Radicación n.° 48744 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL485-2018 Radicación n.° 48744 Acta 02 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 14 de mayo de 2010, en el proceso laboral que instauró CÉSAR MARTÍNEZ ECHEVERRY contra la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES La parte actora solicitó se ordenara el reintegro al cargo que venía desempeñando al momento del despido o a otro de igual o superior categoría; en consecuencia, pretendió el pago de los días 26 y 27 de mayo de 2004 que se le descontaron por la supuesta inasistencia al trabajo, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta cuando sea reintegrado, las prestaciones legales tales como cesantías, vacaciones y primas de navidad, y las convencionales como las primas de mayo, junio, extra de diciembre, vacaciones, antigüedad e intereses a la cesantías dejadas de percibir desde el despido hasta la fecha en que se haga efectivo su reintegro y la indexación. De igual modo, pretendió el pago de los aportes a pensión; y que se reconozca el tiempo cesante como servicio para los efectos laborales.

Aseveró que fue trabajador oficial al laborar en las Empresas Municipales de Cali y que se encontraba vinculado al Sindicato de Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali Sintraemcali; que el 26 de mayo de 2004, la asociación sindical convocó a una asamblea permanente de carácter informativo en las instalaciones administrativas de la empresa, y mientras ésta se desarrollaba, sus directivos abandonaron las instalaciones y llamaron a la policía, quienes a su llegada, cercaron el edificio e impidieron la entrada y salida de las personas que allí se encontraban; que por lo anterior, la demandada acusó a los trabajadores de una supuesta suspensión de actividades que nunca ocurrió, no obstante afirmó, que si hubiera participado, lo hizo en su tiempo libre.

Señaló que durante los días 26 y 27 de mayo de 2004 no se suspendió o interrumpió la prestación de los servicios públicos; que dicha entidad lo despidió sin justa causa por cuanto no se demostró su participación en los hechos ocurridos en los días señalados; que no resultó razonable la aplicación de los efectos de la Resolución n.°1696 de 2004 del Ministerio de la Protección Social y que en todo caso, de haber participado, tal actuación es injusta y viola el debido proceso, en tanto que no se siguió el procedimiento establecido en la Ley 734 de 2002.

Relató que el 26 de mayo cumplió un horario de 8:00 p.m. a 6:00 a.m., y que el 27 le correspondía descansar; que el contenido de la Resolución 1696 de 2004 del Ministerio de Protección Social no es cierto pues no hubo suspensión de los servicios públicos durante los días en comento; que lo consignado en la carta de despido es falso cuando indicó que no quiso hacer uso de su derecho de defensa por cuanto lo que hizo la empresa fue llamarlo a descargos, cuestión que nada tiene que ver con las normas disciplinarias; que se encontraba a paz y salvo con la organización sindical y que con ocasión del despido sufrió graves perjuicios.

Afirmó que sin prueba alguna la demandada le descontó ilegalmente los salarios correspondientes a los días 26, 27 y el dominical de la segunda quincena de mayo de 2004; que por tratarse de un reintegro convencional debe entenderse que no hubo solución de continuidad (fs.°3 a 13). La entidad demandada al dar respuesta se opuso a las pretensiones.

Afirmó que el actor no tiene derecho al reintegro convencional por cuanto se le dio por terminado el contrato de trabajo en cumplimiento de la Resolución 1696 de junio de 2004; que por tratarse de un cese ilegal no era necesario adelantar trámite alguno; que el despido no requería calificación judicial por tratarse de una empresa de servicios públicos; que el demandante participó activamente en el cese de actividades, y que se le dio la oportunidad de debatir y controvertir las acusaciones en descargos, pero que se negó a asistir.

Negó la vulneración al debido proceso y que en la resolución se hubiese ordenado aplicar sanciones a los trabajadores, pues en su artículo 2, lo que se estableció fue la cancelación de la personería jurídica del sindicato como consecuencia del cese ilegal; de igual modo negó que la asamblea fuera permanente y que tuviera carácter informativo, pues los trabajadores ingresaron y se tomaron las oficinas de la Torre Central, lo cual fue de conocimiento público; señaló que no era necesario adelantar un proceso disciplinario.

Negó todo lo demás. Propuso las excepciones de « presunción de legalidad del acto administrativo», «calificación del cese ilegal como soporte del despido», «justa causa de origen legal para el despido», «participación activa del demandante en un cese ilegal de actividades declarado así por la autoridad competente», «inexistencia de las obligaciones reclamadas», «incompatibilidad para el reintegro», «compensación», «buena (sic) de la demandada en su actuación», «demostración de las preparación previa de la toma violenta de las oficinas por parte de la organización sindical sintraemcali y su directiva entre ellos el demandante como afiliado» (fs.°95 a 133).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo de 30 de octubre de 2009 (fs.° 567 a 581), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones invocadas por la demandada en su defensa, salvo la de compensación conforme a los términos descritos en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR ILEGAL E INJUSTO EL DESPIDO del señor CESAR MARTINEZ ECHEVERRY y efectuado por las EMPRESAS MUNCIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E ESP el 14 DE JULIO DE 2004.

TERCERO: ORDENASE a las EMPRESAS MUNCIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E ESP EL REINTEGRO del señor CESAR MARTINEZ ECHEVERRY identificado con C.C. 16.755.005 al cargo GUARDA DE SEGURIDAD, o a uno de igual o superior categoría y al pago de los salarios, prestaciones legales y convencionales dejados de percibir desde la fecha del despido, julio 14 de 2004, junto con los aumentos legales y/o convencionales, que se hubieren operado al interior de la empresa para cada año en que el trabajador estuvo cesante y por cada uno de los derechos ora salariales y/o prestacionales a que hubiere lugar.

Para los efectos del reintegro aquí ordenado deberá tenerse en cuenta conforme al documento de folio 79 un salario promedio a julio 14 de 2004 de $3'337.458.oo. Las sumas de dinero que resulten liquidadas como consecuencia de la condena impuesta en este numeral, deberán ser pagadas por la demandada debidamente indexadas entre la fecha del despido - julio 14 de 2004- y aquella en que efectivamente le sean pagadas a su beneficiario.

CUARTO: DECLARASE como consecuencia del RESTABLECIMIENTO DEL CONTRATO DE TRABAJO la NO SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DEL DEMANDANTE PARA LA. EMPRESA DEMANDADA.

QUINTO: ORDENASE A las EMPRESAS MUNCIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E ESP, trasladar al SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL, los aportes causados y generados por el tiempo que el trabajador ha estado cesante por las cotizaciones correspondientes a PENSIÓN Y SALUD, en los fondos, EPS o administradora del Régimen de Prima media con prestación definida en los que estuviera afiliado el demandante al momento del despido.

SEXTO: ABSOLVER a la empresa demandada del otro cargo formulado en su contra por el señor CESAR MARTINEZ ECHEVERRY.

SÉPTIMO: CONDENAR en COSTAS a la demandada. Liquídense en su oportunidad por Secretaría. El juez de primer grado no encontró demostrada en el proceso, la participación activa del demandante « decidida, permanente » en la toma del edificio de Emcali, y que si bien estuvo « dicho día » en sus instalaciones, no era posible asumir por ese mero hecho que hubiese intervenido en el movimiento.

Agregó que tampoco realizó cese alguno de actividades, y que en todo caso, tenía derecho a ejercer su derecho a la protesta y reclamación de los derechos de los trabajadores. Que al tener el despido como soporte la Resolución 1696 de junio de 2004, mediante el cual el Ministerio de la Protección Social declaró la ilegalidad de la suspensión colectiva de trabajo, al actor se le debió garantizar su derecho de defensa, correspondiéndole a la accionada iniciar el procedimiento disciplinario correspondiente.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación de la parte demandada, mediante providencia de 14 de mayo de 2010 (fs.° 32 a 41 cdno Tribunal), dispuso:

PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia No. 215 del 30 de Octubre de 2009 proferida por el JUZGADO SEXTO LABORAL DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE CALI, dentro del proceso promovido por el señor CÉSAR MARTÍNEZ ECHEVERRI contra EMCALI E.I.C.E. E.S.P., pero sólo en lo atinente al salario a tenerse en cuenta a efectos de liquidar las acreencias patronales reconocidas por vía judicial, debiendo efectuarse por el año 2004 con base en el salario básico mensual equivalente a la suma de $1.316.400.00, para los años subsiguientes se aplicarán los incrementos ordenado convencionalmente.

