrecha relación de dependencia. En efecto, el citado artículo 7o establece la posibilidad de adquirir el derecho a la pensión de jubilación por los empleados oficiales, es decir, trabajadores oficiales y empleados públicos y por los trabajadores particulares, en el evento de que estos acrediten la acumulación de veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo, en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencia, comisariar o distrital, con los efectuados ante el Instituto de los Seguros Sociales; esto quiere decir que a partir de la vigencia de la Ley 71 de 1988, es posible acceder a la prestación jubilatoria, mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria, cuando la suma de aquellos equivalgan por 10 menos a veinte (20) años; b) Sin embargo, dicha posibilidad jurídica de acumulación con­ forme a lo establecido en el citado artículo 7o, esta condicionada, además, como presupuesto fundamental, al arribo a la edad de sesenta (60) años si el afiliado aportante es varón, y de cincuenta y cinco (55) si es mujer, puesto, que de no mediar dichos términos no es posible la acumulación que daría derecho a esta situación pensional especial; c) De lo visto se colige que el trabajador vinculado por una relación laboral particular que no haya sufragado aporte o cotización alguna a una o varias entidades de previsión social, no queda cobijado por los efectos de la ley que establece la prerrogativa de la acumulación; en este mismo sentido se tiene que esta nueva disposición se restringe al ámbito de los 12 Radicación n.° 72935 trabajadores amparados mediante aporte o cotización por el régimen de seguridad social organizado en sustitución de los patronos, sean estos particulares u oficiales; d) De otra parte, conviene advertir que esta nueva y especial regulación, de connotación evidentemente social, no modifica la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos para regular la citada prestación jubilatoria, cuando a ella se tiene vocación dentro de cada sistema, particular u oficial, autónoma e independientemente considerados en cuyos casos, los presupuestos de edad y tiempo de servicios continúan siendo los que establecen las demás "normas de los regímenes actuales vigentes". e) Por lo que hace al parágrafo cuestionado por la demanda, la Corte advierte que se trata de una disposición de carácter excepcional que ordena en determinadas hipótesis la aplicación de las disposiciones ordinarias; las que continuaran rigiendo para las personas que al entrar en vigencia la Ley 71 de 1988 ya hayan cumplido ciertas condiciones de edad y de tiempo de aportes como son las de tener 50 años o más de edad para los varones y 45 años o más para las mujeres; y en todo caso que unos y otras tengan diez (10) o más años de afiliación en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, en todos los órdenes de la organización territorial.

Si a la fecha de sanción de la ley estas personas ya habían arribado a estos límites de edad y de aportes no pueden acceder a la pensión de jubilación por la nueva vía de la acumulación, ni acogerse a ella; f) Además, debe tenerse de presente que las normas de los regímenes actuales vigentes a las que hace relación la norma acusada son, principalmente, para el empleado oficial el artículo Io de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, y para los demás trabajadores, lo dispuesto por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas complementarias como el Decreto 2218 de 1966.

Nótese que la providencia en el literal d), a la vez que reconoce una nueva forma de acceder a la pensión, reafirma que las normas vigentes del sector público y privado que regulan las pensiones preexistentes mantienen su autonomía y especialidad. De igual manera, la Corte Constitucional en sentencia CC-C-012 de 1994 da cuenta del nuevo tipo de derecho 13 Radicación n.° 72935 pensiona! creado por la Ley 71 de 1988, en los siguientes términos: Es evidente, que a través del inciso Io del artículo 7o de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oñciales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años, a diferentes entidades de previsión social y al ISS.

Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS.

En tal virtud, si como se afirmó antes, la norma en referencia creó un nuevo tipo de derecho pensional, no se puede hablar, como lo hace el demandante, de un derecho "causado", con base en la misma disposición; en otros términos, es inconcebible que el aparte de la norma acusada (parágrafo del artículo 7o), pueda violar el derecho que ella misma crea en el inciso Io.