Los montos aquí reconocidos deberán ser compensados, teniendo en cuenta aquellas prestaciones canceladas en proporción al tiempo laborado durante el año 2004 tal y como se explicó en la parte considerativa.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la Sentencia apelada.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia. Para resolver las inconformidades de la entidad demandada, el ad quem procedió a estudiar la declaración del demandante (fs.° 464 a 468), en la que encontró que éste negó « enfáticamente» haber participado en las manifestaciones de los días 26 y 27 de mayo. Del testimonio rendido por Germán Hernando Huertas Cabrera (fs.°512 a 521), indicó que fue preciso cuando afirmó que vio al actor en actitud beligerante, que lanzaba arengas en contra de la administración e impartía instrucciones a otros compañeros de trabajo; no obstante lo manifestado por el testigo, al ad quem una vez observó los videocasetes, encontró que cuando el declarante manifestó haber visto al demandante « sólo en dos situaciones, la primera en una ventana del edificio junto a otros trabajadores, y la segunda acompañado de un señor "de color negro" », incurría en una contradicción, pues si la participación del actor fue tan activa como lo exponía el testigo, así deberían reflejarlo los videos, lo que en efecto no encontró probado.

De la declaración rendida por Lourdes Salamanca Carrillo (fs.° 519 a 521), anotó que en nada contribuía a demostrar los supuestos alegados por el ente recurrente, pues al inicio del relato, la testigo manifestó no conocer a Martínez Echeverry, pero describió los hechos ocurridos los « días 26 a 28 o 29 de Mayo de 2004 » e insistió en que los trabajadores tomaron de forma violenta el edificio de la demandada, pero no precisó « nombres o situaciones que comprometan la conducta del aquí demandante ».

Declaró infundada la alegación en cuanto a que el a quo no valoró los videocasetes, pues encontró que sí los tuvo en consideración, solo que estimó que las imágenes captadas no daban cuenta de la participación del actor en las protestas. En ese orden, concluyó que si bien el demandante estuvo en las instalaciones de la demandada el 26 de mayo de 2004, « nada tuvo que ver con los hechos violentos ampliamente explicados que acaecieron con posterioridad, debiendo entonces confirmarse … ».

En ese orden, resolvió que no resultaba viable la declaratoria de la excepción de incompatibilidad del reintegro, al tener como fundamento la toma violenta de sus instalaciones. Por otro lado, al revisar la reliquidación ordenada por el juez de primer grado, precisó que el salario promedio estaba comprendido por la asignación básica mensual, más el promedio de primas y otras prestaciones y los conceptos reconocidos por prestación de servicios en jornadas extraordinarias (horas extras, recargos nocturnos y labores en días de descanso compensatorio), por lo que encontró que al apelante accionado le asistía razón en tanto que el actor dejó de laborar desde el 15 de julio de 2004, y por ello, resultaba imposible determinar si su salario promedio era el mismo que el certificado por Emcali folio 79; en tal medida, estableció que el salario correspondía a la suma de $1.316.400,oo, debiéndose incrementar por los años subsiguientes, de acuerdo con la convención colectiva.

Frente a la compensación de las condenas, resolvió modificar la sentencia al considerar que debía extenderse a todas aquellas prestaciones canceladas en proporción al tiempo laborado durante el 2004. Mantuvo la condena por los aportes a la seguridad social, en la medida que al ordenarse un reintegro sin solución de continuidad, le surge al empleador la obligación de reconocer todos los derechos generados durante el tiempo que estuvo cesante el trabajador, incluidos los concernientes a la seguridad social.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte, case totalmente la sentencia del ad quem y, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, absuelva a la Empresas Municipales de Cali de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Para ello formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados y que a continuación se estudian. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por infracción directa, por violación de, […] los artículos 1° y 11 de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 28, 29, 47 y 48 del Decreto 2127 de 1945; porque interpretó erróneamente los artículos 445 (Ley 50/1990, Art. 62), 446, 448 (Ley 50/1990, Art. 63), 449 (Ley 50/1990, Art. 64) y 450 (Ley 50/1990, Art. 65) del Código Sustantivo del Trabajo y porque aplicó indebidamente los artículos 467, 469, 470 (Dto. 2351/1965 Art. 37) y 471 (Dto. 2351/1965 Art. 38) de dicho código.

Luego de referirse a algunas consideraciones del Tribunal, afirma el recurrente, básicamente, que de acuerdo con lo establecido en los artículos 28 y 29 del Decreto 2127 de 1945, el solo hecho de encontrarse demostrado que César Martínez Echeverry « estuvo en las instalaciones de la empresa demanda el día 26 de Mayo de 2004 » se justifica su despido, por tratarse de una conducta contraria a «una expresa prohibición legal para los trabajadores oficiales ».

Expone que el artículo 28 del citado decreto establece que es una obligación especial del trabajador cumplir con el contrato de manera cuidadosa y diligente, en el lugar, tiempo y condiciones acordados, como también ejecutar por sí mismo el trabajo, y que el artículo 29 ibídem, indica como prohibiciones faltar al trabajo sin causa justificada o sin permiso del empleador, disminuir de manera intencional el ritmo de ejecución de su labor o suspenderlas, aunque permanezca en su puesto, a menos que tal suspensión se deba a una huelga declarada y notificada legalmente, evento en el cual debe abandonar el lugar de trabajo.

Apoya su planteamiento en el artículo 445 del CST «-en la forma en que había sido modificado por el artículo 32 del Decreto legislativo 2351 de 1965 (decreto adoptado como legislación permanente por el artículo 3° de la Ley 48 de 1968- perentoriamente ordenaba a los trabajadores huelguistas que abandonaran el lugar de trabajo ». Considera el recurrente que si bien el artículo 62 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el 445 de la norma sustantiva laboral, no previó de manera expresa que los trabajadores debían abandonar el lugar de trabajo durante el desarrollo de la huelga, tal omisión debe analizarse e interpretarse de manera armónica con los artículos 63 y 64 de la aludida Ley 50, subrogados por los artículos 448 y 449 del CST; insiste en que de acuerdo con lo dispuesto en el 446 ibídem para que la huelga «se desarrolle en forma ordenada y pacífica necesariamente los trabajadores que participan en el cese colectivo de labores deben abandonar el lugar del trabajo».

Para el censor es absurdo entender que quienes desarrollan una huelga legalmente declarada deban abandonar el lugar de trabajo, pero los que llevan a cabo una suspensión colectiva ilegal sí puedan tomarse las instalaciones de la empresa e interrumpir la prestación de un servicio público esencial, sin que ello constituya justa causa para su despido; que la Ley 6ª de 1945 y el ordinal 6° del artículo 29 del Decreto 2127 de 1945, ordena que abandonen el lugar de trabajo si la suspensión se debe a una huelga declarada y notificada legalmente.

Señala que el artículo 48 ídem, contempla como justa causa de terminación del contrato la ocurrencia de cualquier violación grave de las obligaciones y prohibiciones consignadas en los mentados artículos 28 y 29, y que una de las conductas prohibidas a los trabajadores oficiales es la de realizar suspensiones del trabajo intempestivamente o el mantener huelgas ilícitas, aun cuando no participen en la suspensión del trabajo ni en el mantenimiento del cese colectivo de actividades que ha sido declarado ilegal, al igual que les está prohibido permanecer en el lugar de trabajo una vez ha sido declarada la huelga.

Expone el censor, […] que las autoridades, a fin de garantizar a los huelguistas el ejercicio de ese derecho —en Colombia la huelga es un derecho garantizado por la Constitución Política que debe suponerse ha sido ejercido legítimamente en tanto no sea calificado de ilegal el cese de actividades—, no deben autorizar ni patrocinar el ingreso al trabajo de grupos minoritarios de trabajadores, aunque éstos manifiesten su deseo de hacerlo, y que por suspender la huelga los contratos de trabajo por el tiempo que ella dure, pero no terminarlos, el patrono o empleador "no puede celebrar entretanto nuevos contratos de trabajo para la reanudación de los servicios suspendidos" (Ley 50 de 1990, Art. 64).

La interpretación errónea de los artículos 445 (Ley 50/1990, Art. 62), 446, 448 (Ley 50/1990, Art. 63), 449 (Ley 50/1990, Art. 64) y 450 (Ley 50/1990, Art. 65) del Código Sustantivo del Trabajo se produjo porque tanto el juzgado que conoció en primera instancia como la sala de descongestión que actuó como juez de alzada equipararon el hecho de haber suspendido labores intempestivamente los trabajadores de Empresas Municipales de Cali los días 26 y 27 de mayo de 2004 —para el tribunal también está plenamente probado que el 28 de ese mes los trabajadores continuaron participando en la toma de las instalaciones de la empresa— conducta que por estar expresamente prohibida a los trabajadores oficiales en el ordinal 6° del artículo 29 del Decreto 2121 (sic) de 1945 constituye per se una justa causa de terminación del contrato de trabajo, con la declaración y desarrollo de las huelgas reguladas en las normas mal interpretadas, en las cuales la cesación colectiva de trabajo es votada por los trabajadores en asamblea, una vez concluida la etapa de arreglo directo.

Afirma que el Tribunal interpretó erróneamente la ley al pretender distinguir «“la situación de aquellos trabajadores que hasta el momento de producirse la declaración de ilegalidad se limitaron a la cesación pacifica del trabajo” de la situación de “quienes, una vez conocida la declaratoria de ilegalidad, persistieren en el paro por cualquier causa”», pues en el sub examine no hubo una decisión mayoritaria de los trabajadores reunidos en asamblea que hubiera optado por la huelga, sino la convocatoria por el sindicato el 26 de mayo del 2004, de una supuesta « Asamblea Permanente de carácter informativo (folio 6), conforme se confesó por el apoderado judicial del demandante; convocatoria que dio origen a una ocupación violenta del edificio en donde funcionan las "Instalaciones Administrativas de la Empresa" (ibídem), tal como igualmente se afirmó en la demanda inicial ».

Considera que el ad quem hizo suyos los argumentos del juez de primer grado, […] según las cuales a César Martínez Echeverry " le asiste todo el derecho Constitucional y legal [ ] en su tiempo libre, como fue el utilizado por el demandante, para ejercer su derecho a la protesta y reclamación de los derechos de los trabajadores, inclusive la reunión con sus compañeros de causa " (folio 572), conforme está dicho en la sentencia de primera instancia, porque esta conducta no " acredita las circunstancias de la participación activa del demandante en los hechos de la toma de las instalaciones, ni mucho menos que el actor en los días 26 y 27 de mayo del 2004 haya incurrido en cese ilegal de actividades " (ibídem) y que, además, la demandada Empresas Municipales de Cali para dar por terminado el contrato de trabajo del demandante estaba obligada a " ejercer el poder disciplinario al amparo de las normas del Código Único Disciplinario, para en franca lid y bajo los lineamientos de un debido proceso y garantía suficiente de la defensa, concluir en la participación del actor en los hechos de los días 26 y 27 de mayo de 2004 para que se entendiera respaldada la decisión del empleador en las normas tanto constitucionales como legales, pero como ello se omitió por completo [ ] el despido se torna en ilegal e injusto y por tanto reparable en los términos, ora legales o convencionales " (folio 578), para igualmente reproducir en este alegato las literales palabras de las motivaciones de la decisión judicial confirmada mediante la sentencia de segunda instancia. Le atribuye al sentenciador plural la aplicación indebida de los artículos 467, 469, 470 y 471 del CST, al haber ordenado el reintegro del demandante al cargo de Guarda de seguridad o a uno de igual o superior categoría, pues lo que correspondía era modificar « la primordial consideración en la que se fundó la decisión judicial confirmada que fue la de no haberse ejercitado "el poder disciplinario al amparo de las normas del Código Único Disciplinario [ ] para proceder a dar por terminado el contrato del actor" (folio 578 )».

Explica que la interpretación errónea del artículo 450 del CST, subrogado por el 65 de la Ley 50 de 1990, resultó por haberse considerado que la terminación del contrato de trabajo del actor había sido ilegal e injusta en tanto que la demandada solamente podía « ejercer el poder disciplinario al amparo de las normas del Código Único Disciplinario" (folio 578), apartándose de la jurisprudencia que la Sala de Casación Laboral tiene sobre el punto de derecho »; que la correcta interpretación del referido artículo, no es otra diferente a que una vez calificado de ilegal el cese de actividades, el empleador queda en libertad de dar por terminado el contrato de trabajo de los trabajadores, que considere participaron en el paro sin necesidad de adelantar procedimientos previos o disciplinarios, tendientes a demostrar su participación o intervención en el cese de actividades, conforme la sentencia CSJ SL 25 en. 2002, rad. 16661.

Por último, se refiere a las reglas de interpretación de la ley, establecidas en los artículos 26 y 27 del CC, y al significado del adjetivo partícipe, verbo participar y participio participante, que trae el Diccionario de la Lengua Española. VII. RÉPLICA Advierte el opositor que el cargo por vía directa trae aspectos fácticos probatorios no deducidos por el Tribunal, cuando asegura que en este caso « no hubo una decisión mayoritaria de los trabajadores reunidos en asamblea que hubiera optado por la huelga, sino la convocatoria por el sindicato el día 26 de mayo de 2004 de una supuesta "Asamblea Permanente de carácter informativo"(folio 6) conforme se confesó por el apoderado judicial de los demandantes», aserción que al no ser parte de los argumentos de su defensa, constituye un medio nuevo en casación. Pone de relieve que la sentencia impugnada se sustenta « esencialmente » en prueba no calificada, y que el recurrente se encuentra imposibilitado para probar que el demandante participó activamente en el cese colectivo de marras, como lo exigen las normas y la reiterada jurisprudencia; que al dirigir el cargo por la vía directa, hay aceptación implícita de las conclusiones fácticas a las que arribó el Colegiado, cuando coligió la no participación activa del accionante en el cese de actividades, que fue lo que constituyó la base esencial de su resolución. Anota que con base en lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto Reglamentario 2164 de 1959 que reglamentó los artículos 450 y 451 del CST, el Ministerio del Trabajo expidió la Resolución 1064 de 1959 que exigía que una vez declarada la ilegalidad del paro, el empleador debía «presentar al Inspector del Trabajo correspondiente o al funcionario comisionado por el Ministerio la lista de aquellos trabajadores suyos que él considere necesario despedir por haber participado o intervenido en la suspensión del trabajo y no estar comprendidos dentro de lo previsto en la primera parte del artículo 1 del Decreto 2164 de 1959», disposiciones que se encuentran vigentes, según « la actual jurisprudencia de la Corte » CSJ SL, 24 nov. 2009, rad. 33992 que trascribió. Considera que en este caso no se cumplieron los requisitos que señala la norma, por cuanto el Ministerio de la Protección Social no intervino en el despido del demandante, ni el empleador presentó el listado de trabajadores que consideraba necesario despedir, como quiera que Emcali actuó bajo el convencimiento de que la sola violación grave de las obligaciones y prohibiciones de los artículos 28 y 29 del Decreto 2127 de 1945, los facultaba para despedir con justa causa y sin previo aviso a quienes hubieren participado -activa o pasivamente-, en la huelga declarada ilegal.

Reproduce apartes de la sentencia SU-036 de 1999. Plantea que la situación del actor imponía la aplicación de la Ley 734 de 2002, y que por tratarse de un trabajador oficial debía seguirse el procedimiento que ordenó el Ministerio de la Protección Social en la Resolución 1696 de 2004, en aras de garantizar el derecho de defensa y del debido proceso; no obstante, asevera que aun de aceptarse que son los artículos 28 y 29 del Decreto 2127 de 1945 los que regulan el caso, el Tribunal no aceptó que el actor incurrió en los desafueros contemplados en aquellos preceptos; precisa que para dar validez al despido bajo la égida del artículo 450 del CST, no basta la sola presencia del trabajador en las instalaciones de la entidad el día del cese de actividades, pues debe demostrarse de manera fehaciente la participación activa del trabajador en el movimiento; que el no abandono del trabajo en una situación de cese de actividades, no necesariamente configura un comportamiento disciplinable.

VIII. CONSIDERACIONES Considera el recurrente que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 y 29 del Decreto 2127 de 1945, el despido del que fuera objeto el demandante se encuentra justificado, pues la presencia de éste en las instalaciones de la demandada el 26 de mayo de 2004, es suficiente para dar por terminado el vínculo laboral, además que por ser un trabajador oficial le estaba vedado suspender labores o disminuir de manera intencional el ritmo de trabajo y por cuanto el cese de actividades fue declarado ilegal por el Ministerio de la Protección Social.

Bajo tal aserto, le atribuye al Tribunal la infracción directa de tales normativas y la interpretación errónea de los artículos 445, 446, 448, 449 y 450 del CST. El ad quem no aludió de manera expresa al contenido del artículo 450 del CST, pero concluyó que a pesar que Martínez Echeverry estuvo en las instalaciones de la demandada, no participó de manera activa ni tuvo que ver con los hechos violentos acaecidos el 26 de mayo de 2004, razón por la cual confirmó la decisión del a quo, cuando ordenó el reintegro al cargo que desempeñaba al momento del despido.

Pues bien, el artículo 450 del CST, dispone en su numeral 2, que « Declarada la ilegalidad de una suspensión o paro del trabajo, el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él, y respecto a los trabajadores amparados por el fuero el despido no requerirá calificación judicial ».

De tal suerte que para despedir a un trabajador en tales condiciones, se necesita que haya participado activamente en el cese de actividades. La norma no se refiere a la mera presencia en el lugar de los hechos, sino a la intervención con actos que propicien e impulsen el movimiento, pues lo cierto es que otros trabajadores pueden resultar involucrados sin que su objetivo sea el de promover el cese de actividades.