Así las cosas, es menester señalar que a la vigencia del Sistema General de Pensiones coexistían regímenes pensiónales incompatibles entre sí, a decir: i) los regímenes del sector público, que otorgaban la pensión de jubilación (Ley 33 de 1985, Ley 6 de 1945 y otros); ii) el régimen de los seguros sociales obligatorios y en caso de ausencia de subrogación de los riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales el establecido en el Código Sustantivo del Trabajo; y iii) el régimen de acumulación de aportes y cotizaciones establecido por la Ley 71 de 1988, único y excluyente que permite la sumatoria de los tiempos aportados tanto en el sector público como en el privado. 14 Radicación n.° 72935 El régimen de transición y la protección deD. expectativas La Ley 100 de 1993 pretendió lá unificación de los esquemas pensiónales anteriormente vigentes en torno a un sistema de pensiones, configurado por los regímenes pensiónales de prima media con prestación definida y ahorro individual con solidaridad.

Al buscar la universalización del servicio, conforme a las necesidades económicas y sociales identificadas, unificó en un primer momento, para el régimen de prima media con prestación definida, las edades mínimas de pensión en 55 años para las mujeres y 60 años para el hombre, buscando armonizar en el año 2014 las edades mínimas de pensión para ambos regímenes en 57 años para la mujer y 62 años para los hombres.

De igual manera consagró el requisito mínimo de 1000 semanas de cotización. Por razones de equilibrio en el sistema, este requerimiento fue dispuesto con desbalance en ambos regímenes; jamás se pretendió la equiparación del número de semanas de cotización para acceder a la pensión mínima, dadas las diferencias naturales de sus sistemas financieros.

El régimen de transición como vehículo, valga la redundancia de tránsito, entre la legislación anterior y la posterior, busca llevar a los ciudadanos en sus expectativas a la actual situación ordinaria creada por la nueva ley. 15 Radicación n.° 72935 Sobre este punto, en aclaración de voto del expediente 47557, expliqué: La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad.

Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensional del afiliado.

En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas.

Ello implica que la legislación anterior prima facie es más favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. De ello se sigue que el régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento.

Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se someta íntegramente a sus disposiciones. Aquí y ahora reafirmamos que, un régimen de transición, sobre todo cuando la nueva ley establece requisitos de acceso a los derechos más exigentes, no crea nuevos derechos, al contrario, o mantiene la expectativa legítima que trae el ciudadano, no protege la mera expectativa, o, como en el caso del artículo 36 en relación con el Ingreso Base de Liquidación de las 16 Radicación n.° 72935 pensiones en transición, va tornando poco a poco más exigente la forma de determinarla, llevando a los grupos de población a lo querido por la nueva ley.

En nuestro criterio el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no creó nuevos derechos ni buscó instaurar nuevas formas para acceder a ellos; al contrario, estimó que los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la pensión de vejez serían los del régimen anterior. Y como arriba lo aduje, cada régimen precedente tiene su especificidad y autonomía, que hacen que la expectativa legítima de cada afiliado sea edificada conforme a la que venía construyendo; determinarlo de otra manera, sería no buscar la protección de una expectativa legítima, sino crear otras, que, como en el presente caso, no son acordes con el objetivo perseguido por la Ley 100 de 1993.

Se itera, el objetivo social que se busca con el régimen de transición propiamente dicho, y claramente delimitado, no es otro que el de protección de expectativas legítimas, conforme se venían desarrollando por el afiliado. Al aplicarse indebidamente la norma lo que se genera es regresividad en el sistema pensiona!. El principio de universalidad de la seguridad social requiere de requisitos de acceso uniformes para el grueso de la población, con ello se satisface a plenitud el principio de igualdad, dando contenido al concepto de justicia social.