Esta Corporación ha resuelto varios casos en los que ha fungido como parte demandada las Empresas Municipales de Cali –EMCALI EICE, donde el soporte fáctico estribó respecto al cese de actividades durante los días 26 y 27 de mayo de 2004, y las circunstancias de orden jurídico resultan similares al sub examine, entre tales decisiones tenemos la sentencia CSJ SL-10245-2015, en la que se estableció respecto a la participación activa que: […] Y con dicha intelección el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno, pues, contrario a lo que aduce la censura, esta Corporación ha enseñado «…que al declararse la ilegalidad del cese de actividades laborales el empleador se encuentra en libertad de despedir, en virtud a dicha circunstancia, a quienes hubiesen participado activamente en la proscrita suspensión. La referida doctrina ha permanecido invariable bien frente a las disposiciones de la Ley 6ª de 1945 y el Decreto Reglamentario 2127 de 1945, numeral 8º del artículo 48; el artículo 41, numeral 8 de la Ley 200 de 1995 y el artículo 35, numeral 32 de la Ley 734 de 2002, estos últimos de texto idéntico en cuanto a tipificar la conducta que prohíbe de “propiciar, organizar o participar en huelgos, paros o suspensión de actividades o disminución del ritmo de trabajo, cuando se trate de servicios públicos esenciales definidos por el legislador».

(Resalta la Sala). (CSJ SL10503-2014). La Sala nunca ha aceptado, desde el punto de vista jurídico, como lo propone la censura, que la sola «permanencia en las instalaciones de la empresa», «dejar de laborar» o «la disminución del ritmo de trabajo», durante el desarrollo de una huelga ilegal, sin más aditamentos, autorice al empleador para proceder al despido, pues, contrario a ello, ha sido firme en sostener que se requiere la acreditación de la «participación activa» del trabajador en el curso del movimiento, pues no resulta legítimo abrigar con esa drástica medida a los trabajadores que permanecen en la empresa, dejan de laborar o disminuyen las cadencias de trabajo, por razones ajenas a su voluntad.

Ha dicho la Sala, en ese sentido, que …la intervención del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - hoy de la Protección Social - contemplada en el artículo 1° del Decreto Reglamentario 2164 de 1959, tiene como designio evitar el despido de aquellos trabajadores que se hayan limitado a suspender labores llevados por las circunstancias del cese de actividades, pero no por el deseo de intervenir en él, siempre que no hayan perseverado en la parálisis del trabajo una vez producida la declaratoria de ilegalidad, sin que ello haga inane la facultad que el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo confiere al empleador de despedir a los empleados que hubieren tenido una participación activa en el cese de actividades.

En sentencia de 14 de julio de 2004, Rad. 21824, la Sala adoctrinó: Pero si lo que en realidad pretende el recurrente es la destrucción de la decisión del Tribunal por cuanto las normas aducidas sobre el cese ilegal de actividades y las consecuencias en ellas dispuestas, fueron objeto de una errada hermenéutica; como él mismo lo admite al comienzo de su argumentación, lo que primero ocurre es la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades por parte de la autoridad administrativa, con la que “el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él” (numeral 2º del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo).

Y en consecuencia de lo anterior, siendo el querer del legislador que esa libertad de despedir no se aplique de manera indiscriminada a todos los trabajadores, de tal forma que se vean afectados quienes por condiciones ajenas a su voluntad se vieron involucrados en el cese de actividades del trabajo, preservando esa situación del trabajador, dispuso en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2164 de 1969 lo siguiente: Declarada la ilegalidad de un paro, el Ministerio del Trabajo intervendrá de inmediato con el objeto de evitar que el patrono correspondiente despida a aquellos trabajadores que hasta ese momento hayan hecho cesación pacífica del trabajo pero determinada por las circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del paro.

Es entendido, sin embargo, que el patrono quedará en libertad para despedir a todos los trabajadores que, una vez conocida la declaratoria de ilegalidad, persistieren en el paro por cualquier cosa”. (el subrayado está por fuera de texto). Como se observa de la anterior transcripción, la intervención del Ministerio para evitar el despido de trabajadores, tiene como fin impedir que el empleador de manera indiscriminada, despida en las mismas condiciones de quienes participaron activamente o persistieron en el paro una vez declarada su ilegalidad, a trabajadores cuya participación en el cese de actividades se dio por condiciones ajenas a su voluntad.

(Resalta la Sala) (Ver CSJ SL, 24 feb. 2005, rad. 23832, reiterada, entre otras en CSJ SL, 30 en. 2013, rad. 38272, CSJ SL10503-2014 y CSJ SL7207-2015). (Negrillas del texto original). En ese orden, y atendiendo el precedente de esta Sala de Casación, no podía la demandada despedir al demandante so pretexto de encontrarse en el lugar del cese de actividades y por razón de la autonomía que según su criterio le concedió el legislador, luego, la decisión impugnada se encuentra ajustada respecto al numeral 2 del artículo 450 del CST, y las prescripciones establecidas en los artículos 448 y 449 ibídem, pues lo cierto es que los trabajadores pueden permanecer en el lugar de trabajo, en tanto que la participación activista es la que le permite al empleador despedir al trabajador al hacer uso de la potestad que en tal sentido le concede la ley.

En cuanto a los deberes y prohibiciones establecidos en los artículos 28 y 29 del Decreto 2127 de 1945, y justas causas para dar por terminado el contrato descritas en el artículo 48 ibídem, observa la Sala que la demandada no aludió otra causal sino la participación activa en los hechos, por lo tanto, no es admisible el planteamiento de otras causales de despido distintas a la que se atribuyó al accionante.

Y es que se evidencia que tales puntos no fueron resueltos por el Tribunal al no ser planteados por las partes, no obstante, si del caso fuera resolver si el demandante permaneció o abandonó las instalaciones de la empresa, o si disminuyó de manera intencional las labores, o si promovió suspensiones intempestivas del trabajo o incitó a su declaración y mantenimiento de « huelgas ilícitas, aunque no participen en ellas » son aspectos fácticos que dada la vía por la que se encauza el cargo no es posible analizar.

Igual suerte corre la aseveración relacionada con la inexistencia de una « decisión mayoritaria de los trabajadores reunidos en asamblea que hubiera optado por la huelga …», que según el recurrente, fue materia de confesión por el apoderado del actor en la demanda inicial, pues evidentemente tales circunstancias deben ser verificadas con las piezas procesales allegadas al expediente.

Así las cosas, se evidencia que la censura no logró desvirtuar la conclusión del juez plural en cuanto a que Martínez Echeverry no participó activamente en el cese de actividades, por lo que debe indicarse que el Tribunal no incurrió en las equivocaciones que se le atribuyen. En consecuencia, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Por vía indirecta, acusa la aplicación indebida, […] de los artículos 1° y 11 de la Ley 6ª de 1945; los artículos 28, 29, 47 y 48 del Decreto 2127 de 1945; los artículos 445 (Ley 50/1990, Art. 62), 446, 448 (Ley 50/1990, Art. 63), 449 (Ley 50/1990, Art. 64), 450 (Ley 50/1990, Art. 65), 467, 469, 470 (Dto. 2351/1965 Art. 37) y 471 (Dto. 2351/1965 Art. 38) del Código Sustantivo del Trabajo.

Le atribuye al ad quem la comisión de los siguientes errores de hecho: a) No haber dado por probado, estándolo, que la suspensión de labores durante los días 26 y 27 de mayo de 2004 no estuvo precedida de la presentación de un pliego de peticiones; b) no haber dado por probado, estándolo, que lo aducido por el demandante César Martínez Echeverry para que sirviera de fundamento a sus pretensiones fue el hecho de que su despido "se torna abierta e ilegalmente injusto pues viola de manera ostensible el debido proceso" (folio 5); c) no haber dado por probado, estándolo, que lo aducido por el demandante César Martínez Echeverry para que sirviera de fundamento a sus pretensiones fue el hecho de no haber seguido la demandada Empresas Municipales de Cali "el procedimiento establecido en la Ley 734 del 05 de Febrero de 2002 que contiene el Código Disciplinario Único que debe aplicarse a todos los Empleados Oficiales" (folio 5); d) no haber dado por probado, estándolo, que lo aducido por el demandante César Martínez Echeverry para que sirviera de fundamento a sus pretensiones fue el hecho de no haber efectuado la demandada Empresas Municipales de Cali "el trámite establecido en el decreto reglamentario 2164 de 1959, 1064 de 1969, y las Resoluciones 342 de 1977, 1091 de 1959, emanadas del antiguo Ministerio del Trabajo y Seguridad Social" (folio 6); e) no haber dado por probado, estándolo, que en la demanda con la que se inició el proceso el apoderado judicial del demandante César Martínez Echeverry confesó que el 26 de mayo de 2004 el sindicato al cual él pertenece lo convocó para realizar "una Asamblea Permanente de carácter informativo" (folio 6), la que se desarrolló dentro de las instalaciones administrativas de la demandada Empresas Municipales de Cali; f) no haber dado por probado, estándolo, que el apoderado judicial del demandante César Martínez Echeverry faltó a la verdad cuando en la demanda inicial afirmó que los días 26 y 27 de mayo de 2004 no se llevó a cabo una suspensión colectiva de trabajo por parte de los trabajadores de la demandada Empresas Municipales de Cali; g) no haber dado por probado, estándolo, que el apoderado judicial del demandante César Martínez Echeverry faltó a la verdad cuando en la demanda inicial afirmó que los días 26 y 27 de mayo de 2004 no se interrumpieron los servicios públicos que debe prestar la demandada Empresas Municipales de Cali; h) haber dado por probado, sin estarlo, que César Martínez Echeverry trabajó los días 26 y 27 de mayo de 2004; y i) haber dado por probado, sin estarlo, que César Martínez Echeverry no participó en el cese colectivo de actividades ocurrido los días 26 y 27 de mayo de 2004; suspensión de labores calificada de ilegal mediante la resolución 1696 de 2 de junio de 2004 del Ministerio de la Protección Social.

Como pruebas mal apreciadas, señala: […] la confesión judicial que hizo el apoderado de la parte demandante en la demanda inicial, y la errónea apreciación de dicha pieza procesal (folios 3 a 13); la convención colectiva de trabajo (folios 30 a 52); las respuestas a las citaciones a descargos de fechas 17 de junio y 2 de julio de 2004 suscritas por César Martínez Echeverry (folios 61 y 62, 65 a 75); la contestación a la demanda de Empresas Municipales de Cali (folios 95 a 133); el interrogatorio de parte absuelto por César Martínez Echeverry (folios 464 a 468) y los testimonios de Germán Hernando Huertas Cabrera (folios 512 a 517) y Lourdes Salamanca Carrillo (folios 519 a 521).

Y dejadas de apreciar, denuncia las siguientes: [ ] el acta de 26 de mayo de 2004 (folios 18 y 135); el acta de 27 de mayo de 2004 (folios 20 y 136); la resolución 1696 de 2 de junio de 2004 del Ministerio de la Protección Social (folios 15 a 17 y 137 a 139); las dos citaciones al demandante César Martínez Echeverry para que rindiera descargos (folios 59, 60 y 64); el informe "sobre la toma a la Torre de EMCALI, llevada a cabo desde el día 26/05/04 hasta el 29/05/04" del comandante de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, Brigadier General Mario Gutiérrez Jiménez (folios 140 a 144); el informe de 12 de julio de 2004 del jefe operativo zona sur de Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda. (folios 151 y 152); el acta de 9 de julio de 2004 (folios 158 a 163); el acta de 29 de mayo de 2004 (folio 164); el informe de Francisco Grueso (folio 165) y el testimonio de Carlos Alberto Campo Herrera (folios 521 y 522).

Al sustentar el cargo, el recurrente se refiere a las pruebas acusadas en los siguientes términos: 1. Confesión del apoderado del demandante: rememora los artículos 194, 195 y 197 del CPC, para señalar que es válida la confesión que el apoderado judicial haga espontáneamente en la demanda inicial; que en tal sentido el apoderado del actor afirmó la ocurrencia de un hecho que produce consecuencias jurídicas que favorecen a la demandada, esto es, que el sindicato convocó para el 26 de mayo de 2004 « una Asamblea Permanente de carácter informativo » (f.° 6), que se llevó a cabo en las « Instalaciones Administrativas de la Empresa »; que dicha confesión es prueba suficiente de que se trató de una conducta expresamente prohibida en la ley y que constituye justa causa de terminación del contrato de trabajo de los trabajadores oficiales, sin que se requiera previo aviso, probanza que fue erróneamente apreciada por el Tribunal, al consignar en su decisión que aun cuando los testimonios de German Hernando Huertas Cabrera y Lourdes Salamanca Carrillo demostraban el carácter pasivo de la asamblea, tales declaraciones no indicaban la participación activa del actor en los sucesos.

Reitera algunos apartes del primer cargo, específicamente el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945. 2. Demanda inicial: afirma que el ad quem apreció erróneamente esta pieza procesal, por cuanto no se trataba de determinar si el demandante participó activamente en la toma de Emcali, ya que los fundamentos de las pretensiones fueron, […] a) que el despido de César Martínez Echeverry "se torna abierta e ilegalmente injusto pues viola de manera ostensible el debido proceso"; b) que la demandada Empresas Municipales de Cali no siguió "el procedimiento establecido en la Ley 734 del 05 de Febrero de 2002 que contiene el Código Disciplinario Único que debe aplicarse a todos los Empleados Oficiales" y c) que tampoco efectuó "el trámite establecido en el decreto reglamentario 2164 de 1959, 1064 de 1969, y las Resoluciones 342 de 1977, 1091 de 1959, emanadas del antiguo Ministerio del Trabajo y Seguridad Social".

Expone que el error de apreciación se verifica con la simple lectura de los hechos tercero y cuarto, por lo que se debió limitar su estudio a dilucidar si era menester acudir al procedimiento disciplinario establecido en la Ley 734 de 2002, o efectuar algún trámite adicional, para despedirlo con justa causa. Alude a lo establecido en el artículo 450 del CST. 3.

Convención colectiva de trabajo: denuncia la apreciación errónea de este documento, por cuanto el artículo 60 de dicho convenio, permite la terminación de los contratos de trabajo cuando existe justa causa, cuestión que asegura el censor está plenamente justificada en virtud de haber sido declarado ilegal el cese de actividades, mediante la Resolución 1696 de 2 de junio de 2004 del Ministerio de la Protección Social (fs°.16 y 17, 138 y 139).

Retoma el contenido del artículo 65 de la Ley 50 de 1990. 4. Contestación a la demanda de Empresas Municipales de Cali: afirma que las razones de defensa de la demandada tienen fundamento en el hecho de considerar que la presencia de César Martínez Echeverry en las instalaciones administrativas de la empresa los días durante los cuales se produjo el cese de actividades no tenía otra explicación que haber participado de la suspensión de labores, y que motivaron su despido con justa causa.

Anota que el demandante, sí participó de manera activa en la supuesta asamblea, que realmente fue una toma violenta « con agresiones físicas, verbales y daño en elementos de la empresa" (folio 119) …». 5. Interrogatorio de parte absuelto por César Martínez Echeverry: expone que el Tribunal no supo extraer la confesión del actor para así imponer las consecuencias jurídicas correspondientes, pues aceptó que acudió a las instalaciones de Emcali el 26 de mayo de 2004, hecho que favorece al ente demandado, ya que lo releva de tener que probar que efectivamente el actor estuvo en un lugar que no era su sitio de trabajo.

Alude al artículo 200 del CPC y 263 del CP. Manifiesta que, confesado lo anterior y al no haber prueba en el proceso que acredite que es cierta la excusa o explicación que dio Martínez Echeverry, no es posible hallar justificación alguna de su presencia el día 27 que, […] correspondió al día de descanso que por la programación de turnos nos corresponde a los vigilantes" (folio 466), no obstante que, según su dicho, había pasado toda la noche del día anterior y parte de la madrugada de ese día cumpliendo con sus funciones de vigilante "en el turno de la(sic) 20:00 a las 06:00 a.m." (folio 465), en el juicio está plenamente probada la presencia suya en "las instalaciones del CAM" (ibídem) con su confesión y con la grabación que registra el videocasete». 6 y 7.

Actas de 26 y 27 de mayo de 2004: acusa estos documentos como inapreciados, los cuales registran la diligencia de constatación del cese de actividades llevada a cabo en las fechas ya indicadas por los inspectores de trabajo y por el jefe del departamento de personal, donde se dejó constancia de la imposibilidad de ingresar en las instalaciones de la accionada, que las vías de acceso se encontraban cerradas por las autoridades de tránsito y policía (fs.° 18 y 35). 8.

Resolución 1696 de 2 de junio de 2004 del Ministerio de la Protección Social: arguye el recurrente que este documento auténtico es prueba irrefutable de la ocupación de las instalaciones de EMCALI EICE. E.S.P., los días 26 y 27 de mayo de 2004, lo cual fue de conocimiento público (fs.°15 y 137), siendo un hecho notorio que no requería ser probado, no obstante, para garantizar el debido proceso y derecho de defensa, los funcionarios administrativos del Ministerio se desplazaron a las instalaciones de la empresa, y establecieron que las vías se encontraban cerradas y que no se estaba prestando servicio al público (fs.°16 y 138). 9.