La Ley 100 de 1993 se implemento buscando este objetivo, por tanto, crear nuevas formas de acceso al derecho, contraviene gravemente el cometido estatal. 17 Radicación n.° 72935 Como arriba lo asentamos el inciso Io y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no regulan el régimen de transición; solo la edad y tiempos válidos para pensión del régimen ordinario determinado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Utilizar estos apartes normativos para justificar sumatorias de tiempo en el régimen de transición es aplicarlos indebidamente pues su real propósito no fue regular el régimen de transición. Al contrario, pretender utilizar dichos apartes normativos de esta manera, resulta contradictorio toda vez que limita el verdadero alcance de las expectativas que protegen los incisos 2, 3, 4 y 5 del mencionado artículo 36.

Así las cosas, insistimos en que las pensiones en régimen de transición, basadas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de ese mismo año, se construyen a partir de los aportes realizados, única y exclusivamente, al Instituto de Seguros Sociales, respetando la autonomía y especificidad de dicho estatuto pensiona!. Es mi convicción que el concepto de justicia social no abarca situaciones en las cuales la medida resulta injusta para el agregado; lo aparentemente justo para el individuo cuando deviene en injusto para la sociedad, se manifiesta como un privilegio de unos pocos en detrimento de la colectividad.

Considero que la posición mayoritaria actual, adoptada después de la expiración del régimen de transición, en lugar de generar progresividad en el sistema de derechos engendra regresividad. 18 Radicación n.° 72935 Básicamente, la interpretación de la posición mayoritaria lleva a que a los funcionarios públicos que tenían la expectativa, única y legítima, de acceder a un monto de pensión del 75% de la base de liquidación, dada la transición de la Ley 71 de 1988, se les conduzca injusta é indebidamente a una expectativa, que jamás tuvieron, no propia del régimen de los seguros obligatorios, de acceder a una pensión con un monto del 90%, como se mostró, sumando indebidamente tiempos del sector público y del privado.

Pero además, afiliados que no tenían una expectativa de acceder al derecho, v.g. afiliados que no reunieron 500 semanas de cotización al ISS, terminen beneficiándose de una prestación, sobre la cual no tenían ninguna expectativa, sumando indebidamente tiempos públicos y privados, pues, se itera, esta posibilidad fue creada, en criterio nuestro, por la indebida aplicación del marco legal, excediendo la teleología y con ello el alcance del régimen de transición. Estas son las razones por las cuales salvo el voto.

Fecha ut supra \ñ ( FERNANDO CASTILLO CADENA 19 SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente Radicación n.° 72935 ÁLVARO OCHOA BARRERA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES. Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión adoptada por la mayoría de los integrantes que conforman la Sala, de casar la sentencia proferida el 9 de julio de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, por cuanto considero que no es posible sumar tiempos de servicio público no cotizados al ISS, hoy Colpensiones, con aportes efectuados a la entidad, con el fin de acreditar las semanas mínimas requeridas para el reconocimiento de la pensión de vejez, en aplicación de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en virtud del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 72935 SCLAJPT-10 V.00 2 Lo anterior por cuanto, tal como de manera reiterada lo había sostenido esta Corporación, la referida sumatoria resulta improcedente, toda vez que el régimen de transición remite a la legislación vigente y aplicable con anterioridad al sistema pensional contenido en la Ley 100 de 1993, en cuanto a la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión, y en el caso del Acuerdo 049 de 1990, ninguna de sus disposiciones permite la acumulación de tiempos prestados en el sector público - no cotizados al ISS, hoy Colpensiones, ni sufragados a otras entidades o cajas de previsión social, con los efectivamente cotizados al Instituto; es así que, el art. 12 del referido Acuerdo 049, establece como supuesto para la causación del derecho a la pensión de vejez, la acreditación de un mínimo de «semanas de cotización» que deben ser «pagadas» o «sufragadas» en los lapsos allí referidos, lo que por contera, en los términos expuestos, permite excluir los tiempos de servicios no cotizados a la entidad.