Citación a descargos: indica que estos documentos fueron apreciados, y que prueban plenamente que a pesar de haber sido citado el demandante dos veces para que explicara su participación en los hechos ocurridos los días 26 y 27 de mayo de 2004, no rindió descargos, no obstante que en el cuerpo de las citaciones se le dijo que por haber sido declarada la ilegalidad del paro de trabajo « el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él" (folios 59, 60 y 64) ». 10.

Respuestas a la citación a descargos: sostiene que con estos documentos quedó fehacientemente probado que el demandante fue citado a rendir descargos por las circunstancias reiteradamente expuestas (f.°61), y, que estuvo presente en el lugar en el cual se llevó cabo la suspensión intempestiva de labores. Trascribe apartes del documento referido.

Que con la comunicación de 7 de julio de 2004, se prueba la segunda citación a descargos, donde el demandante dejó escrito que su lugar de trabajo como guarda de seguridad estaba ubicado en «la Planta de Acueducto Calle Trece portería edificio» (f.°65). Señala que con este segundo escrito, el actor presentó fotocopias de las anotaciones « de su puño y letra con las cuales, según él, se probaba que durante los días 25, 26, 27, 28 y 29 de mayo de 2004 trabajó normalmente », las cuales dan cuenta que durante el interrogatorio de parte que absolvió, pretendió respaldar su explicación, del porqué de su presencia el miércoles 26 de mayo de 2004 en el interior de las instalaciones del edificio en donde funcionan las oficinas de la demandada.

Continúa así: En efecto, al responder el interrogatorio, y especialmente al contestar las preguntas quinta y séptima, César Martínez Echeverry se refirió a la actividad que desarrollo el 26 de mayo de 2004, alegando que " en esa época era [mi cargo en el interior de la empresa] el de vigilante de Acueducto y Alcantarillado y para entonces estaba en el turno de la(sic) 20:00 a las 06:00 a.m. Una vez terminado mi turno laboral me desplacé a las instalaciones del CAM para ese día 26 de mayo, para pedir informe en el área de prestaciones sociales, 6 piso del CAM donde el señor JAMES MUÑOZ Coordinador del Área, para que se me informara en qué proceso iba la solicitud de cesantías solicitada por mí para dicha época y también para averiguar por otras solicitudes de algunos compañeros de la misma área de trabajo " y " Quisiera dejar constancia que en el folio #70 del libro llamado la Minuta del Vigilante reposa la anotación con mi firma de que efectivamente recibí el turno que me correspondía para trabajar el día 26-05-04 a las 7:00 p.m. Le recibí turno al compañero JOSÉ CONRADO, registro 4620 e igualmente en el mismo folio en el día 27-05-04 aparece de mi puño y letra y con mi firma la entrega del turno respectivo, al compañero WALTER MORALES a las 6:00 a.m. de ese día. Documento que aporto en esta diligencia " (folios 465 y 466).

Estos documentos aportados por el demandante César Martínez Echeverry al absolver el interrogatorio obran en fotocopia del folio 470 al folio 472 del expediente y corresponden parcialmente a los presentados con la demanda inicial a los que se refiere la sentencia del juzgado, que fue confirmada sin modificaciones a este respecto mediante el fallo recurrido en casación. El error de apreciación de los documentos aportados con la demanda y que César Martínez Echeverry presentó durante la diligencia de interrogatorio que absolvió se produjo por haber servido a los jueces de instancia para probar que el demandante efectivamente " prestó sus servicios como guarda de seguridad en la Planta de Acueducto de Calle 13, pues así se evidencias(sic) de los documentos vistos a folios 67 a 65 " (folio 570), conforme textualmente está escrito en la providencia confirmada con la sentencia de segunda instancia, por corresponder a anotaciones manuscritas y firmadas por el demandante que bajo ningún respecto prueban a su favor, pues es sabido que entre los principios científicos que informan la crítica de la prueba sobresale el que enseña que ningún litigante puede con su propio dicho o con documentos elaborados o suscritos por él probar un hecho que lo favorece o que perjudica a la parte contra la que hace valer la prueba de la cual es autor y creador. 11.

Informe «sobre la toma a la Torre de EMCALI, llevada a cabo desde el día 26/05/04 hasta el 29/05/04»: acusa la falta de apreciación de este documento, el cual establece en detalle la cronología de la toma de la Torre de Emcali (f.°143), del « mitin informativo » iniciado por los trabajadores, decidiendo tomar de manera pacífica dicha torre, y declarar la asamblea permanente, cuestión que terminó en actos violentos (fs.°144, 146), lo que deja sin piso lo expuesto en el hecho quinto de la demanda inicial.

Considera que de haber tenido en cuenta el ad quem este documento, la conclusión no sería otra, sino que la permanencia de quienes estaban dentro de la Torre de Emcali fue voluntaria, pues los trabajadores que en verdad no querían participar en la ocupación de las oficinas tuvieron la posibilidad de retirarse del lugar. 12. Informe del 12 de julio de 2004 del jefe operativo zona sur de Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda.: se acusa la falta de apreciación de este documento, que corrobora los actos violentos que durante la ocupación de las oficinas realizaron los trabajadores y la sustracción de varios elementos –radios de comunicación, cartuchos, uniformes y kepis de los guardas- (f.°152). 13.

Acta de 9 de julio de 2004: indica el censor que esta prueba fue dejada de estimar, con la cual se demuestra que el actor « figura » en el renglón número 31, con cédula de ciudadanía y registro interno, la dependencia, y el video en el cual también aparece. 14. Acta de 29 de mayo de 2004: con este documento (f.°164), aduce el recurrente que el cese ilegal de actividades no se produjo por los días 26 y 27 de mayo de 2004, sino que se mantuvo hasta el 29 siguiente cuando la Organización Sindical hizo entrega de las instalaciones de Emcali. 15.

Informe de Francisco José Grueso: acusa este informe como inapreciado por el ad quem, y alega que con tal probanza « prueba la mendacidad de los asertos del entonces apoderado judicial del demandante », quien afirmó en la demanda inicial que no hubo suspensión colectiva por parte de los trabajadores los días 26 y 27 de mayo de 2004, y que los servicios públicos esenciales tampoco habían sido interrumpidos, cuando ocurrió todo lo contrario (f.°165). 16.

Testimonio de Germán Hernando Huertas Cabrera: en cuanto a este medio de convicción se indica que la valoración probatoria del Tribunal fue « tendenciosa », pues su declaración refuerza « las demás pruebas que permiten establecer fehacientemente la activa participación en la suspensión o paro del trabajo de César Martínez Echeverry », como el hecho « de haberle sido permitido a los trabajadores que no querían participar en el cese ilegal de actividades retirarse del lugar », que la participación del actor fue permanente y beligerante, […] durante la toma como se puede ver en los videos, no tengo la información de si estuvo las 72 horas ahí metido pero si el primero y el segundo día lo vi participando activamente en la toma [ ] Lo vi permanentemente lanzando arengas en contra de la administración dando algunas instrucciones a los compañeros en los diferentes pisos del edificio administrativo CAM [ ] no lo vi portando algún elemento sin embargo como dije anteriormente sí arengando y dando algunas instrucciones a los compañeros que se encontraban en la toma " (folio 514). 17.

Testimonio de Lourdes Salamanca Carrillo: se acusa la apreciación errónea de esta declaración, pues para el censor es irrelevante la afirmación de la testigo cuando sostuvo que no conocía al actor, por cuanto se encuentra demostrada su presencia en el lugar de los hechos, luego lo expuesto acerca de la toma de las instalaciones de la accionada merece credibilidad (f.° 520). 18.

Testimonio de Carlos Alberto Campo Herrera: alega la censura que al dejar de apreciar esta declaración, el Tribunal dejó de establecer que tanto el testigo como los funcionarios de la dirección de Tesorería, evacuaron el edificio «[el día 26 de Mayo del año 2004, alrededor de las 9:00 a.m.] al preguntar las razones por las cuales lo estaban haciendo, me manifestaron que miembros del sindicato estaban exigiendo el retiro de los puestos de Trabajo, Yo también lo hice, los cajeros de los bancos recaudadores de la facturación de servicios públicos en esa misma mañana, recibieron instrucciones de retirarse de sus cajas …» (f.°522).

Por último, destaca a modo de « madre de todos los errores » que el juez de apelaciones pasó por alto que la suspensión de labores acaecida los días 26 y 27 de mayo de 2004 no estuvo precedida de un pliego de peticiones, cuestión que para el recurrente se contrae en que lo ocurrido en esos días fue una suspensión o paro del trabajo, razón por la cual no es posible aplicar « la sentencia de 9 de marzo de 1998».

X. RÉPLICA Advierte el opositor que en la forma como se expone el cargo, tendría que haberse formulado por infracción medio de normas procesales que regulan el principio de congruencia establecido en el artículo 66 A del CPTSS, así como el artículo 305 del CPC. Por ello, asevera que los errores de hecho b), c), d), e) son improcedentes desde el punto de vista técnico, ya que no se trataría de quebrantamiento de preceptos sustanciales, sino de las normas procesales que instituyen la consonancia que deben revestir las decisiones judiciales.

De igual modo, expone que por vía indirecta se traen argumentos jurídicos y fácticos, con los cuales el censor intenta demostrar que por el hecho de que en la demanda se explicara que los demandantes fueron convocados «para el día 26 de mayo de 2004 una Asamblea Permanente de carácter informativo (folio 6) que efectivamente se llevó a cabo en la instalaciones administrativas de la empresa», ello implica una confesión judicial que da lugar a dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del empleador, de conformidad con el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945, en consonancia con los artículos 28 y 29 del mismo por haber suspendido intempestivamente el trabajo y haber realizado una « huelga ilícita ».

Expone que lo verdaderamente debatido y acreditado en el trámite de las instancias « no fue la simple participación del actor en el cese de actividades, sino la participación activa que no se logró demostrar durante el proceso ». Se refiere al art. 66 del CPTSS, para aducir que no es procedente que en sede de casación se cambie lo expuesto en la defensa.

Anota que la citación que un sindicato realice para una asamblea permanente, no prueba que el demandante haya participado activamente en un cese ilegal de actividades; y que la carta de despido es más que suficiente para advertir la plena convicción de la demandada de que el actor no tuvo participación activa en el cese de actividades. Afirma que ninguna de las pruebas enlistadas como erróneamente apreciadas o dejadas de estimar, logran acreditar una participación activa de Martínez Echeverry, pues corresponden a documentos que dan cuenta de lo hechos generales, pero no demuestran la responsabilidad individual del trabajador en los mismos, por lo tanto, no es posible estudiar la prueba testimonial.

XI. CONSIDERACIONES El Tribunal, luego de analizar los testimonios de Lourdes Salamanca Carrillo, Germán Hernando Huertas Cabrera, y el interrogatorio absuelto por César Martínez Echeverry, arribó a la conclusión de que si bien el actor estuvo en las instalaciones de la demandada, nada tuvo que ver con los hechos violentos acaecidos en el cese de actividades de 26 y 27 de mayo de 2004, razón por la cual confirmó la sentencia del a quo que ordenó el reintegro y modificó lo referente al monto del salario con el que se liquidaron las sumas de dinero como consecuencia de la condena impuesta.

Para resolver, se abordará el estudio de los 10 errores de hechos que le atribuye la censura al Tribunal, para lo cual denunció la errónea apreciación de unas piezas procesales y pruebas, como la falta de valoración de otras. En cuanto al yerro fáctico –literal a-, según el cual el ad quem no dio por demostrado, estándolo, que la suspensión de labores durante los días 26 y 27 de mayo de 2004, no estuvo precedida de la presentación de un pliego de peticiones, observa la Sala que tal planteamiento no fue expuesto en la contestación de la demanda, razón por la cual no podía ser resuelto.

Téngase en cuenta que independientemente de otros supuestos que se expresaron en la demanda inicial, fue la participación activa del demandante en el cese de actividades durante los días referidos el eje sobre el cual giró la controversia, que al no tener soporte en el acervo probatorio, el Colegiado resolvió mantener la orden de reintegro que dictaminó el juez de primer grado.

Debe destacarse que el Tribunal no hizo ninguna consideración respecto a la presentación del pliego de peticiones, por lo que mal pudo haber incurrido en el yerro que se le endilga. En cuanto a los yerros fácticos que se identifican con los literales b), c) y d), y que consisten en que el Tribunal se equivocó al fijar el objeto del debate, en tanto que lo que se debía establecer era si el despido del actor había sido ilegal e injusto, por quebrantar el debido proceso al no seguirse el procedimiento previsto en la Ley 734 de 2002, ni adelantado el trámite señalado en el «decreto reglamentario 2164 de 1959, 1064 de 1969 y las Resoluciones 342 de 1977, 1091 de 1959, emanadas del antiguo Ministerio del Trabajo y Seguridad Social», conforme a lo planteado por la parte actora en el escrito de demanda inicial, y no, la participación activa de Martínez Echeverry en el cese de actividades, debe indicarse que el ad quem al resolver el caso, acertó al centrar la temática en establecer si el actor participó activamente en el paro colectivo, por cuanto el reintegro que dispuso el juez de primer grado se fundamentó en que el accionante demostró que los días 26 y 27 de mayo prestó sus servicios como guarda de seguridad, sin hallar evidencia de su participación activa en la toma del edificio de Emcali.

Contra tal decisión, la accionada presentó recurso de apelación mediante el cual atacó aspectos puntuales como la « participación del demandante », el « procedimiento previo », la « nulidad de la resolución 1696 », y señaló que al encontrarse el demandante en las instalaciones de Emcali « lo hizo para apoyar y contribuir a un hecho totalmente inaceptable », luego, discrepó de lo resuelto por el juez de primer grado (fs.°852 a 607 cdno. juzgado).

Lo anterior se encuentra acorde con lo expuesto en la demanda inicial, como quiera que en los hechos que soportan las pretensiones, concretamente en el 2, se relató textualmente que, El trabajador demandante fue despedido sin justa causa por cuanto no se ha probado por medio legal alguno que hubiere participado en los hechos ocurridos en los días 26, 27 de Mayo de 2004 por lo tanto no resultaba razonable que se les hubiera aplicado los efectos de la Resolución No. 1696 de Junio 02 de 2004 emanada del Ministerio de la Protección Social.

(f.° 5 ibídem ). Supuesto fáctico que fue negado por la accionada al dar contestación a la demanda, por cuanto existían «videos grabados durante los días de la toma, en los cuales aparece no en una sino en varias ocasiones» que demostraban la participación activa del trabajador (f.° 96 ídem ). De modo que si bien se hizo alusión en la demanda inicial a la violación del debido proceso (hechos 9 y 11), por no seguir la empleadora un procedimiento o trámite previo al despido (f.° 7), también se indicó la no participación activa del actor en el cese de actividades, luego al ser un hecho discutido por las partes y elucidado, el escrito de demanda y su respuesta fueron bien apreciadas.

En ese orden, el Colegiado no cometió los yerros b), c) y d). El censor le atribuye otro error de hecho que detalló con el literal e), con el que se le acusa al Tribunal de no dar por probado, estándolo que el apoderado del demandante, confesó en la demanda inicial que el 26 de mayo de 2004, el sindicato al cual pertenecía el actor, lo convocó a una asamblea permanente con carácter informativo que se desarrolló en las instalaciones administrativas de Emcali.

La Sala encuentra que si bien en el escrito de demanda inicial, hecho 5, se narró que «La Organización Sindical a la cual pertenece mi mandante convoco (sic) para el día 26 de Mayo, en las instalaciones Administrativas de la Empresa a una Asamblea Permanente de carácter informativo (….)», de igual modo se expuso que pese a que los trabajadores «quedaron encerrados» en el edificio de EMCALI, «no fue cierta» la supuesta suspensión de actividades por parte de éstos, como se desprende de las constancias de los inspectores de trabajo (f.° 6 cdno. juzgado).

En esa medida, no se observa el yerro que se le señala al ad quem, pues de la lectura completa del hecho 5 no emerge una confesión en los términos planteados por el recurrente, amén que Emcali al contestar el mismo, lo negó y tampoco señaló argumento alguno respecto de lo que ahora se expresa en sede de casación (fs.°5-105 ibídem ). Se acusa al sentenciador plural con el error de hecho del literal f), de no dar por probado, estándolo, que el apoderado judicial de los demandantes «faltó a la verdad», cuando afirmó en la demanda inicial que los días 26 y 27 de mayo de 2004, no se llevó a cabo una suspensión colectiva de trabajo por parte de los trabajadores de la demandada.

De acuerdo con lo afirmado por el actor en la demanda inicial, el Tribunal en ningún momento negó que se hubiera presentado un cese de actividades o suspensión de labores, tan es así que dejó establecido que aquel estuvo presente en los días del cese, lo que no encontró demostrado fue, se reitera, su participación activa, circunstancia que al empleador le permitía despedirlo con justa causa.

Con todo, en la sentencia CSJ SL, 10245-2015, a la que se ha referido la Sala, dejó establecido esta Corporación que, […] lo que debe cuestionarse, en sede de casación, mediante la senda indirecta, no es si alguna de las partes dijo o no la verdad en relación a un determinado aspecto, sino si el Tribunal se equivocó en las conclusiones a las que arribó y que soportan la decisión impugnada, al apreciar los medios de convicción o dejar de valorar los mismos.