A ello se suma, que el mencionado Acuerdo fue expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios para la regulación exclusiva de las prestaciones reconocidas por el extinto ISS, en virtud de los aportes realizados a esa entidad, con una tasa de reemplazo y un ingreso base de liquidación acorde con el funcionamiento mismo del régimen pensional, sin permitir ese tipo de acumulación de tiempos, lo cual fue previsto por el legislador en la Ley 71 de 1988, que es aplicable también en virtud del régimen de transición. Radicación n.° 72935 SCLAJPT-10 V.00 3 Al respecto, me remito a las consideraciones reiteradas en la sentencia CSJ SL5614-2019, en la que se precisó: Esta Corporación ha adoctrinado que no es viable jurídicamente sumar tiempos públicos con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez del aludido artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; de manera que se debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, pero se insiste, cotizadas al ISS.

En recientes sentencias CSJ SL4010-2019, rad. 75697 y SL4055- 2018, rad. 66118, se recordó tal postura jurisprudencial, en los siguientes términos: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

“Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: “Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.

Radicación n.° 72935 SCLAJPT-10 V.00 4 Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a «la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo» y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la «edad para acceder a la pensión de vejez continuará», con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollada por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que «para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio».

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Radicación n.° 72935 SCLAJPT-10 V.00 5 Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

No menos importante resulta advertir, que esa ampliación o extensión de las posibilidades de aplicación del régimen de transición, no se acompasa con la finalidad del mismo, esto es, la protección de las expectativas pensionales de quienes se encontraban en camino de construcción de su pensión, pues las llamadas a ser protegidas eran aquellas Radicación n.° 72935 SCLAJPT-10 V.00 6 que conforme a esa normatividad que les era aplicable antes del tránsito legislativo, les permitirían el reconocimiento de una pensión de vejez por el cumplimiento de los requisitos allí previstos, y en este sentido, si no se contemplaba la sumatoria de esos tiempos en el régimen respectivo, y en consecuencia, no podían acceder así a las prestaciones pensionales, no existe ahora ninguna razón para que en virtud del régimen de transición sí sea posible.

Y es que, en ese escenario, no solo se mantendrían las condiciones pensionales anteriores, sino que se convertirían tales prerrogativas en una nueva modalidad de prestación, más benévola que las que venían rigiendo, creándose con ello un nuevo régimen, lo que a su vez contraría algunas de las finalidades con las que se instituyó el nuevo sistema pensional, que justamente pretendió unificar los múltiples regímenes existentes, procurando entre otros, lograr igualdad en las condiciones de acceso a las prestaciones del sistema, así como mayor cobertura y su sostenibilidad financiera, y en vez de ello, con el nuevo criterio, se estarían perpetuando, y aun incrementando, las desigualdades que venían rigiendo con anterioridad.

Por otra parte, de acuerdo con las consideraciones que soportaron el cambio de criterio del que me aparto, en igual sentido habría de aplicarse tratándose de transición de la Ley 33 de 1985, y en consecuencia, los beneficiarios de la misma que ajusten 20 años de servicios, sumados tiempos públicos con semanas cotizadas al ISS en el sector privado, tendrían derecho a pensionarse con 55 años de edad, no con 60 años Radicación n.° 72935 SCLAJPT-10 V.00 7 como lo previó para el caso de los hombres la Ley 71 de 1988, con el agravante de que no se estableció por el legislador la forma en la que se financiaría ese tipo de prestación, en ninguno de esos casos.

Finalmente, considero que este cambio de criterio conlleva la derogatoria definitiva de lo dispuesto en el art. 7º de la Ley 71 de 1988, que a partir de la vigencia del sistema pensional previsto en la Ley 100 de 1993, pervivía en los términos del art. 36 de la misma, para efectos de establecer la edad, semanas o tiempo de servicio y monto de la pensión de vejez, toda vez que, no sería favorable en ningún caso su aplicación, dadas las nuevas condiciones de creación jurisprudencial que a todas luces surgen más convenientes a los intereses del afiliado, y que en mi sentir, carecen de sustento normativo alguno. En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto.

Fecha ut supra Magistrado