En tal medida, no cumple el recurrente con demostrar la comisión del error fáctico descrito en el literal f). En cuanto al yerro expuesto en el literal g), que consiste en que el juez de apelaciones no dio por probado, estándolo, que el apoderado judicial del actor faltó a la verdad cuando afirmó en la demanda inicial que en los días del cese de actividades no se interrumpieron los servicios públicos que presta la demandada, pues bien, insiste la Sala que le corresponde al casacionista demostrar si el sentenciador de segundo grado erró en sus apreciaciones al analizar el haz probatorio o que dejó de estimar, y no, si su contraparte mintió. No obstante, el Informe de Francisco José Grueso, Coordinador de Emcali (f.°165), al tratar el asunto « recaudo cam mes de mayo », da cuenta del valor dejado de recaudar en los días de asamblea permanente, mas no indica que el servicio público esencial que la accionada presta, se haya suspendido en los días del cese.

Corolario, el anterior yerro fáctico no tiene vocación de prosperidad. En relación con el error de hecho identificado con el literal h), que consiste en que el sentenciador dio por probado sin estarlo que el actor trabajó los días 26 y 27 de 2004, se observa que el Colegiado no estableció que el trabajador hubiese prestado sus servicios en los días citados, en tanto que lo que consideró fue que si bien estuvo en el lugar, no participó de manera activa en los sucesos relacionados con el cese de actividades; de tal modo que no se le puede atribuir al ad quem la comisión de este yerro, pues no hizo pronunciamiento alguno respecto a si el demandante trabajó los días de la toma de las instalaciones de Emcali.

Finalmente, en lo que incumbe al último error de hecho -literal i)-, dar por probado sin estarlo que el actor no participó en el cese colectivo de actividades en los plurimencionados días del mes de mayo de 2004, desde ya puede establecerse que la parte recurrente no acreditó su comisión, pues de las pruebas calificadas que fueron denunciadas como erróneamente apreciadas, no emerge la participación activa del demandante en el cese de actividades llevado a cabo los días 26 y 27, tal y como a continuación pasa a exponerse: En lo que concierne a la convención colectiva de trabajo (fs°. 30 a 52), se evidencia que el Tribunal no aludió de manera expresa a este medio probatorio, no obstante, puede inferirse que hizo suyos los argumentos expuestos por el a quo cuando al respecto hizo un estudio del artículo 60 convencional (f.°578).

Al no quedar demostrado que el despido del actor, sobre el cual radica la inconformidad en el recurso extraordinario, estuvo justificado, por virtud del cese o suspensión de actividades que se declaró ilegal, puede afirmarse que no se equivocó el Tribunal cuando ratificó la orden de reintegro dictaminada por el juez de primer grado. De las respuestas a citaciones a descargos (fs.º 61 y 62, 65 a 75), tampoco se desprende lo aducido por el censor, pues lo que revelan son las explicaciones que dio el accionante a la citación a descargos respecto a los tan rememorados hechos.

En efecto, señaló el señor Martínez en respuesta de fecha 17 de junio de 2004, que el 26 de mayo de 2004 se acercó a las instalaciones del CAM a solicitar una carta laboral y a averiguar por unos « trámites de cesantías de compañeros que se encontraban en turno y no podían acercarse a las instalaciones », y que al llegar, se encontraban realizando « un mitin informativo », pero que en ningún momento se le impidió hacer sus diligencias « pues en diferentes dependencias encontré compañeros laborando ».

En cuanto al día 27, afirmó que le correspondió descansar (fs.°61 a 62). En el escrito de folios 65 y 66, el actor reitera la contestación en precedencia, y aclara que no tuvo ninguna participación en los hechos señalados. De igual modo, no se desprende error en la apreciación probatoria que el Tribunal hizo respecto del interrogatorio de parte que rindió el actor (fs.º464 a 468), pues si bien aceptó que estuvo el 26 de mayo en el lugar de los hechos cuestionados, no confesó que haya intervenido en la suspensión de actividades en los días tantas veces señalados.

En cuanto a las pruebas que no fueron tenidas en cuenta por el ad quem, encuentra la Sala que: Respecto de las actas de constatación de cese, de fecha 26 y 27 de mayo de 2004, suscritas por un Inspector de Trabajo (fs.º 18 y 135, 20 y 136), y de la Resolución nº. 1696 de 2 de junio de 2004, expedida por el entonces Ministerio de la Protección Social (fs.º 15 a 17), aun cuando tales probanzas aluden a los hechos que se presentaron para esos días en las instalaciones de la demandada y a la ilegalidad de la suspensión colectiva por parte de trabajadores de dicha empresa, no se individualiza o identifica a los partícipes activos del movimiento sindical, de manera que, a partir de las mismas, no es posible establecer si el accionante participó activamente en los hechos.

En lo que corresponde al Acta de 9 de julio de 2004 (fs.º 158 a 163), debe indicarse que en este documento se consignó la manifestación de algunos jefes de distintos departamentos de la demandada, quienes ante la inasistencia de varios trabajadores a rendir descargos los días 7, 8 y 9 de julio de 2004, y observar unos «videos» reconocieron e identificaron a ciertos trabajadores en la torre CAM de EMCALI para los días 26 y 27 de mayo de 2004, entre los que se indica que aparece el demandante.

Este medio de convicción no puede ser aceptado al provenir de la misma demandada, ya que, de hacerlo, sería permitir que dicha entidad prefabrique su propia y de contera, obtenga beneficios. A pesar de lo dicho, tales directivos no precisaron en el acta si el demandante realizó actos violentos en el cese, sino que estuvo presente en las instalaciones de Emcali.

Del Acta de 29 de mayo de 2004 (f.º 164), que en efecto no fue valorada por el Tribunal, se observa que dicho documento no se encuentra suscrito por quienes al parecer llegaron a un acuerdo -Alcalde de Cali, Gobernador del Valle del Cauca y Presidente de SINTRAEMCALI-, y tampoco se desprende la participación activa del actor en la suspensión de las actividades que fue declarado ilegal por el Ministerio de la Protección Social.

A igual conclusión se llega del estudio de las citaciones a descargos (fs.º 59, 60 y 64), pues tales documentos no acreditan la mencionada participación activa del actor, pues todo lo contrario allí se indica que « Sin embargo, la jurisprudencia ha determinado que debe agotarse una actuación previa a efectos de determinar la participación activa de los trabajadores, para no incurrir en violación al derecho constitucional del debido proceso ».

El Informe de Francisco Grueso, Coordinador Recaudo CAM de Emcali (fs.º165), como se dijo en párrafos anteriores, solo indica que en el mes de mayo de 2004 se dejó de recaudar una suma importante de dinero «$2.499 millones » en el CAM de EMCALI. En lo que concierne con el informe de la Policía Metropolitana de Cali (fsº. 140 a 144), y el informe de la empresa de seguridad privada (fs.º 151 a 163), corresponden a documentos declarativos emanados de terceros, que en sede de casación reciben el tratamiento de testimonios y por ende no son prueba calificada en casación, según el art. 7 de la Ley 16 de 1969.

Sin embargo, de observarse su contenido, encontraría la Sala que en el informe de la Policía Metropolitana de Cali, fechado junio 4 de 2004, si bien hace un recuento de lo sucedido y se deja constancia de la realización de un «mitin» en la plazoleta del CAM por parte de aproximadamente «300 trabajadores» de las Empresas Municipales de Cali, de la posterior «toma» de la torre administrativa de la empresa, así como de algunos desmanes y el acuerdo al que se llegó para el retiro de las instalaciones, en ninguno de sus apartes se identifica o individualiza a los participantes o se menciona al demandante en este proceso.

Lo mismo sucede con el informe de la empresa de vigilancia de fecha 12 de julio de 2004, que aunque menciona al Presidente del Sindicato y otros trabajadores, ninguno de ellos corresponde al nombre del accionante. Así las cosas, el Tribunal no pudo incurrir en la omisión probatoria que le enrostra la censura. Por último, debe puntualizarse que al no demostrar la entidad recurrente los yerros fácticos endilgados con prueba calificada en el recurso extraordinario, valga decir, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial, no es del caso adentrarse al estudio de la prueba testimonial –no estimada o mal apreciada-, al no resultar apta en casación para acreditar un error de hecho ostensible, conforme a lo dispuesto en el art. 7 de la Ley 16 de 1969.

Por todo lo expuesto, el cargo no prospera. Costas en el recurso de casación a cargo de las Empresas Municipales de Cali Emcali Eice E.S.P., por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $7.500.000,oo, que deberá realizar el juez de primer grado, conforme lo establece el artículo 366 del CGP.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 14 de mayo de 2010, en el proceso laboral que instauró CÉSAR MARTÍNEZ ECHEVERRY contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE E.S.P. Costas, conforme se estableció en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 48